LA DECISIONE

Il contenuto delle conversazioni intercettate può essere provato anche mediante deposizione testimoniale, non essendo necessaria la trascrizione delle registrazioni nelle forme della perizia, atteso che la prova è costituita dalla bobina - cassetta o supporto digitale, che l’art. 271, comma 1, c.p.p., non richiama la previsione dell’art. 268, comma 7, c.p.p., tra le disposizioni la cui inosservanza determina l’i­nutilizzabilità e che la mancata trascrizione non è espressamente prevista né come causa di nullità, né è riconducibile alle ipotesi di nullità di ordine generale tipizzate dall’art. 178 c.p.p.

IL FATTO

La Corte d’appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Grosseto di condanna di A. C., rideterminava la pena al medesimo inflitta, a seguito della modifica intervenuta dell’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 ad opera del d.l. 3 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2014, n.10, e successivamente modificato dal decreto legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, a mesi dieci di reclusione e C 2.000 di multa, in relazione al reato continuato di cessione di modiche quantità di cocaina.

Avverso la sentenza presentava ricorso l’imputato per mezzo del difensore di fiducia, il quale ne chiedeva l’annullamento, tra l’altro, per violazione degli artt. 268, comma 7, 178, comma 1, lett. c), c.p.p.

In particolare nell’atto di impugnazione si deduceva che i giudici di merito erroneamente avrebbero fondato la propria decisione sugli stralci delle conversazioni telefoniche, c.d. brogliacci, in assenza di trascrizione ex art. 268, comma 7, c.p.p. e, dunque, in violazione di legge, omettendo di osservare le norme previste per l’acquisizione della prova secondo le modalità indicate dal codice di rito e le disposizioni dell’art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., con riferimento alla deposizione testimoniale resa da un ufficiale di p.g. sul contenuto dei c.d. brogliacci.

In sostanza l’assunto difensivo si fondava per un verso sul fatto che l’art. 268, comma 7, c.p.p. disciplina le modalità di inserimento al fascicolo per il dibattimento delle conversazioni intercettate, disponendo l’inserimento della trascrizione delle stesse e non dei brogliacci, per altro verso, che l’assunzione della testimonianza sul contenuto delle conversazioni registrate integrerebbe una nullità di ordine generale perché diretta ad introdurre nel processo i risultati di una prova al di fuori della modalità previste per la sua utilizzazione probatoria nel dibattimento.

L’ORIENTAMENTO PRECEDENTE

La pronuncia che si annota si pone, evidentemente, in una posizione di rottura rispetto al pregresso orientamento giurisprudenziale della Corte di legittimità.

La Corte di Cassazione ha, per lungo tempo, sostenuto la inammissibilità della testimonianza sul contenuto delle intercettazioni e l’inutilizzabilità delle dichiarazioni che vertano su tale oggetto. Partendo dal presupposto che, in tema di intercettazioni telefoniche, il contenuto delle conversazioni intercettate potesse essere provato solo mediante la trascrizione delle registrazioni, la Cassazione aveva sostenuto la illegittimità dell’ordinanza di ammissione della testimonianza nonché dell’esame del teste e la correlativa inutilizzabilità della deposizione che avesse ad oggetto il contenuto di intercettazioni telefoniche non documentato mediante la trascrizione prevista dall’art. 268 c.p.p. [1]. Si era sostenuto, in sintesi, che il contenuto di una intercettazione potesse essere provato soltanto mediante trascrizione delle conversazioni captate.

Tale impostazione è stata superata dal più recente indirizzo interpretativo secondo cui la deposizione testimoniale sul contenuto delle intercettazioni telefoniche non può considerarsi inutilizzabile in mancanza di una espressa disposizione, di carattere generale o speciale, che preveda l’operatività della sanzione nel caso di specie. Secondo tale impostazione ermeneutica, tuttavia, la deposizione testimoniale sul contenuto delle conversazioni captate in fase di indagini implica che i risultati delle intercettazioni accedano alla sede processuale secondo una modalità difforme da quella desumibile dalla disciplina di cui al capo IV del titolo III del codice di procedura penale, posta a garanzia dei diritti della difesa, sicché deve ritenersi affetta da nullità di ordine generale ex art. 178, lett. c), c.p.p., la cui rilevabilità è soggetta alle preclusioni previste dal capoverso dell’art. 182 e dall’art. 180 c.p.p. Pur facendo riferimento al differente istituto della nullità, anche tale ultimo orientamento giurisprudenziale ribadisce la tipicità e, soprattutto, la non surrogabilità con la testimonianza della prova raccolta mediante intercettazioni.

LA PRONUNCIA IN COMMENTO

Nella pronuncia in commento, la Suprema Corte sostiene il pacifico superamento della tesi che aveva ritenuto la inutilizzabilità delle dichiarazioni testimoniali aventi ad oggetto il contenuto delle intercettazioni.

In particolare, la Corte di Cassazione parte dal presupposto che il sistema normativo vigente non impone che le conversazioni captate siano oggetto di trascrizione [2]: si osserva, infatti che l’art. 271, com­ma 1, c.p.p. non richiama la previsione dell’art. 268, comma 7, c.p.p. tra le disposizioni la cui inosservanza determini l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni

Ciò premesso, la Corte chiarisce come, correlativamente, il contenuto delle conversazioni intercettate possa entrare nella sfera conoscitiva del giudice anche mediante deposizione testimoniale. Per un verso, infatti, la testimonianza sul contenuto di intercettazioni telefoniche non è inutilizzabile in ragione della circostanza che la sanzione processuale dell’inutilizzabilità discende da espressi divieti di acquisizione probatoria ex art. 191 c.p.p. (inutilizzabilità generali) ovvero da specifiche previsioni della sanzione in relazione ad un’acquisizione difforme dai modelli legali (inutilizzabilità speciali) che, nella materia in esame, non è rinvenibile nell’ordinamento.

Per altro verso, la Suprema Corte evidenzia come non si rinvenga nella disciplina della prova testimoniale un espresso divieto di testimonianza sul contenuto di intercettazioni di conversazioni. Nella sentenza che si annota si dà atto, tuttavia, del diverso indirizzo interpretativo secondo il quale, viceversa, la deposizione testimoniale sul contenuto di intercettazioni telefoniche, per la quale va comunque esclusa la sanzione della inutilizzabilità, deve ritenersi affetta da nullità di ordine generale ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., la cui rilevabilità è soggetta alle preclusioni previste dal capoverso dell’art. 182 c.p.p. e dall’art. 180 c.p.p. [3]. Sotto quest’ultimo profilo, premesso che, nel caso in esame, non risultava essere stata tempestivamente formulata una eccezione di nullità ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.p., la Corte ribadisce il principio di diritto secondo cui, atteso che la prova delle intercettazioni è costituita dal supporto sul quale le conversazioni captate sono registrate e che, conseguentemente, la mancata trascrizione non è espressamente prevista come causa di nullità né è riconducibile alle ipotesi di nullità di ordine generale tipizzate dall’art. 178 c.p.p. [4], il contenuto delle conversazioni intercettate può essere provato anche mediante deposizione testimoniale.

CONSIDERAZIONI

L’orientamento giurisprudenziale che sostiene la natura patologica della deposizione testimoniale relativa al contenuto delle conversazioni oggetto di captazione in fase di indagini e la conseguente sussumibilità della stessa nell’alveo della nullità di ordine generale trova, evidentemente, fondamento sul presupposto che tale modalità di acquisizione della prova possa ledere il diritto di difesa.

La ratio di tale impostazione sembra risiedere nella necessità di garantire tanto la genuinità della prova stessa quanto la concreta partecipazione della difesa alla dialettica processuale, sul presupposto che la testimonianza de auditu non sia in grado di riprodurre fedelmente il contenuto probatorio del­l’intercettazione. Si evidenzia [5] come la deposizione del teste di polizia giudiziaria renda concretamente impossibile scindere il racconto de relato dalle eventuali valutazioni personali degli investigatori con la conseguenza che la difesa si ritrovi pregiudicata dalla concreta impossibilità di depurare il racconto dei testimoni da interferenze di carattere soggettivo ed interpretativo e di ricondurlo all’esatto tenore letterale delle conversazioni intercettate.

Si rileva, ancora, come il personale di polizia giudiziaria chiamato a deporre, nel riferire il contenuto o il tenore letterale delle intercettazioni, faccia inevitabilmente riferimento ai brogliacci d’ascolto, atti di indagine che non possono transitare nel dibattimento, nemmeno se veicolati dalla testimonianza, in quanto finirebbero per sovrapporsi o, addirittura, sostituirsi alla prova tipicamente disciplinata dal legislatore. In questa prospettiva, l’ammissibilità della prova testimoniale sul tenore delle conversazioni captate porterebbe alla conseguenza che, accanto alla prova fornita dalle registrazioni e dalle trascrizioni, si introduca un mezzo di prova succedaneo, non garantito, rappresentato dal contenuto informativo dei brogliacci di polizia giudiziaria resi in forma orale. Si profilerebbe, pertanto, la inaccettabile conseguenza che l’inevitabile difformità dei brogliacci, riferiti oralmente dai testimoni, rispetto al contenuto letterale delle conversazioni, finisca per creare insormontabili difficoltà sia alle parti sia al giudice, costringendo tutti i soggetti processuali a una defatigante e spesso concretamente inattuabile opera di comparazione dei contenuti forniti dalle diverse fonti di prova.

Si è rilevato [6], altresì, che, a fronte di un mezzo di ricerca della prova, tipico e garantito nella sua documentazione, come le intercettazioni, ogni strumento probatorio alternativo, impiegato per veicolare il medesimo contenuto conoscitivo, finirebbe per violare il principio di legalità processuale, espressamente sancito dall’art. 111, comma 1, Cost. nella parte in cui stabilisce che «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge», nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, così come interpretata dalla giurisprudenza dell’omonima Corte [7].

La premessa di carattere logico - giuridico dalla quale parte la Suprema Corte nella sentenza che si annota, tuttavia, è che il mezzo di prova, nel caso delle intercettazioni, sia costituito dal supporto sul quale sono riversate le conversazioni oggetto di captazione.

Se ciò è vero, non si vede come l’assunzione della deposizione del teste che, in dibattimento, riferisca il contenuto delle conversazioni captate ad un giudice terzo ed imparziale, alla contestuale presenza del difensore e del pubblico ministero, possa ritenersi lesiva del diritto di difesa, considerato che, eventualmente su sollecitazione delle parti, è sempre consentito all’organo giudicante l’ascolto in camera di consiglio dei supporti analogici o digitali recanti le registrazioni, debitamente acquisite e l’utilizzo, ai fini della decisione, dei risultati dell’ascolto stesso [8]. In questa prospettiva, le perplessità espresse in ordine alla astratta ammissibilità della testimonianza in materia di intercettazioni sembrano derivare da obiezioni di carattere pratico ed attinenti alla concreta articolazione dell’istruttoria dibattimentale. Al contrario, l’astratta ammissibilità giuridica del mezzo di prova dichiarativo che abbia ad oggetto il contenuto delle conversazioni captate sembra derivare dal dato che le modalità di acquisizione della prova, in materia di intercettazioni, non risultano essere state tipizzate a pena di nullità e, tantomeno, di inutilizzabilità e che, in ogni caso, l’audizione testimoniale costituisce un mezzo di prova legale che si esplica nel contraddittorio fra le parti. In questa prospettiva, le conclusioni raggiunte dalla Corte nella pronuncia che si annota risultano del tutto condivisibili in quanto, nel sistema positivo vigente, non pare sussistere alcuna preclusione alla assunzione della deposizione testimoniale sul contenuto delle intercettazioni né alla luce di una lettura letterale del dato normativo né alla luce di una interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata.

NOTE

[1] Cass., sez. IV, 5 dicembre 2000, n. 9797, in Cass. pen., 2001, p. 3482.

[2] Cfr., ex plurimis, Cass., sez. VI, 20 febbraio 2014, n. 25806 in CED Cass. n. 259675; Id., sez. II, 26 febbraio 2013, n. 13463, in CED Cass. n.254910.

[3] Cass., sez. VI, 12 ottobre 1998, n. 402 in Arch. n. proc. pen., 1999, p. 47; Cass., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 20824, in CED Cass. n. 256496.

[4] Cass., sez. VI, 20 febbraio 2014, n. 2580; Cass., sez. II, 26 febbraio 2013, n. 13463, cit.; Cass., sez. I, 6 ottobre 2000, n. 12082.

[5] M.L. Strummiello, Brevi note in tema di testimonianza della polizia giudiziaria sulle dichiarazioni dell’imputato oggetto di intercettazione, in Arch. pen., 2015, 2, p. 631 ss.

[6] A. De Tullio D’Elisiis, Intercettazioni: il contenuto può essere provato anche mediante deposizione testimoniale, in Diritto & Diritti.

[7] Corte EDU, 22 giugno 2000, Coëme e altri c. Belgio, § 102.

[8] Cass., sez. I, 24 aprile 2013, n. 22062 in CED Cass. n. 256080.