La fragilità della persona nel processo penale

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La tutela della difesa tecnica nei riti camerale e di sorveglianza: la svolta garantista della Cassazione

di Alessandra Sanna (Professore associato di Diritto processuale penale ed esecuzione penale - Università degli Studi di Firenze)

La pronuncia segnala l’abbandono di un indirizzo nato agli albori del codice e mai ripudiato: l’esclusione dell’isti­tuto del rinvio per legittimo impedimento del difensore dall’ambito dei procedimenti camerali, compresi quelli contraddistinti dalla necessaria presenza del difensore, come il rito di sorveglianza. L’unica eccezione alla regola, rappresentata dall’udienza preliminare, avrebbe risposto a specifiche esigenze e non poteva perciò estendersi oltre i confini segnati dalla fase. Ne derivava un cospicuo indebolimento del diritto di difesa, poco confacente ai canoni del contraddittorio e della parità delle armi pretesi dall’art. 111, comma 2, Cost. Al vulnusintende rimediare la decisione in esame, attraverso un’inedita lettura delle norme in gioco, persuasiva nei contenuti e apprezzabile per i riflessi sul piano delle garanzie.

PAROLE CHIAVE: difensore - legittimo impedimento - udienza - procedimento di sorveglianza - rinvio

The protection of the right to counsel in the "in chambers" proceeding and in the surveillance procedure: the Supreme Court enhances the guarantees

The decision signals the abandonment of a jurisprudential orientation born at the dawn of the code and never repudiated: the exclusion of the institute of postponement due to the legitimate impediment of the lawyer in the “in chambers” proceedings, including those where the presence of the lawyer is necessary, such as the surveillance procedure. The only exception to the rule, represented by the preliminary hearing, would have responded to specific needs and could not therefore be extended beyond the boundaries of that phase. The result was a conspicuous weakening of the right of defense, not consistent with the canons of the adversary procedure and the equality of arms claimed by art. 111 paragraph 2 of the Constitution. The decision under consideration intends to remedy this shortcoming, through an unprecedented reading of the rules at stake, persuasive in content and commendable for the impact on the level of guarantees.

 

LA PORTATA DELLA DECISIONE: L’INCREMENTO DELLE GARANZIE NEL RITO CAMERALE

La decisione in commento s’inserisce nell’alveo di un indirizzo volto meritoriamente a scalfire l’im­postazione maggioritaria - finora insensibile ai mutamenti del quadro normativo e sistematico - capace di svuotare le garanzie difensive nel rito di sorveglianza.

La Corte di legittimità è stata qui chiamata a vagliare la correttezza dell’operato del giudice di merito che, dinanzi alla richiesta di rinvio dell’udienza avanzata dal difensore di fiducia per un impedimento riconducibile a ragioni di salute, «adeguatamente provato nella sua serietà e tempestivamente comunicato» [1], procedeva comunque oltre nello svolgersi dell’iter ex art. 678 c.p.p., previa nomina del difensore d’ufficio. Il diniego dell’istanza poggiava sul consolidato orientamento giurisprudenziale che amputa dall’area applicativa del diritto al rinvio ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p. l’intero genus dei procedimenti camerali, ivi compresi quelli per i quali la presenza del difensore è prevista come necessaria, quale il rito di sorveglianza tipico.

Ma questa volta la Corte si distacca dai consueti itinerari esegetici, per valorizzarne uno inedito, più consono ai valori del giusto processo oramai sedimentatisi nella coscienza giuridica e sorretto da condivisibili premesse argomentative cui si ritiene opportuno dare «continuità». Si allude in specie alla «disciplina generale» ex art. 127 c.p.p., «applicabile per tale sua natura a ogni udienza in camera di consiglio», che, correttamente interpretata, conduce a riconoscere in capo al difensore investito dal legittimo impedimento un diritto al rinvio, non comprimibile in forza di «subvalenti esigenze di celerità e snellezza proprie del rito camerale», né sostituibile dalla nomina ufficiosa del sostituto ex art. 97, comma 4, c.p.p.

Può qui cogliersi appieno la portata della pronuncia: la svolta impressa sul terreno delle garanzie non riguarda la sola fase dell’esecuzione ma, alla radice, il modello stesso del rito in camera di consiglio. È in virtù di un’inedita chiave interpretativa dell’archetipo ex art. 127 c.p.p. che l’area del diritto al rinvio, finora garantito con esclusivo riguardo alla sede dell’udienza preliminare e del dibattimento, si allarga a comprendere l’intera area dei procedimenti camerali, a prescindere - si badi - dalla natura necessaria o solo eventuale della partecipazione del difensore, per diventare, così un pilastro indefettibile della difesa tecnica.

Segue il corollario: la tutela del diritto in parola, si espande di necessità al procedimento di sorveglianza, modellato sullo schema dell’art. 127 c.p.p. (artt. 666 e 678 c.p.p.), sicché l’omesso rinvio nelle situazioni di oggettivo ostacolo alla partecipazione del difensore ivi manifestatesi determina la nullità assoluta dell’udienza e del conseguente epilogo (ex artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p.).

IL TRADIZIONALE INDIRIZZO

Le radici dell’orientamento consolidatosi nel tempo affondano nell’indifferenza verso l’effettività delle garanzie difensive, destinata peraltro ad accrescersi rispetto al procedimento di sorveglianza, cui ancora si guarda attraverso la lente deforme di un modello a giurisdizione attenuata.

Lo schema interpretativo finora prevalso, benché risalente all’assetto originario del codice, sopravvive agli incisivi mutamenti sistematici indotti dalla l. 16 dicembre 1999, n. 479. Il salvataggio si deve alle Sezioni unite, restie ad abbandonare il solco a suo tempo tracciato nel vigore dell’art. 486 c.p.p., il cui comma 5, nel prevedere il rinvio dell’udienza come rimedio al legittimo impedimento del difensore con riguardo alla sola fase dibattimentale, pareva, a contrario, precluderlo rispetto alle altre fasi [2]. La cor­rettezza dell’indirizzo, ragionava la Corte, non sarebbe stata intaccata dalle modifiche legislative volte al riassetto dell’udienza preliminare e, in specie, dalla scelta, altamente qualificante in punto di garanzie, di collocare proprio in tale fase la disciplina sul rinvio per legittimo impedimento del difensore (art. 420-ter, comma 5, c.p.p.), per poi estenderla, in virtù di un richiamo espresso (art. 484, comma 2-bis, c.p.p.), alla sede dibattimentale. La mossa del legislatore non sarebbe stata ispirata ad un generale disegno rafforzativo del contraddittorio nei riti camerali, bensì alla specifica necessità di un adattamento delle forme dell’udienza preliminare al potenziato ruolo attribuito alla fase e, in particolare, all’even­tuale espletarsi dell’attività probatoria d’ufficio ex art. 422 c.p.p. [3].

Da quest’angolo visuale, il trapianto dell’istituto del rinvio fuori dal dibattimento non deporrebbe a favore di un’estensione generalizzata della garanzia, ma sarebbe da interpretarsi in senso opposto, quale argomento a sostegno di una rinnovata adesione del legislatore all’idea, ispiratrice dell’originario disegno codicistico - e sposata dalla Corte costituzionale [4] - di differenziare l’esercizio del diritto di difesa, “in relazione alle diverse fasi e alle varie tipologie dei procedimenti”, ciascuno espressione di specifiche esigenze. Si spiega così il “variegato mondo” dei modelli camerali, comprensivo di schemi che, pur plasmati sul modello tipico ex art. 127 c.p.p., se ne distaccano per realizzare forme più o meno garantite di contraddittorio [5].

Entro un simile quadro il procedimento di sorveglianza, benché sussumibile, al pari dell’udienza preliminare, nella variante c.d. forte del rito camerale, ovvero contrassegnata dalla partecipazione necessaria del difensore [6], non accede al surplus di garanzie confacenti al modello ex art. 420 ss. c.p.p. In particolare, il rinvio per legittimo impedimento del difensore, introdotto dall’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., si spiega solo alla luce delle peculiari modifiche subite dall’udienza preliminare in punto di allargamento dei poteri istruttori del giudice, sicché sfuma l’identità di ratio capace di giustificarne l’e­stensione ai riti camerali in executivis, affatto interessati da analoghi interventi legislativi. Si osservi, per inciso, come il procedimento di sorveglianza finisse in tal modo per rappresentare una vistosa anomalia: l’unico modello a contraddittorio necessario in cui l’impedimento del legale determinava solo la no­mina del difensore d’ufficio [7].

Benché saldamente ancorato al dato testuale [8], l’indirizzo perorato a suo tempo dalle Sezioni unite esprime una visione angusta delle garanzie in gioco: già censurabile rispetto all’assetto originario del codice [9], diviene decisamente poco comprensibile alla luce del mutato quadro di riferimento, come ridisegnato, non solo dalla novella del 1999, ma dalla riscrittura dell’art. 111 Cost. Così, balza agli occhi l’incongruità della soluzione adottata rispetto agli standard di tutela richiesti dai canoni di parità delle parti e del contraddittorio exart. 111, comma 2, Cost. [10], evidentemente disattesi dove l’esercizio della difesa tecnica subisca limitazioni non riconducibili ad una libera scelta [11]. Da questo punto di vista, non convince il passaggio argomentativo che rescinde il legame tra l’indefettibilità della presenza del difensore e il meccanismo ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p., col risultato di svuotare di contenuto il diritto di difesa, non altrimenti soddisfatto - come la quotidiana prassi applicativa s’incarica di dimostrare - dall’intervento di un sostituto immediatamente reperibile. A dispetto del convincimento espresso dalla Corte, il rimedio del rinvio dell’udienza per legittimo impedimento del difensore è strumentale - non solo all’eventuale espletarsi dell’attività probatoria ma, prima ancora - al pieno esercizio della difesa tecnica, ed è perciò destinato ad operare in via elettiva nelle sedi in cui l’assistenza del difensore è prevista come obbligatoria [12]. Sta qui l’identità di ratio che consente di estendere in via analogica il meccanismo ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p. fuori dal perimetro dell’udienza preliminare e, in specie, nei riti disciplinati dagli artt. 666 e 678 c.p.p.

IL CAMBIO DI ROTTA DELLE SEZIONI UNITE

Le perplessità sul deficit dei diritti partecipativi nei riti di esecuzione e sorveglianza cui approdava il pervicace indirizzo giurisprudenziale, per lungo tempo pressoché ignorate, riescono infine a far breccia. La svolta s’inscrive in un più ampio disegno inteso al potenziamento del contraddittorio nei riti camerali, la cui tutela finiva mortificata dall’applicazione del modello tipo ex art. 127 c.p.p., ritenuto non integrabile, dalle più robuste garanzie in esclusiva riservate all’udienza preliminare.

Il nodo era emerso in particolare nell’ambito del procedimento instauratesi a seguito di appello avverso la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato, da svolgersi nelle forme del modello camerale tipo, id est con la partecipazione solo eventuale del difensore (artt. 443, comma 4, e 599, comma 1, c.p.p.). Qui un orientamento quasi indiscusso [13], nel ribadire i consueti argomenti circa la specialità dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., ne escludeva l’estensione in via interpretativa.

Il mutamento dello status quo si deve ad una pronuncia delle Sezioni unite [14], a sua volta recettiva di un’isolata avanguardia del fronte giurisprudenziale [15], che inaspettatamente ribalta il fondamento stesso del tradizionale indirizzo. Così, le modifiche introdotte dalla novella del 1999, tramite l’innesto dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p. nell’udienza preliminare, lungi dal giustificarsi nell’esclusiva ottica della nuova fisionomia attribuita alla fase, sono viceversa indicative della volontà di tutelare «con pari rigore e senza distinzione di sorta, sia nel procedimento camerale che nella fase dibattimentale, l’effetti­vità del contraddittorio e del diritto di difesa, anche alla luce del novellato art. 111 Cost.».

Il legislatore ha posto in tal modo le premesse per un ripensamento del dominate indirizzo ermeneutico, inetto a munire il rito camerale di una disciplina adeguata ai parametri costituzionali invocati [16]. La strada è tracciata: passa per l’applicazione del rimedio racchiuso all’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., dettato con precipuo riguardo all’udienza preliminare, ma estensibile per identità di ratio all’intera area dei procedimenti camerali, ivi compresa l’udienza in grado d’appello ex art. 599, comma 1, c.p.p. Così argomentando, l’istituto del rinvio per legittimo impedimento del difensore va a comporre, divenendone un tassello integrante, il modello camerale tipo fornito dall’art. 127 c.p.p.

Una simile lettura non trova ostacoli nel carattere solo eventuale della difesa tecnica, desumibile dal tenore dell’art. 127, comma 3, c.p.p., la cui ratio correttamente intesa, consiste nel riconoscere in capo al difensore «il diritto di decidere se comparire o meno all’udienza camerale, senza che la sua mancata comparizione determini alcuna conseguenza processuale». Ma - e qui si coglie il perno del ragionamento - «una volta che il difensore abbia optato per una linea difensiva che preveda la comparizione all’udienza camerale, questa scelta non può essere vanificata da eventi costituenti forza maggiore e del tutto indipendenti dalla sua volontà» [17]. In altri termini, il riconoscimento di un diritto non è tale qualora il legislatore si mostri indifferente alle condizioni che ne consentono il libero esercizio, sicché le garanzie difensive dell’art. 127, comma 3, c.p.p. rimandano di necessità al rimedio predisposto dall’art. 420-ter, comma 5, c.p.p.

LE RICADUTE NEL PROCEDIMENTO DI SORVEGLIANZA TIPICO

L’eco dell’innovativa pronuncia risuona, quasi insperata, anche nell’ambito dei procedimenti di esecuzione e sorveglianza. Qui i giudici di legittimità hanno il merito di cogliere e valorizzare la generale portata dei dicta espressi dalle Sezioni unite, affatto circoscritti all’udienza in grado di appello ex art. 599, comma 1, c.p.p., ma capaci di proiettarsi sull’intera area dei riti camerali.

Così la sentenza in commento ricalca le orme di un’altra di poco precedente, pronta a stigmatizzare l’“affievolita attualità” del tradizionale indirizzo alla luce del corso evolutivo impresso dalle Sezioni unite, in vista dell’imprescindibile adeguamento delle norme processuali al paradigma del giusto processo. In un simile disegno trovano spazio «il rinnovato apprezzamento del ruolo fiduciario della difesa tecnica», nonché «il perseguimento di un contraddittorio sempre più lontano da profili meramente formalistici» [18]. Sembra in sintesi manifestarsi l’onda lunga della riscrittura dell’art. 111 Cost., che dilaga fino a permeare l’intero sistema e - per quel che qui conta - lambire anche settori ad oggi impermeabili al “mutamento storico” evocato, in forza di una loro presunta peculiarità.

La Corte muove, quindi, da una delle più significative tappe del percorso evolutivo: la pronuncia che realizza l’innesto dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p. nel giudizio di appello avverso l’epilogo del rito abbreviato, cui è lecito riconoscere un “significato normativo”, nella misura in cui contribuisce ad allineare il diritto vivente ai canoni sovraordinati, e la cui portata si proietta oltre il thema decidendum, in virtù del “parallelismo” tra le questioni riguardanti l’udienza camerale ex art. 599, comma 1, c.p.p. e quelle poste dall’analogo modello da osservarsi nel procedimento tipico di sorveglianza. Profilo comune ad entrambe le sedi, la presenza del difensore prevista dall’art. 127 c.p.p., da garantirsi secondo gli standard imposti dai parametri sovraordinati interni e sovranazionali. Risuona qui l’eco delle tante voci levatesi a denuncia del vulnus inferto al dettato costituzionale da prassi interpretative capaci di minare alla radice l’effettività della difesa tecnica. Non solo l’art. 24, comma 2, Cost., ma pure il diritto al contraddittorio dialettico e il canone di parità delle armi richiesti dall’art. 111, comma 2, Cost. risulterebbero disattesi qualora ci si limitasse a prevedere l’assistenza di un difensore qualsivoglia. L’insieme dei principi richiamati eleva l’asticella delle garanzie, implicando una difesa adeguata, id est «istruita rispetto all’og­getto processuale» nonché «pianificata» con anticipo sufficiente in vista della fase di trattazione [19].

D’altro canto, l’inedito orientamento trova riscontro nella corretta esegesi del dato testuale. Valga al riguardo la chiave di lettura adottata dalle Sezioni unite per imprimere il cambio di rotta: è l’art. 127, comma 3, c.p.p. che, nel riconoscere il diritto alla difesa tecnica nel rito camerale, impone di tutelarne il libero esercizio. Segue la necessità del rinvio dell’udienza allorché cause oggettive e imprevedibili vanifichino la volontà del difensore di comparire, mentre l’opposto orientamento finisce per incidere sulle scelte di strategia difensiva e così determinare un’ingiustificabile limitazione delle prerogative di parte.

I RISVOLTI SISTEMATICI DEL NUOVO INDIRIZZO: IL PROGRESSIVO ADEGUAMENTO DELLA GIURISDIZIONE RIEDUCATIVA AI CANONI DEL GIUSTO PROCESSO

Il mutato indirizzo espresso dalla pronuncia in commento consegna un inedito modello camerale ad alto tasso di garanzie partecipative, applicabile a qualsiasi fase del procedimento aperta all’innesto della disciplina ex art. 127 c.p.p. Ai benefici effetti non si sottrae, come si è visto, il rito di sorveglianza: anzi è proprio rispetto all’iter ex art. 678 c.p.p. che la Corte di legittimità ha cura di evidenziare l’urgenza di un’evoluzione in vista di una piena tutela della difesa tecnica.

Non si tratta di una novità di poco conto: il richiamo deciso alla necessità di «un contraddittorio lontano dai profili meramente formalistici», non comprimibile neppure in forza delle esigenze di celerità proprie del rito, è degno di nota, specie ove lo si raffronti al trend costante di decisioni volte a giustificare il distacco del modello ex art. 678 c.p.p. dai canoni indefettibili della iurisdictio, alla luce di una supposta anomalia della fase esecutiva.

Il nodo è risalente e si rintraccia nelle caratteristiche funzionali dell’iter di sorveglianza che, inteso al costante adattamento del comando sanzionatorio in vista dello scopo rieducativo, elegge ad oggetto, non già un fatto di reato - ricostruito nei suoi profili storici e giuridici - ma l’individuo posto al centro della fase esecutiva [20]. Emerge qui una distanza incolmabile dal processo di cognizione, capace di riflettersi sui fondamenti stessi del sistema penale - principio di legalità in primis [21] - nonché sul piano delle forme processuali, determinandone lo scadimento in punto di garanzia, terzietà del giudice e contraddittorio in particolare.

Da questo punto di vista, il modello a giurisdizione attenuata, concepito dal legislatore codicistico per l’esecuzione, trova fondamento teorico nella spiccata peculiarità connaturata alla fase. Ma la bontà della scelta, peraltro già censurata ab imis [22], entra in rotta di collisione rispetto agli essentialia dello ius dicere ora elencati all’art. 111 Cost. [23] e rischia di essere definitivamente compromessa dai profondi mutamenti che attraversano il giudizio di sorveglianza. Accade, infatti, che, per un complesso di cause, l’oggetto della giurisdizione rieducativa tenda, sempre a più a slittare verso profili fattuali, così smarrendo il proprio tratto distintivo. Il germe della metamorfosi era per la verità contenuto in nuce nell’in­trinseca debolezza dell’antitesi fatto/persona, ove si osservi come l’area del procedimento di sorveglianza includesse ab origine oltre alla concessione, la revoca delle misure alternative, il cui giudizio implica una verifica fattuale [24].

Il corso successivo degli eventi, impresso da modifiche normative ed evoluzioni giurisprudenziali, allargherà la crepa originaria. Valga ad esempio l’innovazione apportata sul terreno delle misure alternative, rese fruibili a prescindere dall’osservazione intra-muraria della personalità, cui corrisponde sul piano processuale la rinuncia ad apporti probatori imperniati su profili soggettivi, via via sostituiti da dati di natura fattuale, quali il tipo o la modalità del reato oggetto di condanna o i precedenti penali dell’interessato [25].

Ma la spinta alla tendenziale osmosi dei contenuti tra giudizio di cognizione e quello di sorveglianza [26] trae forza vitale anche da un fattore eterogeneo rispetto agli inputlegislativi. Si allude alla marcata attitudine dei giudici della rieducazione ad affrancarsi dai contributi personologici per ancorare le proprie decisioni ad elementi fattuali, i soli empiricamente verificabili [27]. L’obiettivo coltivato consiste nell’accreditare la natura cognitiva del giudizio di sorveglianza come tramite per una più compiuta legittimazione del potere esercitato [28].

Se le future implicazioni della tendenza in atto sono ardue da cogliere e valutare nel loro complesso, è certo opportuno auspicarne almeno una. La sopravvenuta centralità dei giudizi fattuali priva la giurisdizione rieducativa del carattere di specialità capace di giustificarne il divario rispetto al nocciolo incomprimibile del giusto processo. Urge a tal punto un allineamento sul piano delle garanzie tra giudizio di cognizione e rito di sorveglianza. Nell’inerzia legislativa, la mossa compete alla giurisprudenza, artefice e interprete del “diritto vivente” [29]. Sta qui il valore della pronuncia in commento e dell’indiriz­zo di cui è espressione: il riconoscimento della effettività della difesa tecnica anche nella fase esecutiva rappresenta una tappa di un virtuoso percorso.

 

NOTE

[1] Come è noto, la mancata comparizione legittima il giudice al rinvio solo quando non si riscontrino le condizioni negative indicate per tabulas (l’impedimento riguarda in esclusiva uno dei due difensori; vi è la designazione di un sostituto processuale ex art. 102, comma 1, c.p.p.; l’imputato richiede di proseguire l’udienza in assenza del difensore) e purché l’evento ostativo sia «prontamente comunicato» e riconducibile ad «assoluta impossibilità» (art. 420 ter, comma 5, c.p.p.). La giurisprudenza ha stilato nel tempo un decalogo idoneo ad integrare le condizioni richieste (cfr., con specifico riguardo all’ipotesi di coevo impegno professionale del difensore, Cass., sez. un., 27 marzo 1992, n. 4708, in Cass. pen., 1992, p. 1787, con nota di M. D’Andria). In particolare, quando l’impedimento sia legato allo stato di salute del professionista, il rinvio è subordinato alla gravità della patologia e all’onere di pronta comunicazione, mentre non grava sulla parte l’ulteriore onere d’indicare i motivi determinanti l’omessa nomina del sostituto: così Cass., sez. un., 21 luglio 2016, n. 41432, in Casspen., 2017, p. 541, con nota di A.A. Dei-Cas.

[2] Né si poteva predicare l’estensione della norma ai procedimenti di esecuzione e di prevenzione, sulla scorta del carattere indefettibile della presenza del difensore richiesta dagli artt. 666, comma 4 e 678, comma 1, c.p.p. La Corte reputava, infatti, “ardito” l’impiego di un simile schema argomentativo a favore della «necessità di rinviare l’udienza per impedimento del difensore, quando neppure l’impedimento dell’imputato ne costituisce ragione»: cfr. Cass., sez. un., 8 aprile 1998, n. 7551, in Cass. pen., 1998, p. 3219.

[3] «… in buona sostanza all’ampliamento dei poteri del giudice ha corrisposto il trasferimento in questa fase di istituti tipici del dibattimento»: Cass., sez. un., 27 giugno 2006, n. 31461, in Cass. pen., 2006, p. 3976, con nota di L. Di Paola.

[4] Il giudice delle leggi, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’originaria disciplina dell’udienza preliminare, nella parte in cui non contemplava il rinvio nel caso d’impedimento del difensore a comparire, ha riconosciuto conforme al dettato costituzionale la «modulabilità delle forme e dei contenuti» del diritto di difesa alle «caratteristiche dei singoli procedimenti o delle varie fasi processuali», a patto che restino comunque integri scopo e funzione dell’art. 24, comma 2, Cost.: C. cost., sent. 31 dicembre 1996, n. 175, in www.cortecostituzionale.it.

[5] Per la ricostruzione sistematica dei riti camerali accolta dal codice del 1988 cfr., diffusamente, G. Di Chiara, Il contraddittorio nei riti camerali, Milano, Giuffrè, 1994, p153 ss.

[6] Se il senso della deviazione al modello tipo «si apprezza guardando al modo di realizzazione del contraddittorio», il modello c.d. forte vale nell’area dei procedimenti in cui la presenza del difensore risulta indefettibile: così G.P. Voena, Atti, in G. Conso-V. Grevi-M. Bargis (a cura di), Compendio di procedura penale, Vicenza, Cedam, 2016, p. 184.

[7] Lo sottoline G. Di Chiara, Il procedimento di sorveglianza, in P. Corso (a cura di), Manuale dell’esecuzione penitenziaria, Milano, Monduzzi, 2015, p. 321. Di qui l’invito al superamento dell’indirizzo restrittivo, attraverso l’estensione, “per identità di ratio” del meccanismo ex art. 420ter, comma 5, c.p.p. anche ai riti di esecuzione e sorveglianza.

[8] Si osservi, peraltro, come il criterio ermeneutico fondato sull’ubi lex voluit soffra di un’«intrinseca debolezza in un sistema disgregato come l’attuale»: F. Cassibba, Parità delle parti ed effettività del contraddittorio nel procedimento di sorveglianza, in Dir. pen. cont., 2012, 3-4, p. 21.

[9] Così, alla luce del bilanciamento di interessi all’epoca avvallato dalla giurisprudenza - presenza del difensore di fiducia contra speditezza del processo - era lecito chiedersi se, allorché «l’interesse umano in gioco consiste nel bene supremo della libertà», non debba essere comunque «consentita al soggetto la piena esplicazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24, comma 2, Cost.»: F. Caprioli, Il procedimento di esecuzione, in F. Caprioli-D. Vicoli (a cura di), Procedura penale dell’esecuzione, Torino, Giappichelli, 2011, p. 336.

[10] La mutata cornice normativa impone un «nuovo collaudo costituzionale» della procedura in executivis. E se alcuni canoni del giusto processo - si pensi ai quelli racchiusi all’art. 111, commi 3 e 4, Cost. - «appaiono, almeno in via diretta, irriferibili» alla fase de qua, «resta comunque assai ampia l’area su cui operare una simile verifica». In questa prospettiva si percepisce, in particolare, «la carica dirompente dell’art. 111, comma 2, Cost.»: parità delle parti dinanzi al giudice e il contraddittorio, nell’accezione di audiatur et altera pars, assurti al rango di autonomo parametro nel vaglio di costituzionalità, consentono di veicolare la dialettica processuale anche in sede di esecuzione: così G. Dean, Ideologie e modelli dell’esecuzione penale, Torino, Giappichelli, 2004, p. 11 e, in senso analogo, F. Cassibba, Parità delle parti ed effettività del contraddittorio nel procedimento di sorveglianza, cit., p. 15.

[11] Benché il precetto ex art. 111, comma 2, Cost., concerna un insieme di diritti riguardanti la figura dell’accusato, «la sua con­giunzione sistematica con l’art. 24, comma 2, Cost., palesa un tale composto strutturale che il legislatore non può oramai ignorare la diffusa esigenza volta al rafforzamento della difesa anche nelle procedure giudiziarie post iudicatum»: A. Scalfati, Procedimento di sorveglianza “tipo” e art. 111 della Costituzione, in A. Scalfati (a cura di), Giurisdizione di sorveglianza e tutela dei diritti, Padova, Cedam, 2004, p. 7.

[12] La disciplina dell’udienza preliminare, come disegnata dalla riforma n. 479 del 1999 si presta a rappresentare «il prototipo dell’udienza in camera di consiglio con partecipazione necessaria del difensore», sicché l’escludere l’applicabilità di siffatta disciplina, e in specie del rimedio ex art. 420-ter, comma 5, c.p.p., al procedimento di esecuzione significa «creare un deficit di garanzie, in contrasto con l’impianto sistematico del codice»: F. Caprioli, Il procedimento di esecuzione, cit., p. 336.

[13] Cfr. Cass., sez. V, 12 maggio 2015, n. 25501, in CED Cass., n. 264066; Cass., Sez. IV, 18 dicembre 2014, n. 25143, in CED Cass., n. 263852; Cass., sez. V, 15 ottobre 2014, n. 9249, in CED Cass., n. 263029; isolatamente, in senso contrario: Cass. sez. II, 11 ottobre 2000, n. 13033, in Cass. pen. 2001, p. 3445, con nota di P. Dell’Anno.

[14] Cass., sez. un., 21 luglio 2016, n. 41432, cit., p. 541.

[15] Cass., sez. VI, 21 ottobre 2015, n. 10157, in CED Cass., n. 266531.

[16] Cfr., in tal senso, F. Zacché, Il giudizio abbreviato, in G. Ubertis - G.P. Voena (a cura di), Trattato di procedura penale, XXXV.2, Milano, Giuffrè, 2004, p. 210.

[17] Si giunge in tal modo a condividere il pensiero di chi, in tempi ormai risalenti, osservava come «non v’è facoltà di scelta ove si sia impossibilitati a presenziare per ragioni di salute», così, nelle ipotesi considerate, l’attuazione del diritto alla difesa tecnica previsto dall’art. 127 comma 3 c.p.p. esige il necessario il rinvio dell’udienza camerale: G. Di Chiara, Il contraddittorio nei riti camerali, cit., p. 180.

[18] Così Cass., sez. I, 3 maggio 2017, n. 27074, in CED Cass., n. 270343.

[19] Così M. Ruaro, La magistratura di sorveglianza, in G. Ubertis-G.P. Voena (a cura di), Trattato di procedura penale, XLIII, Milano, Giuffrè, 2009, p. 295.

[20] Verso la metà degli anni ‘80 coglieva così l’essenza della fase esecutiva G. Giostra, Il procedimento di sorveglianza nel sistema processuale penale, Milano, Giuffrè, 1983, p. 153.

[21] La peculiarità dei contenuti comporta un’attenuata tassatività delle fattispecie penitenziarie, ove si consideri che «gli elementi significanti ai fini dell’adozione di una misura rieducativa non possono, pena l’inettitudine finalistica degli stessi, essere rigidamente e analiticamente prefissati» (G. Giostra, Il procedimento di sorveglianza nel sistema processuale penale, cit., p. 61). Di qui la denuncia del volto anticognitivo e, quindi, autoritario del giudizio di sorveglianza, capace di minarne la stessa natura giurisdizionale: L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, p. 407.

[22] Così, ad esempio, le specificità in discorso non sembravano legittimare un divario così importante rispetto al giudizio di cognizione, anche alla luce delle linee guida fornite dalla legge delega al codice di rito, che parevano viceversa pretendere un modello di accertamento «più sofisticato», portatore delle «stimmate accusatorie dell’intera riforma», G. Dean, Ideologie e modelli dell’esecuzione penale, cit., p. 6.

[23] Esiste «un minimo etico del giusto processo» applicabile ad «ogni fenomenologia della giurisdizione», vi confluiscono fra l’altro, i canoni del contraddittorio, parità delle armi e terzietà ed imparzialità del giudice: G. Ranaldi, L’esecuzione leale, in A. Gaito-G. Ranaldi (a cura di), Esecuzione penale, Milano, Giuffrè, 2016, p. 4 e 7.

[24] Lo sottolinea F. Della Casa, Prossimità/terzietà, persona/fatto: la giurisdizione rieducativa alla prova del giusto processo, in Cass. pen., 2017, p. 2930.

[25] Evidenziano concordemente il profilo: F. Della Casa, Prossimità/terzietà, persona/fatto: la giurisdizione rieducativa alla prova del giusto processo, cit., p. 2935 e L. Scomparin, Istanze rieducative e nuovi modelli di giurisdizione penale: l’identità perduta della magistratura di sorveglianza, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, p. 1415 ss., alla quale si rinvia per l’ampio panorama di altri segni indicativi del mutamento descritto. Si è, in sintesi, transitati dall’esame della personalità, «ad aree più ampie, coinvolgenti la valutazione dei fatti materiali da cui prendere le mosse per costruire il profilo personologico del condannato», con il conseguente passaggio dal primitivo nucleo del giudizio sull’uomo «al giudizio sul fatto per risalire all’autore»: G. Di Chiara, Il procedimento di sorveglianza, cit., p. 307 e 308.

[26] Si ritiene che la tendenza all’allineamento tra i due modelli di ius dicere, agevolata dalla «vocazione pan-accusatoria tradita dall’art. 111 Cost.», sospinga il giudizio di sorveglianza verso una «crisi di identità non facilmente risolvibile»: F. Caprioli, Il procedimento di esecuzione, cit., p. 15.

[27] È quanto emerge dalla disamina delle pronunce di merito e legittimità sui temi della rieducazione: pesa al riguardo «l’ina­deguatezza degli strumenti a disposizione per compiere e motivare quei giudizi predittivi che il legislatore affida ai giudici della pena» (L. Scomparin, Istanze rieducative e nuovi modelli di giurisdizione penale: l’identità perduta della magistratura di sorveglianza, cit., p. 1421).

[28] La natura cognitiva del processo penale conferisce «fondamento e giustificazione specifica alla legittimità del potere giudiziario e alla validità dei suoi provvedimenti» (L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, cit., p. 551); di qui la fisiologica propensione dei giudici verso modelli di decisione sul fatto: L. Scomparin, Istanze rieducative e nuovi modelli di giurisdizione penale: l’identità perduta della magistratura di sorveglianza, cit., p. 1421.

[29] Sull’atteggiarsi dei rapporti tra “diritto vigente” e “diritto vivente”, il primo espresso dalla legislazione, il secondo dalla giurisprudenza, cfr., da ultimo P. Ferrua, Soggezione del giudice alla sola legge e disfunzioni del legislatore: il corto circuito della riforma Orlando, in Dir. pen. proc., 2017, p. 1269.


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