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La testimonianza della polizia giudiziaria sul contenuto delle conversazioni intercettate: quando la prassi dimentica il valore del principio di legalità della prova

di Agata Ciavola

È sempre più diffuso in giurisprudenza l’orientamento secondo cui è possibile utilizzare come prova la testimonianza de­gli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle conversazioni intercettate.

Tale prassi conferma la tendenza da parte dei giudici a non tollerare aprioristiche esclusioni in materia probatoria e a considerare utilizzabile qualsiasi elemento di prova appaia rilevante per il convincimento giudiziale.

Contro la fungibilità delle forme previste per la loro acquisizione, deve invocarsi il principio di legalità processuale che vale anche in materia probatoria e che deve ritenersi possa trovare tutela attraverso la disciplina dell’inutilizzabilità delle prove, la cui dimensione assiologica deve assurgere ad elemento qualificante di un sistema in cui non è solo la verità che condiziona la validità, ma è anche la validità che condiziona la verità nel processo.

PAROLE CHIAVE: testimonianza degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria - intercettazioni - inutilizzabilità

Police officers as witnesses about conversations obtained by wiretapping: when practice forgets the value of the principle of legality of evidence

The testimony of police officers about conversations obtained by wiretapping is frequently admitted by judges.

This practice can not be shared because it clashes with the principle of legality, that also applies to evidence, which must be protected by the exclusionary rule set out by article 191 c.p.p.

Sommario:

Il principio di legalità della prova tra teoria e prassi - La dimensione assiologica dell'inutilizzabilità - L'individuazione dei divieti probatori - La prova irrituale: nulla, inutilizzabile o irregolare? - La (pretesa) libertà delle prove - L'infungibilità della disciplina sulle modalità di acquisizione dei contenuti di un'intercet­tazione - NOTE


Il principio di legalità della prova tra teoria e prassi

È sempre più diffuso in giurisprudenza l’orientamento secondo cui è possibile utilizzare come prova la testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle conversazioni intercettate.

Alla base di questo indirizzo vi è l’idea che, nella materia de qua, la prova è costituita dalla bobina-cassetta o supporto digitale che racchiude la conversazione telefonica o ambientale, nonché dai verbali delle operazioni compiute. La trascrizione delle conversazioni, invece, costituisce una mera trasposizione grafica del contenuto del supporto, sicché, dal momento che al giudice è sempre consentito l’ascolto dei supporti analogici e digitali recanti le registrazioni, ove la parte non ne faccia richiesta e la trascrizione non venga disposta, non si verifica alcuna invalidità della prova [1].

Non basta. È affermazione ricorrente che «non essendo necessaria la trascrizione delle registrazioni nelle forme della perizia, il contenuto delle conversazioni intercettate possa essere provato anche mediante deposizione testimoniale, non essendo la deposizione testimoniale sul contenuto di intercettazioni telefoniche inutilizzabile, giacché la sanzione processuale dell’inutilizzabilità discende da espressi divieti di acquisizione probatoria ex art. 191 c.p.p. (inutilizzabilità generali), ovvero da una specifica previsione - che nel caso non è rinvenibile nell’ordinamento - della sanzione in relazione a un’acquisi­zione difforme dai modelli legali (inutilizzabilità speciali)» [2]. Nel caso di specie, in particolare, si ritiene che non sia possibile individuare, nella disciplina della prova testimoniale, un espresso divieto di testimonianza sul contenuto delle conversazioni intercettate, mentre, nella disciplina delle intercettazioni, le uniche previsioni di inutilizzabilità dei relativi risultati sono quelle di cui all’art. 271 c.p.p.

Tale prassi conferma la tendenza da parte dei giudici a non tollerare aprioristiche esclusioni in materia probatoria e a considerare utilizzabile qualsiasi elemento di prova appaia rilevante per il convincimento giudiziale [3].

Questa tendenza rappresenta una chiara espressione della resistenza culturale alla adesione effettiva ai valori del sistema accusatorio, riflettendo «una attitudine inquisitoria che pare ineluttabile» [4]. È il ripudio del principio di legalità processuale. È il primato del giudice sulla legge [5]; una legge che, nel descrivere le modalità di formazione dei singoli mezzi di prova e le modalità di acquisizione dei risultati dei mezzi di ricerca della prova, fissa delle regole funzionali ad assicurare la qualità della decisione giudiziale. Ed ancora: è il segno che, pur essendo passati trent’anni dalla approvazione del codice di procedura penale, non si riesca ancora a guardare al garantismo penale come ad un valore.

Non solo, dunque, non può condividersi, ma deve fermamente criticarsi la diffusa indifferenza o, talvolta, la malcelata insofferenza, nei confronti delle regole sulle modalità di assunzione della prova.

Non può, infatti, sfuggire che in materia probatoria dietro l’osservanza delle norme processuali si racchiude un valore fondamentale del sistema giudiziale: la verità processuale va raggiunta nel rispetto delle regole, giacché il rispetto di queste regole è garanzia di verità.

A ben vedere, non è solo la verità che condiziona la validità, ma è anche la validità che condiziona la verità nel processo [6]. La legalità delle forme è un limite allo strapotere giudiziario; essa è un antidoto contro i soprusi in danno all’imputato, in più è un baluardo del principio di uguaglianza [7].

È in questa cornice valoriale che occorre inquadrare la prassi in esame, consapevoli che è attraverso la salvaguardia della legalità della prova - intesa come soggezione del conoscere giudiziale a regole di «razionalità gnoseologica e/o di fairness processuale essenzialmente tipizzate in sede legislativa e destinate ad operare ex ante, quali limiti ai metodi dell’accertamento, invece che ex post, quali criteri di critica del risultato probatorio al momento della valutazione e in sede di motivazione» [8], che si contrasta la bulimia cognitiva del giudice, e si riesce a segnare una discontinuità con il passato e con le distorsioni create dal trionfo della versione irrazionale ed emotiva del principio del libero convincimento, inteso come metodo di valutazione sottratto a qualsiasi regolamentazione normativa.


La dimensione assiologica dell'inutilizzabilità

Approfondendo l’analisi della tesi sostenuta dalla giurisprudenza, un primo dato a non convincere è la confusione tra due piani. Nel caso della deposizione degli ufficiali di polizia giudiziaria sui contenuti di un’intercettazione telefonica, il punto non è tanto quello dell’esistenza di un divieto testimoniale, quanto quello della legittimità dell’operazione con la quale i risultati dell’intercettazione sono introdotti nel processo attesa la difformità dalla disciplina per essi previsti dalla legge. In altri termini, la questione è analizzare quali siano le conseguenze previste dall’ordinamento nel caso in cui il contenuto di una conversazione intercettata sia acquisita con modalità diverse da quelle prescritte e corrispondenti ad un altro mezzo di prova tipico.

Il campo di indagine investe quello delle invalidità e in via prioritaria quello dell’inutilizzabilità della prova [9].

L’inutilizzabilità può considerarsi una delle novità più interessanti del codice di procedura penale del 1988. Sebbene, però, sotto il profilo assiologico, essa costituisca un elemento qualificante del sistema, in quanto espressione del principio di legalità della prova (che come si è detto è posto a garanzia della attendibilità dell’accertamento e dei diritti fondamentali della persona) [10], sul piano applicativo l’interpretazione della fattispecie è controversa [11]. In particolare, in dottrina e in giurisprudenza è rimasto aperto il dibattito sui criteri di individuazione dei divieti probatori a cui si ricollega la disciplina dell’inutilizzabilità. Altro aspetto controverso è se essa riguardi le sole violazioni dell’an di ammissione di una prova o possa altresì estendersi ai casi di violazione del quomodo di formazione della prova. Occorre, poi, definire i rapporti tra nullità e inutilizzabilità della prova, così da distinguere l’ambito di operatività delle due sanzioni, vista la diversità del loro regime giuridico.

Va subito premesso che le diverse tesi suggerite nel corso del tempo non consentono di pervenire a risultati totalmente soddisfacenti. Nel tentativo di colmare il «deficit di tipicità» [12] della norma, si privilegiano o profili di carattere formale che, se appaiono meglio rispettare il principio di tassatività delle invalidità, introducono elementi di rigidità che rischiano di lasciare disattese le istanze di tutela sottese al principio di legalità della prova. O, diversamente, si dilatano i confini di applicabilità della disciplina, con il pericolo, da una parte, di attribuire un’eccessiva discrezionalità all’interprete, dall’altra, di estendere oltre misura l’area di applicabilità dell’istituto, fino a sovrapporsi con quello delle nullità, per le quali è previsto un regime di rilevazione degli effetti dell’atto invalido più articolato e meno radicale.

L’impossibilità di individuare un criterio esegetico efficace ha indubbiamente contribuito all’affer­mazione dell’idea che nell’ordinamento vige un’ampia libertà in materia probatoria. Complice anche la presenza dell’art. 189 c.p.p. che autorizza l’acquisizione di prove non disciplinate dalla legge. In dibattimento, si consente che le regole sulla formazione della prova vengano violate senza che ciò produca conseguenze sul piano dell’utilizzabilità dell’atto. La trasgressione delle regole sull’esame incrociato e, segnatamente, il divieto di domande suggestive (pure da parte del giudice), la pretesa fungibilità o equivalenza funzionale delle forme probatorie [13], sono il segnale che ancora oggi, nonostante la svolta accusatoria del modello processuale, nella prassi, «il sovrano assoluto della prova resta il giudice dibattimentale e in particolare il presidente della corte» [14].


L'individuazione dei divieti probatori

Com’è stato acutamente osservato, l’art. 191, comma 1, c.p.p., non vieta niente: spiega cos’avverreb­be se risultasse violato qualche divieto d’acquisire la prova; «le regole negative devono saltare fuori da qualche parte» [15].

In base ad una tesi formale “pura”, dunque, sono divieti probatori quelli esplicitamente sanciti dalle norme di legge con espressioni del tipo “è vietato”, “non può” o simili. Tale indicazione, però - si è già anticipato - non è risolutiva: da un lato, pecca per eccesso, visto che vi sono norme che, per quanto formulate in tal modo, in realtà non stabiliscono divieti probatori, perché riguardano aspetti meramente formali ai quali non sono sottesi interessi tali da giustificare la sanzione dell’inutilizzabilità. Da un altro lato, pecca per difetto, dato che vi sono ipotesi nelle quali malgrado la norma non si esprima in forma di divieto, essa detta una regolamentazione posta a tutela di valori essenziali [16].

Ecco perché prevale, soprattutto in dottrina, l’idea secondo cui il concetto di divieto non può essere identificato avendo riguardo unicamente alla tecnica di formulazione delle norme. Pertanto, se da una parte, non possono sussistere incertezze nei casi di divieti, per così dire “espliciti” (come quando vengono utilizzate espressioni del tipo «è vietato», «non sono ammesse», «non sono consentite»), dall’altra, vanno considerati divieti pure le ipotesi in cui il legislatore utilizza forme sintattiche in positivo, esprimendo il divieto in forma indiretta [17]. Si pensi alle fattispecie in cui la norma è costruita nei termini di una permissione, oppure alle disposizioni che prevedono il rispetto di “condizioni” o “presupposti” [18]. Norme del genere, invero, scompongono le possibili situazioni in due e - quale che sia la dizione di volta in volta preferita - fissano (contemporaneamente) l’area del giuridicamente consentito e, implicitamente, del proibito [19].

Anche questa tesi, però, presenta alcuni limiti, atteso che tutte le norme in tema di prova potrebbero essere interpretate a contrario come se recassero un’implicita regola di esclusione di tutto ciò che non è espressamente consentito [20].

Ecco perché, si è suggerito di ricorrere ad un criterio di tipo sostanziale, che tenga conto dell’inte­resse tutelato dalla norma processuale [21]. Sono inutilizzabili le prove che violano i diritti fondamentali dell’individuo, cioè valori di imprescindibile rilievo nell’ambito dell’ordinamento giuridico [22]. Inoltre, devono considerarsi inutilizzabili le prove acquisite in violazione di prescrizioni la cui inosservanza comporti uno stravolgimento del sistema processuale, tanto che la sua funzione possa esserne compromessa. In altri termini, attraverso l’inutilizzabilità occorre dare rilievo a norme con le quali «il processo protegge se stesso, si autotutela come meccanismo, congegno strutturato dal legislatore nel modo più consono al suo scopo» [23].

C’è da aggiungere che, giacché l’inutilizzabilità rappresenta la sanzione tipica del procedimento probatorio, l’uso della parola “acquisizione”, contenuta nell’art. 191 c.p.p., consente di ampliare l’am­bito di operatività dell’istituto, permettendo di sanzionare anche le violazioni delle regole sull’acquisi­zione della prova [24]. Da un esame della disciplina codicistica, d’altronde, ci si accorge che, molte volte, le prescrizioni inerenti alla forma degli atti probatori sono dettate a guisa di divieti e che, sovente, sono espressamente stabilite delle inutilizzabilità con riguardo proprio ai modi della procedura acquisitiva [25]. La violazione del divieto di acquisizione, di conseguenza, può determinare l’illegittimità della prova ed essere sanzionata con l’inutilizzabilità.

Secondo un diverso indirizzo [26], maggioritario in giurisprudenza [27], così facendo, però, si corre il rischio di sovrapporre le due categorie delle nullità e dell’inutilizzabilità. Pertanto, onde evitare questo effetto, si è sostenuto che mentre la nullità va applicata ai casi di inosservanza della forma degli atti processuali, l’inutilizzabilità va circoscritta alla violazione dei divieti probatori. In particolare, lo specifico riferimento dell’art. 191 comma 1 c.p.p. ai divieti probatori non può giudicarsi privo di significato normativo. Prova vietata non può essere quella che sia consentita, seppur disciplinata nelle condizioni di ammissibilità o nelle modalità di assunzione; prova vietata è solo quella che sia, in quanto tale, proibita [28]. L’inosservanza delle “modalità” di assunzione di una prova di regola, dunque, non rende la prova inutilizzabile: la prova lo diventa soltanto se tale assunzione è prevista dalla legge come effetto della violazione di quella modalità di assunzione [29]. In altri termini, ad eccezione di singole ipotesi di inutilizzabilità speciale, il divieto d’uso riguarda le sole prove intrinsecamente inammissibili [30].


La prova irrituale: nulla, inutilizzabile o irregolare?

Muovendo da quest’ultima impostazione, è costante in giurisprudenza l’affermazione che in assenza di un divieto espresso, la violazione delle regole sulle modalità di assunzione della prova non determini un’inutilizzabilità, ma rilevi solo sul piano delle nullità.

Sulla base di questo assunto - come si è anticipato -, per i giudici non vi è alcun ostacolo a consentire che il contenuto delle conversazioni intercettate possa essere provato mediante testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria, atteso che non ricorre né un’ipotesi di inutilizzabilità, trattandosi di una prova ammissibile; né di nullità, atteso che non è prevista alcuna nullità speciale e sul piano delle nullità generali non è possibile ravvisare alcuna violazione inquadrabile tra le ipotesi di cui all’art. 178 c.p.p.  [31].

Certo, è possibile sostenere che il rispetto delle forme stabilite dalla legge per l’elaborazione della prova si pone a garanzia del diritto di partecipazione delle parti al procedimento [32]. Dal momento, però, che i risultati delle intercettazioni sono acquisiti proprio attraverso l’escussione orale degli ufficiali di polizia giudiziaria nel contraddittorio tra le parti, si tratta di una forzatura, che incontra un ostacolo nel principio di tassatività che regola la materia delle nullità [33].

Ed invero, il principio di legalità della prova deve trovare tutela nella disciplina dell’inutilizzabilità contenuta nell’art. 191 c.p.p.

Un punto, in particolare, a nostro avviso, deve tenersi fermo: il legislatore nel riferirsi alle prove “acquisite”, ha inevitabilmente ampliato l’ambito di operatività del divieto, proiettandosi ad una fase del procedimento che è chiaramente successiva a quella della ammissione della prova. L’inutiliz­za­bili­tà, quindi, deve ritenersi sia posta a tutela non solo delle prove inammissibili, ma anche di quelle che vengono introdotte nel processo secondo modalità di formazione non consentite.

Una conferma in tal senso sembra, altresì, potersi trarre dall’art. 526 c.p.p., il quale, nel disporre che il giudice non può utilizzare per la decisione prove illegittimamente acquisite in dibattimento, implicitamente riconosce che pure le violazioni delle regole probatorie hanno quale effetto l’esclusione dei risultati così ottenuti dall’orizzonte conoscitivo del giudice [34].

L’inutilizzabilità va considerata una fattispecie a “geometria variabile”, e cioè capace di mutare il proprio raggio di azione, adeguandolo alle peculiari esigenze delle differenti fasi procedimentali. Sicché, mentre nelle indagini preliminari l’inutilizzabilità discende dal solo art. 191 c.p.p. e riguarda esclusivamente l’inosservanza dei divieti relativi all’an della prova; all’interno della fase dibattimentale, grazie all’apporto dell’art. 526 c.p.p., si estende anche alle violazioni inerenti alla procedura acquisitiva [35]. Ciò vale soprattutto quando l’inosservanza delle regole processuali finisce per ledere le libertà fondamentali della persona o per determinare uno stravolgimento del sistema processuale, tanto che la sua funzione possa esserne compromessa, senza che vi si possa altrimenti porre rimedio [36]. Mentre, quando non sussiste un divieto probatorio palesemente riconducibile ad uno di tali settori di tutela [37], la prova o è nulla o è irregolare [38], ma non è inutilizzabile.

In quest’ottica, il deficit di tipicità dell’art. 191 c.p.p. può essere visto non come un fattore negativo, ma come un elemento di flessibilità volto ad innalzare il tasso di protezione offerto dall’istituto. Del resto, nell’ideologia di fondo del codice del 1988, l’inutilizzabilità avrebbe dovuto guidare l’interprete verso un rinnovato concetto di prova e di sapere giudiziario, ove la legalità della prova ha la funzione di limitare e non di estendere il potere di chi lo esercita [39].


La (pretesa) libertà delle prove

La prassi, però, come si è visto, ha dimostrato che l’uso normativo di clausole troppo generali spesso non è opportuno. «Le distorsioni del libero convincimento e la ricerca della verità “vera” sembrano dietro l’angolo quando le formule legislative offrono spazi alla tentazione dell’interprete di abbandonare il diritto positivo per inseguire prospettive assiologiche» [40].

E ciò pare particolarmente chiaro quando la giurisprudenza si richiama all’art. 189 c.p.p. per invocare la libertà delle prove e dedurne la fungibilità delle forme previste per i singoli mezzi di prova previsti dall’ordinamento.

È opinione comune in dottrina che l’introduzione dell’art. 189 c.p.p., offrendo la possibilità di assumere nel processo prove non disciplinate dalla legge, in realtà, non ha indirettamente riconosciuto la sussistenza di un’ampia libertà di prova. Semmai, il contrario. Se, da una parte, infatti, il legislatore ha voluto consentire al processo di stare di pari passo con i progressi della scienza e della tecnica ammettendo l’ingresso di mezzi di prova atipici, dall’altro, ha fissato per legge le condizioni e i modi della loro acquisizione; fermo restando che, al di fuori degli spazi tracciati dall’art. 189 c.p.p., è preclusa ogni libertà di prova. In altri termini, se è certo che il giudice può assumere mezzi di prova non disciplinati dalla legge, è altrettanto certo che non gli è consentito compiere liberamente deviazioni dai modelli normativi dei diversi procedimenti probatori.

«Prova non disciplinata» è la prova ontologicamente nuova o, al più, la prova che pur perseguendo un risultato probatorio corrispondente a quello di un modello tipico si formi con modalità previste dalla legge e non corrispondenti a quelle di un altro mezzo tipico [41]. È la prova che si plasma secondo un iter di assunzione che si pone non in violazione ma al di fuori dal campo di applicazione delle norme che disciplinano la materia [42].

Deve, invece, considerarsi vietata la prova c.d. irrituale per anomalia, ossia quella che si serve delle modalità di formazione di una prova tipica allorché ricorrano gli estremi identificativi di un’altra fattispecie probatoria tipica [43]. Cioè non è possibile conseguire un risultato probatorio con le forme previste per un altro mezzo nominato.

L’art. 189 c.p.p., se visto in combinato disposto con gli articoli 191 e 526 c.p.p., dunque, è il segnale dell’adesione ad un sistema improntato sul principio di legalità dei mezzi di prova [44]. Ed infatti, per un verso, la regolamentazione del procedimento di acquisizione delle «prove non disciplinate» rende chiaro che altro è la prova atipica, altro è la prova irrituale. Per altro verso, la disciplina dell’inutilizzabilità della prova si pone a presidio e a limite dell’ammissibilità e dell’utilizzazione giudiziale dei mezzi di prova difformi da quelli previsti dal codice, o formati in violazione delle disposizioni legali [45].

In altri termini, proprio in virtù di quanto previsto dall’art. 189 c.p.p., se il modello probatorio sussiste, non è possibile costruire figure “parallele” (omologhe, come è stato detto), per eludere, così, la fattispecie posta legislativamente per quell’atto [46].

È obbligatorio, cioè, osservare l’ordine normativo che fa corrispondere ad ogni tipo di esigenza probatoria uno specifico mezzo per soddisfarla. Quando la legge prevede un determinato procedimento di assunzione della prova a garanzia della genuinità e della pienezza della capacità dimostrativa della prova stessa, il rispetto di detto procedimento assuntivo si pone come condizione necessaria affinché lo strumento istruttorio possa valere come prova del fatto oggetto di dimostrazione [47]. A tal fine va impedito tanto che il mezzo di prova venga svuotato senz’altro del suo nucleo di disciplina caratterizzante, quanto che al medesimo risultato si pervenga, più surrettiziamente, indugiando e facendo leva su di un’apparente fungibilità fra mezzi di prova che presentano note comuni ma che proprio per questo vanno tra loro ancor più nettamente distinti [48].

Dall’esame del codice attuale, sembra pertanto possano trarsi le seguenti conclusioni: il giudice è libero di ammettere “prove non disciplinate”; se, però, intende acquisire una prova non rispettando le prescrizioni normative presenti nell’ordinamento, le maglie delle possibili sanzioni applicabili caso per caso possono e devono richiudersi [49].

Sotto questo profilo, non sembra fuori luogo affermare che l’art. 189 c.p.p. rappresenti qualcosa di più di una clausola di salvezza per tutti quei casi in cui il progresso scientifico scopra strumenti di conoscenza nuovi ed utili per il processo, assumendo il ruolo di norma di chiusura della disciplina dei mezzi di prova e di principio guida dell’attuale sistema processuale penale.


L'infungibilità della disciplina sulle modalità di acquisizione dei contenuti di un'intercet­tazione

Alla luce di questa ricostruzione sistematica e valoriale deve, di conseguenza, dedursi che la testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria sui contenuti di un’intercettazione dovrebbe considerarsi illegittima e conseguentemente dovrebbe essere dichiarata inutilizzabile.

Come affermato dalla stessa giurisprudenza, la prova in tema di intercettazione è sicuramente rappresentata dalla bobina o dal supporto sonoro su cui è registrata la conversazione, nonché dai verbali delle operazioni compiute.

Una prima considerazione da fare è, quindi, che in assenza di tale supporto non è possibile introdurre nel processo i contenuti di quell’intercettazione per mezzo della testimonianza degli agenti o degli ufficiali che hanno preso parte all’ascolto delle conversazioni o delle comunicazioni [50]. Qui verrebbe a mancare l’essenza della prova.

La Corte di cassazione, però, in diverse occasioni ha precisato che solo il difetto di «memorizzazione dei colloqui per omessa registrazione rende inesistente il mezzo di ricerca della prova, pur ritualmente autorizzato, e inutilizzabile l’acquisizione del contenuto dei colloqui altrimenti compiuta, attraverso annotazioni o dichiarazioni dei verbalizzanti», mentre in caso di deterioramento o di smarrimento del supporto magnetico la prova del colloquio e del suo contenuto può essere documentato “aliunde” [51]. Compito del giudice, semmai, è «esercitare la massima prudenza nella valutazione dei mezzi di prova da assumere per la ricostruzione del contenuto delle intercettazioni, escludendo ogni automatismo surrogatorio» [52].

Una conclusione, quest’ultima, che non convince affatto, in quanto trasferisce sul piano valutativo una questione che dovrebbe essere affrontata a monte, verificando la legittimità di tale prova.

Sennonché, la predisposizione dei modi di documentazione può soltanto significare che unicamente le registrazioni e la loro traduzione in verbali possono fornire la prova delle notizie acquisite, dovendosi, a tal fine, escludere le prove provenienti da qualsiasi altro mezzo, e in particolar modo dalla testimonianza degli esecutori [53].

L’esistenza di un reperto sonoro va considerata un requisito imprescindibile attinente alle modalità di esecuzione delle intercettazioni, la cui mancanza deve comportare l’inutilizzabilità delle conversazioni captate [54].

La forte compressione della libertà e della segretezza delle comunicazioni e delle conversazioni che può avvenire facendo ricorso a strumenti di captazione indebita impone, infatti, di ritenere che solo nei modi previsti dalla legge è possibile riversare nel processo il risultato probatorio così ottenuto.

Senza trascurare che l’impossibilità di rendere fungibili le due discipline della testimonianza e delle intercettazioni può ricavarsi dal fatto che senza strumenti tecnici di registrazione non sarebbe possibile superare le cautele elementari, che dovrebbero garantire la libertà e la segretezza del colloquio, e captarne i contenuti. Ovvero, senza questi strumenti, non sarebbe possibile rendere testimonianza, atteso che le comunicazioni o le conversazioni rimarrebbero coperte dalla segretezza. Il che conferma che nel­l’intercettazione è la captazione e conseguente registrazione del contenuto delle conversazioni a costituire l’elemento identitario della disciplina.

L’inammissibilità della testimonianza, peraltro, va affermata non soltanto quando manca la registrazione delle comunicazioni, ma anche quando essa è agli atti.

Ed invero, la testimonianza degli operatori non sarà mai in grado di riprodurre fedelmente il contenuto probatorio dell’intercettazione, soprattutto quado si limiti inevitabilmente al riassunto dei dialoghi ascoltati; senza dimenticare la concreta impossibilità di scindere il racconto de relato dalle valutazioni personali degli investigatori, con il rischio di “inquinare” e “trasfigurare” il risultato probatorio [55].

Alla luce di queste considerazioni, deve ritenersi che, mentre non pare sussistano limiti a che la testimonianza dell’operatore di polizia giudiziaria possa avere ad oggetto il fatto storico dell’avvenuta intercettazione [56], al contrario, la testimonianza sui contenuti delle comunicazioni intercettate deve considerarsi vietata, in quanto, in tal modo, non vengono semplicemente violate alcune delle prescrizioni sulquomodo di assunzione della prova (quali quelle inerenti l’espletamento della perizia o la trascrizione delle registrazioni), bensì viene in radice aggirata l’intera disciplina sull’acquisizione delle intercettazioni. Ed invero, anziché procedere alla lettura delle trascrizioni o all’ascolto delle bobine, si tenta di conseguire il medesimo risultato probatorio attraverso l’applicazione delle modalità previste per il diverso mezzo di prova della testimonianza. In palese contrasto con il dettato normativo, il quale, proprio in considerazione della delicatezza degli interessi coinvolti, impone una serie di prescrizioni volte a garantire la conoscenza integrale del testo delle conversazioni intercettate, con il filtro di un indiscutibile controllo tecnico e al fine di escludere letture parziali, frazionate o deformanti [57]. In difformità con l’assunto secondo cui è attraverso l’osservanza delle modalità di acquisizione delle intercettazioni che si ha la garanzia della genuinità della prova.

Senza, poi, considerare che la disciplina sulle intercettazioni tutela specifici interessi extraprocessuali, come si evince anche dall’introduzione - ad opera del d.lgs. 29 dicembre 2017 n. 216 - del divieto di trascrizione delle conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini e di quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge (art. 268, comma 2-bis, c.p.p.)[58]. Il legislatore, nel riformare la materia, ha imposto il rispetto di una serie di passaggi procedurali il cui scopo è chiaramente volto a contemperare le esigenze di tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti e le esigenze di accertamento dei fatti costituenti reato. Con il risultato che se si consentisse di testimoniare sui risultati di intercettazioni relative a tali dati sensibili o su conversazioni del tutto irrilevanti per il processo ma lesive della privacy dei soggetti coinvolti, si comprometterebbe la ratio legis [59] e si svuoterebbe di contenuto la relativa disciplina.

Ed allora, considerato che la legge prevede una rigida procedura per l’acquisizione e l’utilizzazione probatoria delle conversazioni intercettate; che tale procedura costituisce diretta emanazione della tutela costituzionale della libertà di comunicazione, ex art. 15 Cost.; che occorre imporre il minor sacrificio possibile del diritto alla privacy dei soggetti intercettati, ai sensi dell’art. 2 Cost.; che le limitazioni di queste libertà e la conseguente acquisizione processuale dei risultati di tali limitazioni possono avvenire solo con le garanzie e quindi con le specifiche forme previste dalla legge; che proprio la specificità, l’analiticità e la tassatività di tale disciplina include un implicito ma inequivoco divieto di modalità alternative per l’acquisizione e l’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni; ci sembra conseguente ritenere che, pure in assenza di una precisa indicazione normativa, la testimonianza sul contenuto di intercettazioni di conversazioni è inammissibile e ove acquisita va dichiarata inutilizzabile in quanto viola precisi interessi extraprocessuali e, sotto il profilo endoprocedimentale, eludendo le forme previste dalla legge a garanzia della validità gnoseologica dello strumento probatorio, viola il divieto di fungibilità delle modalità di assunzione delle prove ricavabile dal combinato disposto degli artt. 191, 526 e 189 c.p.p.


NOTE

[1] Cass., sez. III, 11 aprile 2018, n. 16040, in questa rivista, 2018, n. 5, p. 913, con nota adesiva di G. Visone, Le intercettazioni tra perizia trascrittiva e prova testimoniale; analogamente v., Cass., sez. I, 6 ottobre 2000, n. 12082, in CED Cass., n. 217345.

[2] Così, Cass., sez. III, 11 aprile 2018, n. 16040, cit., p. 913; Cass., sez. VI, 20 febbraio 2014, n. 25806, in CED Cass., n. 259675; Cass., sez. II, 26 febbraio 2013, ivi, n. 254910. In senso contrario v. Cass., sez. VI, 3 luglio 2002, n. 28861, ivi, n. 222023; Cass., sez. IV, 5 dicembre 2000, n. 9797, ivi, n. 218316.

[3] In tal senso, volendo, A. Ciavola, Prova testimoniale e acquisizione per il suo tramite del contenuto delle intercettazioni telefoniche, in Cass. pen., 2000, p. 482.

[4] E. Dezza, Accusa e inquisizione nell’esperienza italiana contemporanea, in D. Negri-M. Pifferi (a cura di), Diritti individuali e processo penale nell’Italia Repubblicana, Milano, Giuffrè, 2011, p. 107.

[5] La cultura del primato giudiziale nella ricostruzione del fatto continua a conservare tutta la sua vitalità. «Le iniziative delle parti nel condurre l’esame si scontrano con il sovrano assoluto della prova che censura le domande del difensore, rettifica le risposte dei testi, si autorizza a porre ogni genere di quesiti anche in forma decisamente suggestiva, quasi fosse alla ricerca della conferma, come un vero accusatore, di fatti già bene sedimentati nella sua mente» (E. Amodio, Verso una storia della giustizia penale in età moderna, in Criminalia, 2010, p. 14).

[6] La verità processuale può essere definita una “verità normativa”, in quanto, per il profilo che ci interessa, «lo è solo se è cercata e acquisita con il rispetto di norme» (L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, Laterza, 1990, p. 34).

[7] E. Amodio, Estetica della giustizia penale, Milano, Giuffrè, 2016, pp. 18-19.

[8] Così E. Amodio, Libertà e legalità della prova nella disciplina della testimonianza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, p. 310 ss.; a cui si richiama anche T. Rafaraci, Ricognizione informale dell’imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie, in Cass. pen., 1998, p. 1740.

[9] Per un’analisi della teoria secondo la quale l’inutilizzabilità rappresenta una forma di invalidità, per tutti, v. M. Daniele, Regole di esclusione e regole di valutazione della prova, Torino, Giappichelli, 2009, p. 19, a cui si rimanda per ulteriori approfondimenti.

[10] Come osserva F.M. Dinacci, L’inutilizzabilità nel processo penale: struttura e funzione del vizio, Milano, Giuffrè, 2008, p. 41, la disciplina assume, da un lato, una dimensione assiologica che tutela gli interessi fondamentali che l’ordinamento eleva a parametri di legalità del metodo probatorio, dall’altro, una prospettiva invalidante diretta a sanzionare la violazione delle regole conoscitive.

[11] Sul punto, ad esempio, v. F.M. Grifantini, sub art. 191, in G. Conso-G. Illuminati, Commentario breve al codice di procedura penale, Cedam, II ed., 2015, p. 694, a cui si rimanda per ulteriori approfondimenti e richiami dottrinali e giurisprudenziali.

[12] Così C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, Cedam, 2007, p. 57. In tal senso, altresì, v. C. Cesari, L’«isolamento» del testimone prima dell’esame: spunti di riflessione sull’istituto dell’inutilizzabilità, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 697, che evidenzia come «nella sua conformazione normativa, l’inutilizzabilità risulta connotata da un certo grado di atipicità, essendo definita da una clausola generale, che mira ad occupare tutti gli spazi lasciati vuoti dalle norme speciali ed impone all’interprete una sofisticata operazione esegetica, per integrare il precetto e dargli la necessaria concretezza».

[13] Al riguardo, in particolare, v. T. Rarafaci, Ricognizione informale dell’imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie, cit., p. 1739.

[14] E. Dezza, Accusa e inquisizione nell’esperienza italiana contemporanea, cit., p. 108, il quale prosegue domandandosi cosa sia realmente cambiato da quando erano in vigore l’art. 484 del codice Romagnosi del 1807 («Il presidente di ogni tribunale o corte […] è rivestito del potere che si chiama di discrezione: in virtù di esso ei può fare di sua autorità tutto ciò che gli sembri conducente a scoprire la verità. La legge ne incarica il suo onore e la sua coscienza») o l’analogo art. 268 del Code d’Instruction Criminelle del 1808 («Le président est investi d’un povoir discrétionnaire, en vertu duquel il pourra prendre sur lui tout ce qu’il ecroira utile pour découvrir la vérité; et la loi charge son honneur et sa conscience d’employer tous ses efforts pour en favoriser la manifestation»).

[15] F. Cordero, Procedura penale, Milano, Giuffrè, 2012, p. 613 s.; in particolare, secondo l’A., le regole di esclusione «stanno nelle norme sulle singole prove» e si caratterizzano per l’esistenza o meno del potere istruttorio (Id., Tre studi sulle prove penali, Milano, Giuffrè, 1963, p. 120); altresì v. A. Scella, Prove penali e inutilizzabilità. Uno studio introduttivo, Torino, Giappichelli, 2000, p. 159; Id., voce Inutilizzabilità (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali, I, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 486-487.

[16] In tal senso, ad esempio, v. C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, cit., p. 59.

[17] Sul punto, ex pluribus, v. M. Nobili, Commento all’art. 191 c.p.p., in M. Chiavario (coordinato da), Commento al nuovo codice di procedura penale, II, Torino, Utet, 1990, p. 411. Analogamente, fra gli altri, v. N. Galantini, L’inosservanza di limiti probatori e conseguenze sanzionatorie, in G. Ubertis (a cura di), La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano, Giuffrè, 1992, p. 177; D. Siracusano-F. Siracusano, Le prove, in D. Siracusano-A. Galati-G. Tranchina-E. Zappalà, Diritto processuale penale, Aggiornata da G. Di Chiara-V. Patané-F. Siracusano, Milano, Giuffrè, 2018, p. 275 s.

[18] M. Nobili, Commento all’art. 191, cit., p. 411.

[19] In questi termini v. M. Nobili, Divieti probatori e sanzioni, in Giust. pen., 1991, III c. 647.

[20] Così C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, cit., p. 60.

[21] N. Galantini, L’inutilizzabilità della prova nel processo penale, Padova, Cedam, 1992, p. 137; Ead., voce Inutilizzabilità (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Aggiornamento, I, Milano, Giuffrè, 1997, p. 699; F. Grifantini, voce Inutilizzabilità della prova (diritto processuale penale), in Dig. disc. pen., VII, Torino, Utet, 1993, p. 248. In particolare, secondo questa dottrina, per pervenire alla individuazione di un divieto si ritiene necessario che sussista un interesse di natura endoprocessuale o extraprocessuale da tutelare. Segnatamente, si è osservato che, se si parte dall’assunto secondo cui tutte le disposizioni portatrici di regole di esclusione sono norme di garanzia, si deve procedere ad individuare un sistema selettivo di divieti rapportato a due settori di tutela: l’uno relativo a diritti riconosciuti indipendentemente dal processo, l’altro concernente le finalità collegate alla logica dell’indagine. Tra le varie regole di esclusione possono rinvenirsi quelle che, ad esempio, garantiscono il diritto alla riservatezza, oppure quelle che mirano ad assicurare il rispetto del diritto di difesa o ancora, quelle intese a garantire la validità gnoseologica dell’accertamento (N. Galantini, L’inutilizzabilità della prova nel processo penale, cit., pp. 139-140).

[22] «I valori costituzionali sono valida chiave di lettura nell’individuazione delle ipotesi in cui il legislatore ha bilanciato il potere pubblico con i diritti privati, stabilendo casi e modi in cui questi ultimi possono subire legittimamente una compressione in funzione degli scopi, pubblici, dell’accertamento giudiziale; oltre quei casi e quei modi i diritti individuali si riespandono e l’in­trusione dell’autorità diviene illegittima, al punto che i risultati delle sue attività vengono espulsi dal processo» (C. Cesari,L’«isolamento» del testimone prima dell’esame: spunti di riflessione sull’istituto dell’inutilizzabilità, cit., p. 698).

[23] C. Cesari, L’«isolamento» del testimone prima dell’esame: spunti di riflessione sull’istituto dell’inutilizzabilità, cit., p. 700.

[24] Al riguardo, v. M. Daniele, Regole di esclusione e regole di valutazione della prova, cit., p. 6; F.R. Dinacci, L’inutilizzabilità nel processo penale: struttura e funzione del vizio, cit., p. 48; Id., Cultura dell’esame incrociato e resistenza operative, in D. Negri-R. Orlandi (a cura di), Le erosioni silenziose del contraddittorio, Torino, Giappichelli, 2015; p. 108; N. Galantini, voce Inutilizzabilità, cit., p. 695; F.M. Grifantini, sub art. 191, cit., p. 698 s.; M. Nobili, La nuova procedura penale, Clueb, 1989, p. 153; Id., La prova inutilizzabile nel nuovo codice di procedura penale, in Studi in onore di V. Denti, III, Padova, Cedam, 1994, p. 379; A. Scalfati-D. Servi, Premesse sulla prova penale, in A. Scalfati (a cura di), Prove e misure cautelari, II, t. 1, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Torino, Utet, 2009, p. 44; D. Siracusano-F. Siracusano, Le prove, cit., p. 276.

[25] Per tutti v. M. Nobili, La nuova procedura penale, cit., p. 153.

[26] Fra gli altri, v. A. Nappi, Guida al codice di procedura penale, Milano, Giuffrè, 2007, p. 193; P. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., p. 217; Id., La prova penale, Padova, Cedam, 1999, p. 38.

[27] Ex plurimis, v. Cass., sez. II, 7 febbraio 2018, n. 9494, in CED Cass., n. 272348; Cass., sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 40973, ivi, n. 241318; Cass., sez. VI, 13 febbraio 1998, ivi, n. 210089; altresì v. Cass., sez. un., 27 marzo 1996, n. 5021, ivi, n. 204644.

[28] Così A. Nappi, Guida al codice di procedura penale, cit., p. 192. Analogamente v. G. Baccari, Perquisizioni alla ricerca della notizia di reato: il problema della validità del conseguente sequestro, in Cass. pen., 1996, p. 898.

[29] P. Tonini-C. Conti, Il diritto delle prove penali, Milano, Giuffrè, 2012, p. 99, ove, in particolare, si specifica che in linea di principio possono esistere divieti probatori che si riferiscono anche alle modalità acquisitive, ad esempio, quando le violazioni verificatesi nel procedimento acquisitivo siano talmente gravi da inficiare il risultatodell’esperimento probatorio o da ledere irreparabilmente un diritto inviolabile. È fondamentale, tuttavia, attenersi ad una interpretazione restrittiva, che ravvisi l’inutilizzabilità solo allorché vengano in gioco violazioni connesse con la forma essentialis dell’atto.

[30] Nei confronti di questa teoria si esprime in senso critico, ad esempio, F.R. Dinacci, L’inutilizzabilità nel processo penale: struttura e funzione del vizio, cit., p. 48.

[31] In tal senso v. G. Viscone, Le intercettazioni tra perizia trascrittiva e prova testimoniale, cit., p. 919.

[32] Al riguardo v. Cass., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 20824, in CED Cass., n. 256496; Cass., sez. VI, 12 ottobre 1998, in Cass. pen., 1998, p. 481, con nota, volendo, di A. Ciavola, Prova testimoniale e acquisizione per il suo tramite del contenuto delle intercettazioni telefoniche.

[33] A. Ciavola, Prova testimoniale e acquisizione per il suo tramite del contenuto delle intercettazioni telefoniche, cit., p. 483.

[34] E. Zappalà, La deliberazione della sentenza e gli atti successivi, in Il nuovo rito penale, Latina, Bucalo, 1989, p. 166.

[35] Così v. A. Scella, L’inutilizzabilità della prova nel sistema del processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 210; Id., Prove penali e inutilizzabilità. Uno studio introduttivo, cit., p. 167, che riporta tale tesi sottolineandone alcune criticità. Criticità sono evidenziate, altresì, da C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, cit., p. 87, secondo la quale «non è possibile che l’art. 526 c.p.p. usi l’avverbio “legittimamente” in un senso diverso da quello fatto proprio dalla rubrica dell’art. 191, per sanzionare ipotesi di inutilizzabilità patologica ulteriori rispetto a quelle menzionate in quest’ultima norma». In giurisprudenza v. Cass., sez. I, 27 maggio 1994, n. 7491, in Arch. n. proc. pen., 1994, p. 504, che proprio con riferimento all’art. 526 c.p.p. afferma che non potendosi «prescindere, nella interpretazione di detta ultima norma, dall’esigenza del suo inserimento in un sistema coerente e armonico che vede nettamente distinte le categorie della nullità e dell’inutilizzabilità (distinzione che verrebbe di fatto meno qualora ogni inosservanza formale, anche se non sanzionata da nullità ovvero sanzionata da nullità non più deducibile o comunque sanata venisse poi a rilevare come causa di inutilizzabilità), deve necessariamente ritenersi che per “prove diverse da quelle legittimamente acquisite” debbono intendersi non tutte le prove le cui formalità di acquisizione non siano state osservate, ma solo quelle che non si sarebbero potute acquisire proprio a cagione dell’esistenza di un espresso o implicito divieto».

[36] C. Cesari, L’«isolamento» del testimone prima dell’esame: spunti di riflessione sull’istituto dell’inutilizzabilità, cit., p. 700.

[37] N. Galantini, L’inutilizzabilità della prova nel processo penale, cit., p. 144 s.

[38] Sul concetto di irregolarità, ad esempio, v. G. Ubertis, Commento all’art. 124 c.p.p., in E. Amodio-O. Dominioni (diretto da), Commentario del nuovo codice di procedura penale, II, Milano, Giuffrè, 1989, p. 72.

[39] F.R. Dinacci, L’inutilizzabilità nel processo penale: struttura e funzione del vizio, cit., p. 47.

[40] C. Cesari, L’«isolamento» del testimone prima dell’esame: spunti di riflessione sull’istituto dell’inutilizzabilità, cit., p. 702.

[41] In argomento, per tutti, v. O. Dominioni, Il diritto delle prove, in O. Dominioni-P. Corso-A. Gaito-G. Spangher-N. Galantini-L. Filippi-G. Garuti-O. Mazza-G. Varraso-D. Vigoni, Procedura penale, Torino, Giappichelli, 2018, p. 259-260; F.R. Dinacci, Prove, in G. Spangher (a cura di), Procedura penale. Teoria e pratica del processo, I, Soggetti. Atti. Prove, Torino, Utet, 2015, p. 776 s.; M. Nobili, Diritti per la fase che non «conta e non pesa», in Id., Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova, Cedam, 1998, p. 43; R. Orlandi, Atti e informazioni dell’autorità amministrativa nel processo penale, Milano, Giuffrè, 1992, p. 25; P. Tonini, La prova penale, cit., p. 90; G. Ubertis, La prova penale, Torino, Utet, 1995, pp. 73-74; nonché, fra gli altri, S. Cavini, Il riconoscimento informale di persone o di cose come mezzo di prova atipico, in Dir. pen. proc., 1997, p. 838. Per un’approfondita analisi della problematica anteriormente al codice del 1988 v. E. Zappalà, Il principio di tassatività dei mezzi di prova nel processo penale, Milano, Giuffrè, 1982.

[42] M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffrè, 1992, p. 357.

[43] Per tale definizione, ad esempio, v. S. Cavini, Il riconoscimento informale di persone o di cose come mezzo di prova atipico, cit., p. 838; analogamente v. C. Conti, sub art. 191, in A. Giarda-G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, I, Milano, Wolters Kluwer, 2017, p. 1881.

[44] Cfr. C. Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo penale, cit., p. 172.

[45] In questi termini v. A. Melchionda, voce Prova in generale (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Aggiornamento, I, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 854-855.

[46] M. Nobili, Gli atti a contenuto probatorio nella fase delle indagini preliminari, in Crit. dir., 1991, p. 10.

[47] T. Rafaraci, Ricognizione informale dell’imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie, cit., p. 1744.

[48] T. Rafaraci, Ricognizione informale dell’imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie, cit., p. 1743. Come osserva ancora l’A., è il legislatore che, nel fissare le modalità di assunzione, formula «ex ante un giudizio di utilità della prova per l’accer­tamento dei fatti che deve dirsi tipico, in quanto la disciplina del mezzo è tutta orientata a rispondere ad una altrettanto tipica esigenza probatoria. È dunque un corollario che un dato mezzo di prova dovrà essere assunto solo se e tutte le volte che la fattispecie denoti i segni distintivi della funzione per la quale è stato disegnato. Se così non fosse, quel giudizio legislativo di utilità verrebbe infranto e l’arbitrio giudiziale prenderebbe il posto delle garanzie dell’accertamento» (p. 1744).

[49] In questa accezione è ancora attuale il principio di tassatività delle prove (Cfr. A. Melchionda, voce Prova in generale (dir. proc. pen.), cit., p. 855).

[50] In tal senso v. Cass., sez. VI, 3 luglio 2002, n. 28861, cit.; Cass., sez. IV, 5 dicembre 2000, n. 9797, cit.; Cass., sez. VI, 13 novembre 1995, n. 4136, in CED Cass., n. 203820.

[51] Cass., sez. II, 11 novembre 2010, n. 44327, in CED Cass., n. 248909.

[52] In questi termini v. Cass., sez. I, 12 gennaio 2011, n. 5095, in CED Cass., n. 249790; analogamente, Cass., sez. IV, 27 giugno 2017, n. 45809, ivi, n. 271054; Cass., sez. VI, 9 giugno 2003, n. 29725, ivi, n. 226256.

[53] Al riguardo, fra gli altri, v. A. Camon, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, Giuffrè, 1996, p. 26; G. Carofiglio, La testimonianza dell’ufficiale e dell’agente di polizia giudiziaria, Milano, Giuffrè, 2005, p. 142; L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, Giuffrè, 1997, p. 122; C. Valentini, La ricostruzione dinamico-fattuale mediante «esperimento» investigativo, in A. Scalfati (a cura di), Le indagini atipiche, Torino, Giappichelli, 2014, p. 253. Ad analoga conclusione perviene quella parte della dottrina che ritiene che l’inammissibilità della prova testimoniale vertente sul contenuto dei colloqui è sottintesa dall’art. 271, che attraverso il richiamo all’art. 268 comma 1 c.p.p., sottolinea l’imprescindibile necessità delle registrazioni (F. Caprioli, Colloqui riservati e prova penale, Torino, Giappichelli, 2000, p. 187 ss.; F. Cordero, Procedura penale, cit., p. 859; C. Marinelli, Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, Torino, Giappichelli, 2007, p. 132).

[54] Sul punto v. F. Cordero, Commento all’art. 271 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, Milano, Giuffrè, 1992, p. 315.

[55] M.L. Strummiello, Brevi note in tema di testimonianza della polizia giudiziaria sulle dichiarazioni dell’imputato oggetto di intercettazione, in Arch. pen., 2015, n. 2, p. 6.

[56] Secondo G. Carofiglio, La testimonianza dell’ufficiale e dell’agente di polizia giudiziaria, cit., p. 144, deve ritenersi ammissibile la deposizione dell’operatore di polizia nella quale si faccia riferimento al contenuto di intercettazioni al solo scopo di spiegare il senso e lo sviluppo complessivo della investigazione. Tale deposizione, invero, svolge una funzione sintattica; consente cioè di connettere, nella narrazione dell’operatore, i vari passaggi storici dell’attività investigativa, per renderli comprensibili e consentirne una corretta valutazione da parte del giudice.

[57] Cfr. A. Chiarello, Atto irripetibile e verbali di intercettazioni telefoniche ai sensi dell’art. 268 c.p.p., in Cass. pen., 1997, p. 1510.

[58] Va, nondimeno, rilevato che la l. 30 dicembre 2018, n. 145, c.d. legge di bilancio, ha prorogato l’entrata in vigore della riforma delle intercettazioni contenuta nel d.lgs. n. 216 /2017 al 1° agosto 2019.

[59] Come osserva N. Galantini, Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina, in Dir. pen. cont., 16 marzo 2018, pp. 13-14, in verità, la mancata integrazione dell’art. 271 comma 1 c.p.p. con il rinvio alle nuove disposizioni in punto di esecuzione dell’atto, conduce al rischio di una minore attenzione al ruolo delle regole esecutive e al peso delle forme, abitualmente sottoposte ad un giudizio giurisprudenziale di marginale rilevanza, talvolta espresso nel disagio di vedere omologato il trattamento di violazioni di requisiti sostanziali al regime delle regole formali.


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