PREMESSA

La sentenza in commento si occupa di uno degli argomenti più classici della procedura penale, da cui è possibile evincere quelle che sono le scelte di fondo adottate da un determinato ordinamento: il diritto al silenzio [1].

Il tema è centrale, poiché riguarda non solo una delle espressioni principali del diritto di difesa - in particolare dell’autodifesa - e della presunzione di innocenza - intesa come regola probatoria e di giudizio - ma anche la libertà di autodeterminazione dell’accusato rispetto alle proprie scelte [2]. Il diritto al silenzio rappresenta dunque uno dei punti di sintesi tra i principi fondamentali delineati dalla Costituzione in materia processuale; inoltre, lo stesso ha trovato, in ambito europeo, un’affermazione espressa nella Direttiva 2016/343/UE sul rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo [3].

Già tali brevi (e, per certi versi, ovvie) premesse fanno comprendere la delicatezza della tematica, specie nel caso in cui il diritto al silenzio paia trovare delle limitazioni: in particolare, la decisione che si va ora ad analizzare si occupa della possibilità di valutare, in relazione alla ricostruzione del fatto, il contegno processuale dell’imputato che sia rimasto silente e non abbia fornito spiegazioni alternative rispetto agli elementi a suo carico [4].

IL CASO E I PRINCIPI EVINCIBILI DALLA DECISIONE

Nella vicenda in esame, la Corte d’Appello confermava la sentenza di condanna nei confronti del­l’imputato per il delitto di tentata rapina impropria in concorso, per avere lo stesso posto in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco alla sottrazione di un’autovettura, non riuscendo nel suo intento solo grazie al tempestivo intervento delle forze dell’ordine, e avendo usato violenza contro uno degli operanti al fine di sottrarsi all’arresto e assicurarsi così l’impunità. Dalla decisione si comprende che il principale elemento che aveva portato all’identificazione dell’accusato - che aveva abbandonato il veicolo oggetto della condotta per poi darsi alla fuga su un mezzo guidato da un complice - era stato il frammento di un’impronta papillare rinvenuta sul vetro interno del lato passeggero dell’autovettura. Il difensore dell’imputato proponeva quindi ricorso per Cassazione, lamentando la mancanza e l’illogicità della motivazione, rilevando che vi era quindi un unico elemento che aveva portato all’individuazione del suo assistito e che, sul punto, non sarebbe stato possibile porre a carico dell’imputato la scelta processuale del silenzio.

Con la sentenza in commento, la Corte di cassazione dichiarava però inammissibile il ricorso. I giudici di legittimità - dopo aver evidenziato che non era mai stata posta in dubbio la riferibilità al­l’imputato dell’impronta rivenuta e che questa si trovava all’interno del veicolo, prova inconfutabile del fatto che il soggetto doveva quindi essere necessariamente salito a bordo dello stesso - rilevavano infatti la mancanza di ogni alternativa plausibile a quella secondo cui era stato proprio l’imputato a tentare di impossessarsi dell’autovettura, abbandonandola e dandosi poi alla fuga a seguito del tempestivo intervento delle forze dell’ordine. Sulla scorta di tali elementi sarebbe stato infatti onere dell’imputato fornire una spiegazione alternativa sulla presenza della sua impronta all’interno del mezzo: ciò in quanto il giudice, nel suo libero convincimento, ben potrebbe tenere conto - in presenza di ulteriori ele­menti di indubbio segno accusatorio - della portata significativa del silenzio mantenuto dall’accusato su circostanze potenzialmente idonee a scagionarlo. Nonostante l’imputato, nella dinamica processuale, possa astenersi dal fornire spiegazioni sugli elementi raccolti contro di lui o fare dichiarazioni contrarie al vero o, ancora, negare la propria responsabilità anche di fronte all’evidenza, in base al principio nemo tenetur se detegere, al giudice non sarebbe infatti precluso valutare la condotta processuale dell’accusato alla luce delle emergenze acquisite.

I PRECEDENTI DI LEGITTIMITÀ

La motivazione della sentenza richiama plurimi precedenti [5] nella parte in cui afferma la possibilità per l’organo giudicante di tenere conto, nell’ambito del proprio libero convincimento, della condotta tenuta dall’imputato e, in particolare, del silenzio dello stesso in relazione agli elementi a suo carico.

In effetti, risulta minoritario l’orientamento [6] secondo cui, in tema di valutazione della prova, non è consentito al giudice valorizzare, ai fini della decisione, comportamenti dell’imputato che siano la manifestazione di diritti soggettivi e facoltà processuali che l’ordinamento gli attribuisce, come quello di rinunciare all’interrogatorio o, comunque, di rimanere in silenzio. In base a tale indirizzo sarebbe infatti contraddittorio riconoscere un diritto costituzionale ma, allo stesso tempo, trarre elementi dimostrativi, seppure indiretti, dal suo esercizio; e ciò anche perché tale conclusione finirebbe per aggirare il principio secondo cui l’onere della prova è a carico dell’accusa, mentre l’imputato ben potrebbe adottare una strategia difensiva basata sul mero silenzio.

La giurisprudenza maggioritaria [7], richiamata dalla decisione in commento, ritiene invece che anche la condotta processuale dell’accusato e, in particolare, il silenzio da lui tenuto siano valutabili. Pur partendo dal presupposto che, in base al principio nemo tenetur se detegere, l’imputato ben possa decidere di non fornire chiarimenti in relazione alle prove acquisite - e che, si comprende dalle decisioni, ciò non sia di per sé sufficiente a ritenere dimostrato il fatto - in presenza di elementi sintomatici a suo carico, il silenzio dell’accusato e l’assenza di spiegazioni alternative potrebbero essere considerati nella loro portata significativa, con valore che viene definito, in alcuni casi, di riscontro obiettivo [8] o, in altri, di argomento di prova [9]. Il silenzio, secondo questa interpretazione, potrebbe dunque assumere un valore dimostrativo, seppur solo di carattere residuale e complementare rispetto ai dati acquisiti, cosa che non determinerebbe alcun sovvertimento dell’onere della prova [10].

L’orientamento in questione trova conferma anche in una decisione delle Sezioni Unite [11] che, pur non occupandosi direttamente del diritto al silenzio, ha espressamente affermato che anche la condotta processuale dell’imputato può essere presa in esame dal giudice, purché ciò non si risolva in un’inver­sione dell’onere della prova, cosa che altrimenti condizionerebbe l’esercizio del diritto di difesa. Più nello specifico, dal contegno processuale dell’accusato potrebbero dedursi degli argomenti di prova, ma solo in presenza di univoci elementi a suo carico, rispetto ai quali i primi avrebbero, appunto, un carattere residuale e complementare.

La dottrina maggioritaria, tuttavia, non ha condiviso tale orientamento, specie in relazione alla valutazione della condotta dell’accusato rimasto silente: trarre un’inferenza negativa dall’esercizio di un diritto costituirebbe, infatti, una limitazione, se non una vera e propria negazione, del diritto stesso [12].

LA DIRETTIVA 2016/343/UE E LA PRECEDENTE GIURISPRUDENZA DELLA CORTE EDU

Le critiche manifestate dalla dottrina rispetto all’orientamento appena richiamato parrebbero, quanto meno a prima vista, trovare nuove ed esplicite argomentazioni nella Direttiva 2016/343/UE sul rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo, già richiamata in premessa. L’atto europeo in questione, infatti, all’art. 7, disciplina proprio il diritto al silenzio e quello a non autoincriminarsi, affermando espressamente, al paragrafo 5, che «L’esercizio da parte degli indagati e imputati del diritto al silenzio o del diritto di non autoincriminarsi non può essere utilizzato contro di loro e non è considerato quale prova che essi abbiano commesso il reato ascritto loro».

La norma in questione ha però un valore meno perentorio di quello che potrebbe sembrare, dovendo essere letta alla luce del considerando 28 della stessa Direttiva, secondo cui «L’esercizio del diritto al silenzio o del diritto di non autoincriminarsi non dovrebbe essere utilizzato contro l’indagato o imputato né essere considerato di per sé quale prova che l’indagato o imputato in questione abbia commesso il reato ascrittogli. Ciò dovrebbe lasciare impregiudicate le norme nazionali in materia di valutazione della prova da parte di tribunali o giudici, a condizione che i diritti della difesa siano rispettati». Le precisazioni di cui si è detto sono state inserite dopo una complessa trattativa tra le varie istituzioni europee, a seguito delle quali - con l’espressione “di per sé” e lasciando liberi gli Stati in punto di valutazione della prova - si è alla fine deciso di non innalzare lo standard di tutela delineato dalla giurisprudenza della Corte EDU in relazione all’esercizio del diritto al silenzio [13].

Sul punto, si deve ricordare che i giudici di Strasburgo hanno rilevato come il diritto al silenzio sia intimamente connesso alla presunzione di innocenza di cui all’art. 6, par. 2, CEDU: da ciò deriva l’ine­si­gibilità di un contributo conoscitivo e probatorio da parte di chi deve ritenersi, fino ad un accertamento legale definitivo, estraneo al fatto; e ciò anche perché ammettere qualunque tipo di pressione o costrizione sul punto potrebbe divenire fonte di errori giudiziari [14].

La Corte ha tuttavia precisato che il diritto al silenzio non può essere inteso come un diritto assoluto: fondamentale, sul tema, la decisione nel caso John Murray c. Regno Unito [15], in cui il ricorrente era stato trovato in un’abitazione ove si trovava sequestrato un informatore delle forze dell’ordine, fatto rispetto al quale l’interessato si era rifiutato di fornire una spiegazione. In tale caso, i giudici europei hanno infatti rilevato che se, da un lato, è evidente che la prova della colpevolezza dell’accusato non può essere desunta, esclusivamente o principalmente, dal suo silenzio, da un altro, di fronte a un quadro accusatorio tale da richiedere necessariamente una spiegazione, la scelta di non fornirla può essere tenuta in considerazione nell’ambito della valutazione degli elementi a carico, come se fosse una sorta di riscontro [16].

Con plurime decisioni successive la Corte EDU ha poi sempre confermato i principi appena e­sposti, sottolineando come l’uso probatorio indiretto del silenzio sia ammissibile solo ed esclusivamente nel caso in cui il quadro probatorio sia solidamente orientato nel senso della colpevolezza [17]; diversamente, non sarebbe possibile trarre alcuna inferenza dal rifiuto di rispondere nel corso del­l’interrogatorio qualora gli elementi a disposizione non siano tali da esigere necessariamente una spiegazione da parte dell’accusato [18].

Inoltre, i giudici di Strasburgo hanno anche precisato che il silenzio potrà essere valutato solo qualora questo si sia protratto per tutto il procedimento; se invece l’imputato, in qualunque momento, abbia fornito una spiegazione sugli elementi a suo carico e sul proprio precedente comportamento, questa dovrà necessariamente essere tenuta in considerazione dall’organo giudicante, che non potrà più trarre, quindi, inferenze negative dal precedente rifiuto di rispondere alle domande [19].

L’orientamento richiamato dalla sentenza della Cassazione in commento, dunque, non sembra in contrasto, ma pare anzi coerente con la giurisprudenza della Corte EDU [20]; e, come visto, que­st’ul­tima non può dirsi superata dalla Direttiva 2016/343/UE, la quale, piuttosto, tramite il considerando 28, pare aver cristallizzato le conclusioni raggiunte dai giudici di Strasburgo. L’atto normativo appena richia­mato e i due indirizzi giurisprudenziali paiono infatti esprimere in modo conforme i seguenti principi:

- il silenzio dell’accusato non può costituire, di per sé, prova del fatto, né può essere considerato un’implicita ammissione dell’addebito;

- tuttavia, di fronte ad un quadro probatorio solido, che faccia propendere per una soluzione di colpevolezza, l’assenza di spiegazioni alternative (manifestando, in qualche modo, l’incapacità di fornirne: pare infatti essere questa l’idea sottostante al ragionamento), può essere considerata come un elemento, seppur residuale e sussidiario, di conferma degli elementi acquisiti e delle conclusioni raggiunte.

LE CRITICHE DELLA DOTTRINA E LA (IN)COMPATIBILITÀ COL QUADRO COSTITUZIONALE DI UNA VALORIZZAZIONE, COME ELEMENTO PROBATORIO A SUO CARICO, DEL SILENZIO DELL’ACCUSATO

La compatibilità con la giurisprudenza della Corte EDU e con la Direttiva sopra richiamate non basta, però, per valutare in modo positivo l’orientamento sposato dalla Corte di cassazione con la sentenza in commento. Infatti, l’ordinamento europeo delinea uno standard minimo di garanzie, che può tuttavia ben essere innalzato dai singoli Stati [21]; e, come accennato in premessa, il diritto al silenzio costituisce, nel nostro ordinamento, l’espressione di plurimi principi costituzionali, tra cui la presunzione di non colpevolezza, il diritto di difesa e la libertà di autodeterminazione.

La presunzione di non colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.) comporta, per quello che più riguarda l’argomento in questione, due corollari. Il primo è che l’onere della prova, nel processo penale, è tutto a carico dell’organo d’accusa, e che ad esso non corrisponde alcun onere di difesa: l’imputato, dunque, pur avendo anch’egli, nel sistema delineato dal nostro ordinamento, un diritto alla prova, ben può decidere di rimanere semplicemente inerte, specie qualora ritenga che gli elementi a suo carico siano inidonei a fondare un’affermazione di responsabilità che rispetti il canone dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” [22]. Il secondo corollario, poi, è dato dal fatto che ritenere l’imputato innocente comporta, necessariamente, che a questi non si deve guardare - come si potrebbe essere a prima vista portati a pensare - alla persona più informata sulla vicenda, bensì a quella più all’oscuro dei fatti oggetto della contestazione [23]. Entrambi gli aspetti, come appare evidente, impediscono di pretendere che l’accusato fornisca il proprio contributo conoscitivo e appaiono radicalmente incompatibili con una qualunque valutazione a suo carico della scelta di rimanere silente.

A questo tema si lega, indissolubilmente, il diritto di difesa (art. 24, comma 2, Cost.). Lo stesso, infatti, non si esplicita solo nella difesa tecnica, ma anche nell’autodifesa [24], che può sì essere attiva (tramite, ad esempio, la scelta di rendere l’interrogatorio, l’esame o delle spontanee dichiarazioni), ma anche passiva: l’imputato, dunque, ben può decidere di non rispondere ad alcuna domanda e, più in generale, non è tenuto a fornire elementi dichiarativi a proprio carico, in base al principio nemo tenetur se detegere. Si tratta anzi di una strategia processuale certamente consigliabile ogniqualvolta i dati probatori acquisiti non appaiano sufficienti per giungere a una condanna; inoltre, il soggetto che, come visto, è - o, co­munque, deve ritenersi - meno informato sui fatti di cui all’imputazione potrebbe, semplicemente, non avere alcun contributo conoscitivo da fornire, non potendo fare altro che negare la propria responsabilità. Non solo, però: la scelta dell’accusato di fornire giustificazioni è sempre delicata e, specie qualora la stessa avvenga mentre le indagini sono ancora in corso, potrebbe pregiudicare irrimediabilmente le strategie difensive.

Si viene quindi alla libertà di autodeterminazione dell’accusato (facilmente evincibile dagli artt. 13 e 2 Cost. e la cui inequivocabile importanza è sancita dal codice di procedura agli artt. 188 [25] e, soprattutto, 64, commi 1 e 2, c.p.p. [26]): per le ragioni sopra dette, e, in particolare, per tutelare il suo diritto di autodifesa, l’imputato deve poter essere messo in condizione di scegliere, senza alcun condizionamento, se fornire il proprio contributo alla ricostruzione del fatto, in considerazione delle conseguenze sfavorevoli che potrebbero derivare da tale decisione [27].

Benché quelli appena citati siano probabilmente i principi più significativi in materia, vi sono anche ulteriori norme costituzionali da cui è possibile trarre la necessità di tutelare il diritto al silenzio e, più in generale, il principio del nemo tenetur se detegere. La prima è data dall’art. 111, che sancendo che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo, che deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, appare chiaramente evocativa di una procedura in cui l’accusato non può essere chiamato a rendere dichiarazioni che potrebbero danneggiarlo e deve poter operare le scelte in modo libero e consapevole. La seconda norma, poi, è data dall’art. 117, in riferimento all’art. 14, par. 3, lett. g), del Patto ONU sui diritti civili e politici, che, a differenza della Costituzione e della Convenzione EDU, afferma in modo esplicito il diritto dell’accusato «a non essere costretto a deporre contro sé stesso od a confessarsi colpevole» [28].

Così riassunto il quadro costituzionale, si può ora procedere a valutare se i principi espressi dai giudici di legittimità con la decisione annotata siano compatibili con lo stesso. Innanzitutto, pare opportuno ribadire che il silenzio tenuto dall’imputato non viene valutato come dato dimostrativo autonomo, bensì in concorso con gli altri elementi accusatori acquisiti, ritenuti, evidentemente, gravi e significativi. La condotta dell’accusato, dunque, certamente non costituisce una prova rappresentativa del fatto, ma viene piuttosto considerata come una sorta di elemento di completamento e di conferma dei risultati raggiunti, valutabile e valorizzabile dal giudice nell’ambito del suo libero convincimento, in quanto espressiva, pare comprendersi dall’argomentare della decisione, di una sorta di incapacità di fornire una spiegazione alternativa rispetto agli elementi a carico. La sentenza non fornisce ulteriori precisazioni sul ruolo del silenzio, che paiono tuttavia poter essere desunte dai precedenti conformi che, in alcuni casi, fanno riferimento al concetto di riscontro e, in altri, a quello di argomento di prova [29].

Definire il silenzio dell’accusato come riscontro solleva, tuttavia, diverse perplessità [30]. In particolare - anche a prescindere dalla considerazione secondo cui il concetto, di per sé, risulterebbe di complessa definizione, tanto da essere stato definito come “enigmatico”, se non un vero e proprio “rompicapo” [31] - da un punto di vista strettamente tecnico, ex art. 192, comma 3, c.p.p., il termine riscontro si riferisce a quegli elementi che servono a confermare l’attendibilità della narrazione del dichiarante nei casi di chiamata in correità [32]; e non pare possibile conferire tale funzione al silenzio dell’accusato, poiché altrimenti si finirebbe, in concreto, per svuotare di significato la norma, con la quale si vuole evitare che elementi ritenuti di ridotta potenzialità persuasiva [33] possano essere ritenuti da soli sufficienti per giungere a un’affermazione di penale responsabilità. Pare dunque che il termine riscontro, in quest’ambito, sia stato utilizzato dalla giurisprudenza in senso atecnico, volendosi fare riferimento, evidentemente, a un elemento che, pur essendo di carattere residuale (non a­vendo il valore di prova, né di indizio), appare in grado di confermare una determinata ipotesi.

Sembrerebbe dunque più corretto il richiamo al concetto di argomento di prova, inteso appunto come elemento sussidiario, non autosufficiente, né autonomamente rappresentativo, ma idoneo a integrare e corroborare gli altri dati a disposizione [34]. Peraltro, vi sono due riferimenti normativi che appaiono particolarmente suggestivi e che potrebbero portare a ritenere che il silenzio dell’imputato sia valutabile in tal senso. Il primo è dato dall’art. 116, comma 2, c.p.c., secondo cui il giudice civile può trarre argomenti di prova dall’interrogatorio libero delle parti e, comunque, dal contegno processuale tenuto dalle stesse. Il secondo, invece, si ricava dal comma 2 dell’art. 209 c.p.p., in base al quale, qualora l’im­putato accetti di sottoporsi all’esame, ma rifiuti poi di rispondere ad alcune singole domande, ne è fatta menzione nel verbale; e dalla Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale si comprende che il significato probatorio acquisito da tale verbalizzazione è proprio quello dell’argomento di prova [35].

Tuttavia, nessuno dei due argomenti appare in realtà pienamente convincente, né idoneo a portare a ritenere che il silenzio dell’accusato possa assumere la valenza di argomento di prova rispetto agli elementi a suo carico. Quanto al primo, appare semplice notare come non solo il codice di procedura penale non preveda alcuna norma analoga a quella di cui all’art. 116, comma 2, c.p.c., ma come l’intero sistema delle prove, in ambito civile, sia governato da dei principi che sono radicalmente diversi da quelli sottostanti al processo penale, e ciò per l’evidente differenza tra i diritti sostanziali in gioco e per il diverso ruolo delle parti [36].

Con riguardo invece all’art. 209, comma 2, c.p.p. e alla Relazione al progetto preliminare, si deve notare come la posizione dell’imputato che sia rimasto silente per tutto il procedimento non sembri paragonabile a quella di chi, accettando la “sfida” dell’esame, non abbia poi risposto ad alcune singole domande [37]. In questo caso vi è infatti stata la rinuncia, a monte, del proprio diritto al silenzio, in particolare nella sua forma di right to not be questioned [38]; e, a seguito di questa scelta, la decisione di non rispondere ad alcune specifiche domande può ben essere valutata (né altrimenti avrebbe un significato la sua verbalizzazione [39]), specie in relazione all’attendibilità o meno del dichiarante [40]. Del tutto diversa appare, invece, la posizione di chi decida di esercitare, fino alla fine, il proprio diritto a rimanere silente: tale condotta, infatti, non comporta l’introduzione di alcun elemento probatorio valutabile, in quanto il silenzio, di per sé e al di fuori di un preciso contesto di domande e risposte, non costituisce altro che un dato neutro [41]. Conseguentemente, dallo stesso non solo non possono trarsi né prove, né indizi, ma nemmeno argomenti di prova o (come detto in senso che appare atecnico) riscontri.

Argomentare in senso contrario - così come fa la decisione in commento, nella parte in cui afferma che il giudice può valutare, nell’ambito del suo libero convincimento, il silenzio dell’imputato - finisce peraltro per contraddire i sopra richiamati principi costituzionali. Conferire infatti un significato probatorio, seppur attenuato (come quello dell’argomento di prova), all’esercizio del diritto al silenzio finirebbe per sollevare l’accusa, almeno in parte, dall’onere dimostrativo gravante sulla stessa, con pregiudizio, quindi, per la presunzione di non colpevolezza. Non solo: l’idea che, come detto, pare sottostare all’orientamento, è quella secondo cui il silenzio costituirebbe la manifestazione dell’incapacità di fornire una spiegazione agli elementi a proprio carico, ed ha come evidente presupposto una concezione dell’imputato come un soggetto particolarmente informato sulla vicenda; ma, al contrario, per le ragioni già esposte, lo stesso dovrebbe essere ritenuto, in quanto presunto innocente, come del tutto all’o­scuro dei fatti [42].

Soprattutto, la possibilità di trarre inferenze a suo carico dalla decisione di rimanere silente finirebbe per comprimere lo spazio di scelta e, quindi, di libertà dell’accusato, il quale potrebbe trovarsi a essere condizionato da tale aspetto nel decidere quale strategia autodifensiva adottare. Il principio di libertà di autodeterminazione appare, in effetti, quello che, con maggiore evidenza e immediatezza, fa comprendere l’incompatibilità con il sistema processuale delineato dalla Carta costituzionale di qualunque interpretazione che consenta di dedurre elementi sfavorevoli dall’esercizio del diritto al silenzio [43]. Più in generale, come rilevato dalla dottrina, un ordinamento che riconoscesse un diritto (e quello al silenzio, come visto, ha plurime e correlate basi costituzionali), ma che poi dal suo esercizio ne traesse conseguenze negative sarebbe del tutto contraddittorio: finirebbe, infatti, per negare il diritto stesso [44].

CONCLUSIONI E UNA PROPOSTA: IL SILENZIO NELLA VALUTAZIONE DELLE IPOTESI ALTERNATIVE

Come si è visto al termine del paragrafo precedente, si ritiene che considerare il mero silenzio del­l’accusato come un elemento, comunque denominato, a suo carico, non sia compatibile con i principi che governano la procedura penale delineati dalla nostra Costituzione. Tuttavia, si ritiene che ciò non significhi necessariamente che lo stesso non possa avere alcuna rilevanza nell’ambito del ragionamento probatorio seguito dal giudice.

Per esporre la proposta interpretativa che si ritiene percorribile, in quanto coerente non solo con l’or­dinamento europeo, ma anche con quello interno, è necessario svolgere una premessa. Di fronte a casi in cui il fatto - o, come nella vicenda esaminata dalla Cassazione, la riconducibilità dello stesso al­l’im­putato [45] - siano dimostrati da una prova rappresentativa diretta, qualunque riferimento al silenzio dell’imputato come riscontro o argomento di prova rispetto all’ipotesi accusatoria sarebbe del tutto ultroneo e, quindi, inutile nell’economia del percorso motivazionale. Volendo fare un esempio ispirato al caso analizzato dalla sentenza in commento, se l’imputato, dopo essere stato prima individuato mediante l’impronta, fosse stato poi riconosciuto con assoluta certezza da un teste come l’autore della con­dotta, una volta valutata la credibilità del dichiarante non sarebbe stato necessario, né proficuo, fare riferimento al contegno processuale dell’accusato.

Da quanto detto, si evince chiaramente che qualunque valutazione del silenzio dell’imputato potrebbe avere una qualche utilità solo nei casi di processi indiziari. In questi, infatti, è necessario non solo verificare se gli indizi raccolti siano coerenti con l’ipotesi accusatoria, ma anche se siano tali da escludere ipotesi alternative [46]: non devono cioè residuare dubbi ragionevoli. Su tale ultimo concetto si ritiene opportuno ricordare che per dubbio ragionevole deve intendersi non quello meramente scettico o congetturale, bensì quello plausibile in considerazione dei dati acquisiti; il dubbio è dunque ragionevole solo qualora trovi un appiglio in elementi concreti, emersi nel corso dell’istruttoria [47].

É proprio in relazione all’esclusione delle ipotesi alternative (e quindi dei dubbi ragionevoli) che si ritiene che il silenzio possa essere valorizzato nel ragionamento probatorio: dello stesso, infatti, nei processi in cui non siano state introdotte prove a discarico, si potrebbe dar conto al fine di evidenziare l’assenza di elementi concreti su cui fondare una diversa spiegazione dei fatti, magari non solo di per sé inverosimile, ma non riscontrata nemmeno dalle dichiarazioni dello stesso imputato.

Si potrebbe forse eccepire a tale ricostruzione che la stessa, in concreto, finirebbe per non essere dissimile nei risultati dall’interpretazione seguita dalla prevalente giurisprudenza di legittimità e sottoposta a critica in questa sede. Tuttavia, si ritiene che vi sia una netta differenza tra considerare il silenzio un elemento positivo a carico (come sembra fare la sentenza in commento) o, piuttosto, un dato, per così dire, “negativo”, rispetto alla valutazione delle ipotesi alternative; differenza che ha a che fare proprio con la struttura del ragionamento indiziario sopra richiamata. Il silenzio, nel secondo caso, non potrebbe infatti essere inserito tra gli elementi su cui fondare l’ipotesi accusatoria, ma potrebbe essere valorizzato solo in un momento successivo, per sottolineare l’eventuale inconsistenza e astrattezza di ricostruzioni alternative, qualora le stesse non trovassero alcun supporto negli elementi acquisiti. La diversità assume una rilevanza evidente nei casi di indizio unico (come nella vicenda esaminata dalla Cassazione, dove parrebbe di capire che il solo elemento che aveva portato all’individuazione dell’im­putato era stata l’impronta rinvenuta all’interno del veicolo oggetto della tentata rapina). Qualora infatti si decidesse di seguire l’orientamento maggioritario in dottrina [48] e in giurisprudenza [49], secondo cui il requisito della concordanza indicato dall’art. 192, comma 2, c.p.p. richiederebbe, implicitamente ma necessariamente, una pluralità di elementi a carico, chiarire che non è possibile utilizzare il silenzio per completare il quadro accusatorio avrebbe, come conseguenza inevitabile, una pronuncia assolutoria per insufficienza delle prove acquisite. La ricostruzione prospettata, dunque, scongiurerebbe il rischio che la condotta silente dell’accusato finisca per essere utilizzata come strumento per colmare eventuali lacune probatorie, trasformando così un quadro insufficiente in certezza (appare questo, infatti, il rischio più grave in relazione all’orien­tamento seguito dai giudici di legittimità); inoltre, consentirebbe di superare quello che pare essere una sorta di malinteso, non dovendo essere l’accusato a fornire spiegazioni in relazione agli elementi a suo carico, ma dovendo essere il giudice, autonomamente, a verificare se, alla luce degli elementi acquisisti, siano prospettabili ricostruzioni alternative caratterizzate da plausibilità e concretezza [50].

Volendo riassumere, con la ricostruzione qui proposta si vuole sottolineare la distinzione tra le due diverse fasi del ragionamento indiziario. Nel corso della prima, dovranno essere valutate la gravità, la precisione e la concordanza degli indizi rispetto all’ipotesi accusatoria; e in caso di indizio unico ci si dovrà inevitabilmente fermare, non potendo le lacune probatorie essere riempite dal silenzio dell’accu­sato. Qualora, invece, il quadro a carico dell’imputato sia consistente, il giudice dovrà argomentare sul perché eventuali ipotesi alternative, pur astrattamente ipotizzabili, appaiono, dal punto di vista logico, del tutto inverosimili. Inoltre, a questo punto, potrà eventualmente porre in evidenza come le stesse non trovino appiglio in alcuno nei dati acquisiti: nemmeno nelle dichiarazioni dello stesso imputato, rimasto del tutto silente. Centrale, in questa ricostruzione, diviene dunque il ruolo della motivazione - intesa come garanzia di razionalità e, quindi, strumento di verifica della bontà della decisione [51] - nel­l’esposizione del percorso logico-argomentativo seguito. In questo senso, pare utile notare che la proposta interpretativa qui prospettata consentirebbe un maggiore controllo sulla certamente notevole discrezionalità [52] che la giurisprudenza della Corte EDU lascia all’organo giudicante nel valutare quando il quadro probatorio possa ritenersi tale da richiedere necessariamente una spiegazione da parte del­l’accusato.

Prima di concludere, appare opportuna ancora qualche considerazione. La prima è che, sia che si decida di seguire l’indirizzo giurisprudenziale accolto dalla sentenza in commento (qui sottoposto a critica, ma comunque maggioritario), sia che si ritenga meritevole di considerazione la ricostruzione proposta in questa sede, in ogni caso si dovrà ricordare che - anche alla luce delle decisioni della Corte EDU sopra richiamate - se l’imputato, in qualunque momento, decidesse di fornire una spiegazione, questa dovrà necessariamente essere presa in considerazione dal giudice, che non potrà più fare riferimento al precedente contegno silenzioso dell’accusato. Ciò, in quanto, i principi del contraddittorio e della presunzione di non colpevolezza implicano anche una determinata idea di tecnica di accertamento processuale [53], in cui la difesa è chiamata a fornire elementi a discarico solo dopo che quelli a carico abbiano trovato ingresso; dunque, appare perfettamente coerente con tale disegno che l’imputato possa decidere di fornire la propria versione dei fatti solo dopo aver verificato in contraddittorio quali siano gli elementi introdotti dall’organo di accusa.

Da quanto appena detto, si deduce inoltre che un’informazione completa, non solo sulla contestazione, ma anche sugli elementi a carico costituisce un presupposto imprescindibile per valorizzare, in qualunque modo si decida di farlo, il silenzio dell’accusato [54]: in questo senso, il fatto che la Direttiva 2016/343/UE si occupi, contemporaneamente, del rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo appare la chiara manifestazione dello stretto collegamento tra due aspetti fondamentali di un processo che possa definirsi equo.

 

[1] In termini V. Grevi, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 1129. Una delle opere centrali, sul tema, pur nel vigore del codice previgente, è quella di Id., Nemo tenetur se detegere, Milano, Giuffrè, 1972. Vi è tuttavia chi ha rilevato che «Il diritto al silenzio è uno di quei temi di fondo del processo penale cui spesso corrisponde uno stereotipato richiamo in termini di principio piuttosto che un adeguato approfondimento da parte dell’interprete circa la reale dimensione normativa ed applicativa»: L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, Torino, Giappichelli, 2000, p. 13.

[2] Si concentra in particolare su tale aspetto ad esempio l’opera di L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit.

[3] Per un primo commento a tale Direttiva v. L. Camaldo, Presunzione di innocenza e diritto di partecipare al giudizio: due garanzie fondamentali del giusto processo in un’unica Direttiva dell’Unione Europea, in www.penalecontemporaneo.it, 23 marzo 2016. Un’analisi particolarmente approfondita, anche dal punto di vista del percorso che ha portato all’adozione dell’importante atto europeo è svolta da J. Della Torre, Il paradosso della direttiva sul rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo: un passo indietro rispetto alle garanzie convenzionali?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, p. 1835.

[4] Si deve precisare che non verranno affrontate in questa sede tematiche che, pur essendo correlate, sono relative ad aspetti distinti, come la valutazione del silenzio in relazione alle esigenze cautelari o la sua incidenza sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio e/o la concessione dei benefici di legge.

[5] In particolare, Cass., sez. II, 28 gennaio 2015, n. 6348, in CED Cass., 262617; Cass., sez. II, 21 aprile 2010, n. 22651, in CED Cass., 247426; Cass., sez. V, 14 febbraio 2006, n. 12182, in CED Cass., 233903; Cass., sez. V, 21 dicembre 1988, n. 2335, in CED Cass., 180527.

[6] Espresso in particolare da Cass., sez. III, 19 gennaio 2010, n. 9239, in CED Cass., 246233; Cass., sez. V, 22 dicembre 1998, n. 2337, in CED Cass., 212618.

[7] Oltre alle decisioni già indicate alla nota 5 si possono citare Cass., sez. II, 1° marzo 2017, n. 16563, in CED Cass., 269507; Cass., sez. I, 26 ottobre 2011, n. 2653, in CED Cass., 251828; Cass., sez. IV, 9 febbraio 1996, n. 3241, in CED Cass., 204546.

[8] Così Cass., sez. IV, 9 febbraio 1996, n. 3241, cit.

[9] Definizione data da Cass., sez. II, 28 gennaio 2015, n. 6348, cit.; Cass., sez. I, 26 ottobre 2011, n. 2653, cit.

[10] Sottolinea il valore meramente residuale e complementare del silenzio, ad es., Cass., sez. I, 26 ottobre 2011, n. 2653, cit.

[11] Cass. sez. un., 21 ottobre 1992, n. 1653, in CED Cass., 192469. Sulla rilevanza di tale decisione - che si era occupata, quanto alla condotta processuale, dell’alibi risultato mendace - in relazione all’argomento di cui si sta trattando, cfr. G.F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, Giuffrè 1999, p. 624 ss.

[12] In tali termini si esprime E. Marzaduri, L’identificazione del contenuto del diritto di difesa nell’ambito della previsione dell’art. 6 n. 3 lett. c) della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, in Arch. pen., 1996, p. 184. Conforme, ad esempio, l’opinione di P. Corso, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere, in Ind. Pen., 1999, p. 1083; P. Moscarini, voce Silenzio dell’imputato (diritto al), in Enc. dir., Annali, III, Milano, Giuffrè, 2010, p. 1094; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, Torino, Giappichelli, 2006, in particolare pp. 108 e 214.

[13] Per le considerazione appena sviluppate si rinvia, anche per ulteriori approfondimenti e riferimenti, a J. Della Torre, Il paradosso della direttiva sul rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo: un passo indietro rispetto alle garanzie convenzionali?, cit., p. 1862 ss.

[14] Cfr. Corte EDU, 26 settembre 2006, Göçmen c. Turchia e Corte EDU, 20 ottobre 1997, Serves c. Francia.

[15] Su tale decisione e sulla giurisprudenza della Corte EDU in materia, anche per quella indicata nella nota precedente e in quelle successive, v. R. Chenal-A. Tamietti, sub art. 6 CEDU, in Commentario breve alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, a cura di S. Bartole-P. De Sena-V. Zagrebelski, Padova, Cedam, 2012, p. 200 ss.; A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’accertamento del fatto proprio, in www.questionegiustizia.it, p. 7 ss.; C. Maina, Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul diritto al silenzio, in Leg. pen., 1997, p. 189; P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 612 ss.; Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1094; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 324 ss.; F. Zacché, Gli effetti della giurisprudenza europea in tema di privilegio contro le autoincriminazioni e diritto al silenzio, in A. Balsamo-R.E. Kostoris (a cura di), Giurisprudenza europea e processo penale italiano, Torino, Giappichelli, 2008, p. 179.

[16] Pare utile riportare il paragrafo 47 della decisione, in cui la Corte afferma che «On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused’s silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused’s silence, in situations which clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution.

Wherever the line between these two extremes is to be drawn, it follows from this understanding of "the right to silence" that the question whether the right is absolute must be answered in the negative.

It cannot be said therefore that an accused’s decision to remain silent throughout criminal proceedings should necessarily have no implications when the trial court seeks to evaluate the evidence against him. In particular, as the Government have pointed out, established international standards in this area, while providing for the right to silence and the privilege against self-incrimination, are silent on this point.

Whether the drawing of adverse inferences from an accused’s silence infringes Article 6 (art. 6) is a matter to be determined in the light of all the circumstances of the case, having particular regard to the situations where inferences may be drawn, the weight attached to them by the national courts in their assessment of the evidence and the degree of compulsion inherent in the situation».

[17] Cfr. in particolare e di recente Corte EDU, 7 aprile 2015, O’Donnel c. Regno Unito.

[18] V. Corte EDU, 20 marzo 2001, Telfner c. Austria. Nel caso in questione - su cui v., ad es., F. Zacché, Gli effetti della giurisprudenza europea in tema di privilegio contro le autoincriminazioni e diritto al silenzio, cit., p. 195 - la ricorrente era stata condannata per lesioni colpose stradali. Gli elementi che avevano portato alla sua identificazione come persona alla guida del veicolo al momento dell’incidente erano però dati unicamente dal fatto era lei che solitamente utilizzava il mezzo in questione e che la notte dell’incidente si trovava fuori dalla propria abitazione; e i giudici di Strasburgo hanno quindi ritenuto che il quadro probatorio a suo carico non fosse talmente univoco da richiedere una spiegazione alla ricorrente, che si era avvalsa della facoltà di non rispondere nel corso dell’interrogatorio.

[19] Si veda ad esempio la decisione Corte EDU, 2 maggio 2000, Condron c. Regno Unito.

[20] Notano la coerenza tra l’orientamento dei giudici europei e quello della corte di legittimità, fra gli altri, A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’accertamento del fatto proprio, cit., p. 11; C. Maina, Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul diritto al silenzio, cit., p. 199; P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 633; Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1094.

Per completezza, si deve tuttavia notare che un elemento importante nel caso John Murray c. Regno Unito era dato dal fatto che l’accusato era stato avvisato delle possibili deduzioni sfavorevoli che avrebbero potuto essere tratte dal suo silenzio (sul punto v. C. Maina, Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul diritto al silenzio, cit., p. 197; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 328). Ciò deriva dal fatto che gli ordinamenti anglosassoni prevedono specifiche ipotesi - di cui alcune per certi aspetti assimilabili ai casi di quasi-flagranza previsti nel nostro Codice di Procedura - in cui è espressamente previsto che possano essere tratte inferenze negative dal rifiuto dell’accusato di rispondere alle domande. Per approfondimenti e ulteriori riferimenti sul tema si rinvia a V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 286 ss.

[21] L’art. 53 della CEDU, come è noto, stabilisce infatti che nessuna delle disposizioni del trattato possa essere interpretata come limitativa dei diritti riconosciuti dai singoli Stati in base alla normativa interna. Da ciò deriva, conseguentemente, che il giudice nazionale debba sempre adottare soluzioni più garantiste di quelle individuate dalla Corte di Straburgo, ove queste risultino ineludibili sulla base dell’ordinamento interno, come rilevato, tra gli altri, da P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 634; v. anche Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1094.

[22] Cfr. A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’accertamento del fatto proprio, cit., p. 5.

[23] Per tale considerazione v., in particolare, A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’ac­certamento del fatto proprio, cit., p. 5; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 107.

[24] In argomento P. Corso, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere, cit., p. 1080; P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 616 ss.; il silenzio come scelta autodifensiva è poi tema centrale nell’opera di L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit.

[25] Il legame tra tale previsione normativa e l’art. 13 Cost. è posto in evidenza ad esempio da P. Moscarini, voce Silenzio del­l’imputato (diritto al), cit., p. 1082.

[26] Sottolineano la norma in questione A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’accer­ta­mento del fatto proprio, cit., p. 3; V. Grevi, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, cit., p. 1131.

[27] Sullo stretto nesso sussistente tra l’autodifesa e la libertà di autodeterminazione, v. L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’in­da­gato e alternative al silenzio, cit., in particolare p. 55 ss.; v. anche P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 618; Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1082; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 101

[28] In relazione all’importanza delle norme costituzionali appena citate, v., tra gli altri, P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 620 ss.

[29] Si rinvia in particolare alle sentenze già indicate alle note 8 e 9.

[30] Cfr. L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit., p. 320 ss.

[31] Le espressioni sono riprese da L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit., p. 320, cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti.

[32] In giurisprudenza si può richiamare, ad es., Cass, sez. III, 18 luglio 2014, n. 44882, in CED Cass., 260607, secondo cui «In tema di chiamata in correità, i riscontri dei quali necessita la narrazione, possono essere costituiti da qualsiasi elemento o dato probatorio, sia rappresentativo che logico, a condizione che sia indipendente e, quindi, anche da altre chiamate in correità, purché la conoscenza del fatto da provare sia autonoma e non appresa dalla fonte che occorre riscontrare, ed a condizione che abbia valenza individualizzante, dovendo cioè riguardare non soltanto il fatto-reato, ma anche la riferibilità dello stesso all’imputato, mentre non è richiesto che i riscontri abbiano lo spessore di una prova "autosufficiente" perché, in caso contrario, la chiamata non avrebbe alcun rilievo, in quanto la prova si fonderebbe su tali elementi esterni e non sulla chiamata di correità».

[33] Così G. Ubertis, Profili di epistemologia giudiziaria, Milano, Giuffrè, 2015, p. 170.

[34] Pare sposare tale ricostruzione G.F. Ricci, Le prove atipiche, cit., p. 623 ss.

[35] V. la Relazione al progetto preliminare del Codice di Procedura Penale, consultabile sul sito www.gazzettaufficiale.it, p. 64, la quale espressamente afferma che «una volta che una parte ha chiesto l’esame diretto, essa non è più in grado di sottrarsi alle domande che le vengono formulate (e qui sta il fondamento del valore squisitamente probatorio dell’atto) tanto che ogni rifiuto di rispondere - di cui deve farsi menzione nel verbale - assumerà legittimamente il valore di argomento di prova».

[36] Per analoghe osservazioni v. L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit., p. 328 ss.

[37] Sottolinea in modo efficace la differenza tra le due ipotesi F. Cordero, Procedura Penale, Milano, Giuffrè, 2012, p. 254: «Siccome nemo tenetur se detegere, non è arguibile niente a carico del “taciturnus” (nemmeno quale «riscontro obiettivo» dei dati ricavabili aliunde), finché sia interrogato dal pubblico ministero: ma la prospettiva muta (…) nel dibattimento, dove dipende da lui essere o no esaminato (art. 208); qualora l’abbia chiesto o accondiscenda ai provocanti (pubblico ministero, parti eventuali, coimputati dagli interessi divergenti), viene alla ribalta come fonte d’una possibile prova; e risulta valutabile l’intero suo contegno espressivo, silenzi inclusi»; pp. 725-726: «I contendenti scelgono: chi non chieda d’essere esaminato o lasci cadere la sfida perde la chance della possibile bella figura, senza subire effetti dannosi; se scende in campo e gli va male, imputet sibi»; pp. 728-729: (la parte) «poteva stare quieta; s’è avventurata nell’ordalìa, non essendovi costretta, e subisce i relativi rischi. Rimasta senza risposta una domanda non vietata dall’art. 499, commi 2 sgg., il verbale ne dà atto (art. 209²): forse questo silenzio pesa come argomento sfavorevole; ovvio che non se ne possano dedure tout court i fatti su cui l’esaminato ha taciuto».

Simile l’opinione espressa da A. Laronga, Sul valore probatorio del contegno non collaborativo dell’imputato nell’accertamento del fatto proprio, cit., p. 11 ss.; V. Grevi, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, cit., p. 1132. Contraria invece V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 216 ss., secondo cui non sarebbe in ogni caso possibile trarre alcun elemento da una condotta comunque espressiva del diritto al silenzio.

[38] Si veda P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., pp. 638-639; Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1095.

[39] Così, ad esempio, D. Barbieri, voce Interrogatorio nel processo penale, in Dig. disc. pen., VII, Torino, Utet, 1993, p. 232, e M.L. Di Bitonto, Il diritto al silenzio dell’imputato, in Giur. merito, 2008, supplemento ai nn. 7-8, p. 84.

[40] Cfr. P. Felicioni, Brevi osservazioni sull’esame dibattimentale dell’imputato: l’operatività del diritto al silenzio, in Cass. pen., 1992, p. 8.

[41] Tra gli altri, P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 638.

[42] Si rinvia elle opere già citate alle note 22 e 23. Appare contraria l’opinione di G.F. Ricci, Le prove atipiche, cit., p. 629, secondo cui, definendo il silenzio non come prova, né come indizio, ma solo come argomento di prova non si sovvertirebbe l’onere della prova.

[43] Cfr., oltre a L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit., M.L. Di Bitonto, Diritto al silenzio: evoluzione o involuzione?, in Dir. pen. proc., 2001, p. 1030, che rileva l’importanza di evitare che le dichiarazioni dell’imputato vengano acquisite mediante coartazioni e a cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti. Inoltre, già V. Grevi, Nemo tenetur se detegere, cit., p. 67 ss., aveva notato come il nocciolo della questione risieda nel fatto che l’imputato debba essere lasciato libero nelle sue scelte difensive, e che tale valore di civiltà debba essere considerato preminente anche rispetto all’esigenza di accertamento della verità.

[44] Si rinvia, sul punto, alle opere già indicate alla nota 12.

[45] Pare questo in effetti il punto su cui una possibile valutazione del silenzio potrebbe avere, nella prassi, maggiore rilevanza.

[46] Sulla necessità, nel procedimento indiziario, di valutare le possibili ipotesi alternative per verificare se gli antecedenti possibili siano riducibili ad uno, in modo da escludere ragionevoli dubbi, anche per ulteriori riferimenti, C. Zaza, Il ragionevole dubbio nella logica della prova penale, Milano, Giuffrè, 2008, p. 126 ss.

[47] Cfr., sull’argomento, F. Caprioli, Verità e giustificazione nel processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 608; J. Della Torre, Il lungo cammino della giurisprudenza italiana sull’“oltre ogni ragionevole dubbio”, in www.penalecontemporaneo.it. Di recente, nella prospettiva della stesura della motivazione, R. Bricchetti, Sentenza e atto di impugnazione (contenuto e motivi), in Dir. pen. cont., fasc. 6/2018, p. 200 ss. In giurisprudenza si veda il principio espresso ad es. da Cass., sez. I, 21 maggio 2008, n. 31456, in CED Cass., 240763, secondo cui «Il giudice deve ritenere intervenuto l’accertamento di responsabilità dell’imputato "al di là di ogni ragionevole dubbio", che ne legittima ai sensi dell’art. 533, comma primo, cod. proc. pen. la condanna, quando il dato probatorio acquisito lascia fuori soltanto eventualità remote, pur astrattamente formulabili e prospettabili come possibili "in rerum natura", ma la cui effettiva realizzazione, nella fattispecie concreta, risulti priva del benché minimo riscontro nelle emergenze processuali, ponendosi al di fuori dell’ordine naturale delle cose e della normale razionalità umana».

[48] Nella manualistica si veda, ad es., la posizione di P. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, Giuffrè, 2017, p. 239. Contra C. Zaza, Il ragionevole dubbio nella logica della prova penale, cit., p. 113 ss., in particolare in relazione al c.d. “indizio necessario”, che ammetterebbe, cioè, un’unica inferenza possibile. Sul tema v. anche G. Ubertis, Profili di epistemologia giudiziaria, cit., p. 169.

[49] V. ad es. Cass, sez. VI, 23 febbraio 1995, n. 736, in CED Cass., 201109, secondo cui «l’indizio è, di per sé, isolatamente considerato, inidoneo ad assicurare l’accertamento dei fatti. Esso acquista valore di prova solo se e quando ricorra l’eccezione espressa dal legislatore nella proposizione subordinata, vale a dire quando plurimi indizi, riferibili ciascuno in sé e partitamente considerato ad una molteplicità di cause o di effetti, possano essere tutti significativamente riferiti ad una sola causa e ad un solo effetto loro comune». Ancora più esplicita Cass., sez. I, 8 marzo 2000, n. 7027, in CED Cass., 216181: «La prova indiziaria di cui al secondo comma dell’art. 192 cod. proc. pen. deve essere costituita da più indizi, e non da uno solo di essi, e i molteplici indizi, nel loro insieme, devono essere univocamente concordanti rispetto al fatto da dimostrare, nonché storicamente certi e rappresentativi di una rilevante contiguità logica con il fatto ignoto».

[50] Cfr. R. Bricchetti, Sentenza e atto di impugnazione (contenuto e motivi), cit., p. 200 ss.

[51] Sottolinea l’importanza del ruolo della motivazione nella valutazione del silenzio per evitare soluzioni arbitrarie, pur se solo in riferimento alla particolare ipotesi di cui all’art. 209, co. 2, c.p.p., P. Moscarini, Il silenzio dell’imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell’esperienza italiana, cit., p. 642; v. anche Id., voce Silenzio dell’imputato (diritto al), cit., p. 1099. Più in generale, rileva che «Motivazione e giudizio sono realtà correlate. E non potrebbe essere diversamente» F.M. Iacoviello, La Cassazione penale, Milano, Giuffrè, 2013, p. 309. La motivazione, infatti, è lo strumento che consente al libero convincimento di non diventare arbitrio, tenuto conto del fatto che «Nel processo (…) non si mira a una conoscenza ottenuta purchessia, ma si pretende che gli strumenti impiegati rispondano a determinati requisiti e rispettino un certo ordine di valori» (M. Nobili, Il principio del libero convincimento del giudice, Milano, Giuffrè, 1974, p. 277 ss.). Sull’importanza della motivazione come strumento di controllo e di verifica del giudizio, v., tra gli altri, F. Cordero, voce Giudizio, in Dig. disc. pen., V, Torino, Utet, 1991, p. 511.

[52] Rilevano la notevole discrezionalità che le decisioni della Corte EDU affidano all’autorità giudiziaria nella valutazione del silenzio in base alle circostanze del caso concreto e quindi la necessità di un’adeguata motivazione sul punto C. Maina, Riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul diritto al silenzio, cit., p. 196; V. Patané, Il diritto al silenzio dell’imputato, cit., p. 327.

[53] Sul punto M. Gialuz, sub art. 27, co. 2, Cost., in R. Bin-S. Bartole (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam, 2008, p. 279.

[54] Rileva come per un consapevole esercizio del diritto di difesa sia fondamentale non solo conoscere la contestazione, ma anche gli elementi a carico L. Marafioti, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, cit., p. 149 ss.