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L'ultimo tassello in materia di preclusioni cautelari: una possibile interferenza del procedimento incidentale su quello di merito

di Elisa Grisonich

Negli ultimi anni, una parte della giurisprudenza ha configurato un’inedita forma di preclusione in materia cautelare, tale da produrre i suoi effetti nel giudizio principale di merito.

La pronuncia offre l’occasione per analizzare il contrasto giurisprudenziale sul tema e interrogarsi sulle ragioni di questo cambiamento. L’intento è, inoltre, quello di delineare i caratteri della nuova fattispecie preclusiva e, in ultima analisi, di comprendere se questa possa essere considerata legittima.

The last step in establishing precautionary estoppels: precautionary proceedings can affect the proceedings on the merits of the case

Over the last few years, part of the judiciary has established a new form of precautionary estoppel, causing effects on the main proceedings.

The judgment provides an opportunity to analyze the divergences on the subject and to look for the reasons of this change. Furthermore, the purpose is to describe the features of this new estoppel, and, finally, to understand whether it is legitimate or not.

 

PREMESSA

La decisione in commento rappresenta un’ulteriore emersione di una tendenza giurisprudenziale che, spinta dal fine di assicurare la ragionevole durata del processo, individua preclusioni all’esercizio di facoltà e di poteri delle parti, laddove non previste dalla legge [1].

Difatti, questa pronuncia si inserisce in un recente orientamento che, in prima approssimazione, ritiene che le questioni sull’inutilizzabilità emesse in sede cautelare de libertatedalla Corte di cassazione siano vincolanti, rebus sic stantibus, per il giudice del procedimento principale, portando così alle estreme conseguenze gli effetti dell’istituto, di origine pretoria, del cosiddetto “giudicato cautelare”.

In particolare, fin dai primi anni di applicazione del nuovo codice di procedura penale [2] - oltretutto in linea di continuità con un filone giurisprudenziale sorto verso la fine della vigenza del codice Rocco [3] - la materia cautelare ha costituito il primo banco di prova di elaborazione da parte della giurisprudenza di una preclusione al fine di colmare una lacuna normativa, chiamata, appunto, “giudicato cautelare” o “ne bis in idem cautelare” [4].

Tale fattispecie preclusiva è stata configurata con una finalità endoprocessuale, ossia quella di impedire la reiterazione delle medesime questioni all’interno del procedimento incidentale [5], ed era pacifico che non potesse esplicare i suoi effetti al di fuori di tale materia. Con la pronuncia in esame, e, più in generale, con l’orientamento giurisprudenziale da questa condiviso, si assiste a una svolta: vi sarebbe un’ipotesi di preclusione cautelare tale da impedire la reiterazione di una questione di diritto processuale nel giudizio principale di merito.

Occorre anticipare che questo cambio di impostazione è sintomo di un mutamento più profondo del modo di intendere i rapporti tra giudizio incidentale e principale, da sempre informati ai principi di autonomia e di minima interferenza [6]. Si riteneva, infatti, da un lato, che il procedimento cautelare non potesse mai esplicare un’efficacia preclusiva su quello principale di merito [7], dall’altro, che le decisioni di quest’ultimo potessero essere vincolanti per il primo in presenza del cosiddetto “principio di assorbimento”, ossia qualora contenenti una valutazione più ampia e profonda di quella da effettuare in sede cautelare [8].

IL CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE

D’altra parte, l’approdo che valorizza la preclusione non è affatto pacifico, poiché vi sono più sentenze della Corte di cassazione che continuano a sostenere il contrario [9].

Emerge, quindi, come la decisione in commento si collochi all’interno di un panorama giurispruden­ziale controverso; pare, quindi, utile analizzare le argomentazioni a fondamento dei due opposti indirizzi.

Il primo filone, che ha un’origine più risalente nel tempo [10], afferma il principio di diritto secondo cui «le pronunce sulla validità e utilizzabilità del mezzo di prova compiuto in sede di giudizio incidentale promosso per il riesame di misure cautelari personali, anche all’esito del giudizio di legittimità, non possono ritenersi vincolanti per il giudice del dibattimento» [11].

Tale impostazione viene giustificata, anzitutto, sulla base dell’autonomia tra procedimento cautelare e principale, poiché strutturalmente diversi quanto a «competenza funzionale, strumenti conoscitivi, tempi di espletamento, partecipazione di soggetti» [12], nonché per l’«efficacia dimostrativa dei risultati probatori richiesti per la formulazione delle rispettive decisioni» [13]. Inoltre, si osserva che il giudizio incidentale è fisiologicamente «diretto a soddisfare lo specifico e provvisorio interesse in funzione del quale si svolge» e che, pertanto, tutte le situazioni che ne costituiscono l’oggetto «ricevono uno svolgimento autonomo e chiuso in se stesso» [14].

In secondo luogo, si afferma che una diversa conclusione porterebbe a violare il principio del giudice naturale, in quanto le tematiche riguardanti la prova «si pongono ed assumono definitivo rilievo» nel dibattimento; solo in tal sede, infatti, esse «possono trovare il momento finale, naturale e necessario di verifica» [15].

Più specificamente, si rileva che costringere il giudice del dibattimento ad adeguarsi a quanto stabilito in sede incidentale, porterebbe a rendere «immutabili valutazioni determinanti ai fini della decisione finale e, in definitiva, [a] trasferire altrove la sede naturale del giudizio» [16]. Quanto sostenuto viene, inoltre, agganciato a un dato normativo, ovverosia all’art. 271, comma 3, c.p.p., nel quale l’utilizzo della parola “processo” al posto di “procedimento” porterebbe a escludere l’obbligo della distruzione della documentazione delle intercettazioni inutilizzabili nella fase delle indagini preliminari: questa scelta lessicale sarebbe dettata dal fatto di permettere al giudice del merito «di esprimere il proprio giudizio in ordine alla prova» [17].

Infine, la terza e ultima argomentazione si sostanzia nella salvaguardia del contraddittorio: qualora si adottasse l’opposta tesi - si argomenta -, tale principio verrebbe violato nei confronti di quelle parti che non abbiano eventualmente partecipato al procedimento incidentale in cui si è formata la decisione vincolante [18].

L’opposto orientamento, invece, sviluppatosi nell’ultimo decennio, prende le mosse da un’inno­vativa proposta dottrinale [19], secondo cui sarebbe imprescindibile una semplificazione dei rapporti tra procedimento incidentale e principale: è possibile - si osserva - che una medesima eccezione possa essere sollevata e decisa sia in sede incidentale, sia nel giudizio principale e che, pertanto, possano essere emesse più decisioni tra loro contrastanti, pure della stessa Cassazione, con conseguente svuotamento della nomofilachia e allungamento dei tempi processuali [20].

Il rimedio sarebbe, allora, da ricercare nella categoria della preclusione che opererebbe solo con riferimento alle questioni di diritto e non anche a quelle di merito. Mentre, infatti, la decisione cautelare sulle quaestiones facti non potrebbe ritenersi vincolante per il giudice della cognizione, stante il differente standard probatorio e le diverse regole di giudizio dei due procedimenti, ciò non varrebbe per le questioni di diritto, sia processuale, come ad esempio l’inutilizzabilità, sia sostanziale, quale la qualificazione giuridica del fatto. Queste ultime, infatti, verrebbero affrontate con la medesima profondità sia nel giudizio cautelare, sia in quello principale [21].

Sulle orme di questa tesi, alcune sentenze hanno dunque affermato l’esistenza di una fattispecie preclusiva, dapprima, con riferimento alle questioni sulla competenza [22], e, successivamente, rispetto a quelle sull’inutilizzabilità [23].

Il fondamento di questo indirizzo sarebbe uno solo, vale a dire la ragionevole durata del processo: si sostiene che «una volta stabilita in sede di legittimità, in relazione allo stesso procedimento e nei confronti delle medesime parti, l’utilizzabilità di determinate prove, l’efficienza processuale postula che, in difetto di elementi nuovi, la decisione resa in precedenza sia vincolante e non consenta di reiterare la questione “ad libitum”, “quando piaccia”, e “quante volte si voglia”, tanto palesemente pregiudicando la ragionevole durata del processo» [24].

LA DECISIONE

In questo quadro generale, la decisione in commento assume un ruolo peculiare, poiché sembra non aver ravvisato alcun conflitto in materia, condividendo, infine, la tesi favorevole alla preclusione cautelare sulle questioni di inutilizzabilità, nell’ambito del giudizio principale di merito.

Nel caso di specie, la dichiarazione di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, pronunciata dalla Cassazione in sede cautelare de libertate, non era stata ritenuta vincolante nel procedimento principale dalla Corte d’appello. Questa, infatti, aveva valutato autonomamente la questione, concludendo per la validità del mezzo di ricerca della prova.

Contro la sentenza, la difesa aveva allora proposto ricorso per cassazione per violazione di legge: i giudici non avrebbero tenuto in considerazione l’asserita preclusione, nata in sede cautelare.

Sul punto, il Supremo Collegio ha precisato che il motivo posto dalla difesa involgerebbe la tematica dell’«autonomia, o meno, del giudice del dibattimento rispetto al giudizio di inutilizzabilità delle intercettazioni espresso in sede di procedimento incidentale relativo alla libertà personale».

La Corte ha, quindi, analizzato sia le pronunce che hanno escluso la possibilità di configurare la preclusione [25], sia quelle che l’hanno ammessa, per poi ritenere - come sembra emergere dal suo ragionamento - che non vi sarebbe alcun contrasto giurisprudenziale. Secondo il Collegio, pare, infatti, che tutte le decisioni avrebbero sempre individuato il fenomeno preclusivo, qualora vi fossero stati lo stesso procedimento e le medesime parti, negandolo al di fuori di questa ipotesi.

In particolare, i giudici hanno considerato che una delle giustificazioni avanzate dalle sentenze contrarie alla fattispecie preclusiva si incentrerebbe, come visto, sulla violazione del principio del contraddittorio nei confronti di quelle parti che non hanno partecipato al procedimento cautelare in cui la questione è stata decisa.

Ebbene, - ha osservato la Corte - le pronunce che hanno sostenuto la tesi contraria sarebbero state sempre circoscritte al medesimo procedimento e alla stessa parte: il principio del contraddittorio non sarebbe stato quindi mai violato.

In altri termini, sembra che il massimo Collegio abbia ritenuto che le opposte decisioni, favorevoli o contrarie alla fattispecie preclusiva, sarebbero dipese più semplicemente dal caso concreto, ossia dall’i­potesi in cui vi fosse stata o meno identità di procedimento e di parti.

Sulla base di queste considerazioni, la Corte ha riscontrato che, nella fattispecie su cui era stata chia­mata a pronunciarsi, il ricorrente era rimasto estraneo al giudizio cautelare in cui la Cassazione a­veva dichiarato l’inutilizzabilità delle intercettazioni: i giudici di appello avrebbero, quindi, correttamente escluso la preclusione.

Per concludere, il Collegio, pur ammettendo in astratto l’operatività della fattispecie preclusiva, ne ha negato in concreto l’applicazione, mancando i requisiti di “stessa parte” e “stesso procedimento”: ha, quindi, valutato nuovamente la questione, dichiarando l’utilizzabilità delle intercettazioni.

L’INCONGRUA COMPOSIZIONE DEL CONTRASTO

Pare evidente come con questa pronuncia si assista a un tentativo di armonizzare il contrasto sul tema. Tuttavia, alla luce dell’analisi giurisprudenziale, tale conclusione non pare convincere.

Innanzitutto, è da rilevare che il primo indirizzo ha escluso la fattispecie preclusiva anche in casi in cui vi è stata identità di parte e di procedimento [26].

In particolare, sono molteplici le pronunce che hanno riguardato una pluralità di imputati, solo alcuni dei quali avevano partecipato al giudizio cautelare [27]; pertanto, sulla base dell’impostazione della Corte, i giudici avrebbero dovuto individuare la preclusione con riferimento a quelle parti nei cui confronti era stata emessa la decisione cautelare ed escluderla nell’ipotesi inversa. Così, invece, non è stato: il fenomeno preclusivo è stato, infatti, negato ab origine, a prescindere dal caso concreto [28].

Inoltre, se comunque bisogna dare atto che l’orientamento opposto è perlopiù uniforme nell’indi­viduare la preclusione solo quando vi sono stessa parte e medesimo procedimento [29], vi è almeno una sentenza della Cassazione che invece l’ha ritenuta operante in un’ipotesi in cui non c’erano questi due requisiti: la decisione, emessa ai sensi dell’art. 311 c.p.p., aveva riguardato un coimputato diverso dai ricorrenti, il quale era stato inoltre giudicato separatamente [30].

Sembra, poi, che la Corte non sia riuscita a sciogliere le divergenze anche sotto un altro aspetto: infatti, i giudici hanno tentato di risolvere solo una delle argomentazioni sostenute dal primo indirizzo, vale a dire l’eventuale violazione del principio del contraddittorio, omettendo, però, di approfondire, da un lato, il tema dell’autonomia tra procedimento incidentale e principale, in quanto strutturalmente diversi, dall’altro, il principio secondo cui il giudice del dibattimento «non p[otrebbe] subire limiti e condizionamenti su questioni attinenti alla prova, che proprio nel dibattimento si pongono e assumono definitivo rilievo» [31].

Questa, peraltro, non è la prima volta il cui la Suprema Corte ha tentato di armonizzare i due diversi orientamenti giurisprudenziali: a quanto consta, vi sono almeno due pronunce che hanno cercato di fare lo stesso.

La prima ha sostenuto che la tesi favorevole alla preclusione non andrebbe affatto a mettere in discussione l’impermeabilità del giudizio principale rispetto a quello cautelare: tale principio, infatti, «d[ovrebbe] essere tendenzialmente riaffermato», con la sola eccezione delle quastiones iuris, rispetto alle quali le decisioni emesse in sede di legittimità exart. 311 c.p.p. avrebbero la stessa ampiezza e profondità di quelle pronunciate nel giudizio principale [32].

La seconda, invece, ha più semplicemente affermato che si sarebbe in presenza di un «contrasto inconsapevole», poiché - ha argomentato - l’orientamento contrario al fenomeno preclusivo non si sarebbe mai confrontato con quello a favore [33].

Alla luce di quanto emerso, pare, quindi, che nell’arresto volto a valorizzare la preclusione vi sarebbe una tendenza a darne per assodata l’operatività, sostenendo che, in realtà, il contrasto con i principi affermati dal tradizionale indirizzo sarebbe solo apparente. Tuttavia, come si è tentato di dimostrare, i due orientamenti sono tra loro opposti e di per sé inconciliabili, essendo basati su argomentazioni diverse che portano rispettivamente a escludere la fattispecie preclusiva - indipendentemente dalle medesime parti e stesso procedimento - o a configurarla.

I CARATTERI DELLA NUOVA FATTISPECIE PRECLUSIVA: INCERTEZZE APPLICATIVE

A questo punto della trattazione, pare utile interrogarsi su quali siano i caratteri e la portata della preclusione che emergono dalla pronuncia in esame, in un’ottica anche di confronto con l’istituto del cosiddetto giudicato cautelare di cui costituisce l’evoluzione.

In primo luogo, è da considerare che questa fattispecie preclusiva è stata elaborata in assenza di una norma che la preveda, al fine di assicurare l’efficienza processuale e la ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, comma 2, Cost.: la pronuncia, dunque, costituisce uno degli ultimi esempi in giurisprudenza, in cui è stato valorizzato il fenomeno preclusivo per colmare una presunta lacuna normativa.

Peraltro, è da precisare che la Corte non ha utilizzato espressamente il concetto di “preclusione”, limitandosi a riportare il principio di diritto dell’orientamento da questa condiviso, secondo cui «[…] in difetto di elementi nuovi, la decisione resa in precedenza [è] vincolante e non consent[e] di reiterare la questione “ad libitum”, quando piaccia, e quante volte si voglia, tanto palesemente pregiudicando la ragionevole durata del processo».

Nonostante questa imprecisione lessicale, è comunque chiaro che la categoria richiamata dai giudici è proprio quella della “preclusione” e, più nello specifico, della “preclusione per intervenuta consumazione del potere” [34], vale a dire quella fattispecie preclusiva che trova causa nell’«avere già una volta validamente esercitato la facoltà» [35]. Dalle parole della Corte, sembra infatti ricavarsi che, dopo una pronuncia della Cassazione ex art. 311 c.p.p. sull’inutilizzabilità, la facoltà di reiterare la stessa eccezione è da ritenersi consumata, dando vita a un fenomeno preclusivo. Questo opererebbe, nei confronti delle parti, impedendo loro di riproporre la questione già decisa; nei riguardi del giudice del procedimento principale, obbligandolo a ritenere vincolante la pronuncia, senza poter effettuare un’autonoma valutazione.

Per quanto concerne i caratteri del nuovo istituto, sebbene alcuni sembrino abbastanza chiari, altri invece non paiono ben definiti, con la conseguenza di provocare una pericolosa incertezza applicativa.

Di certo, la pronuncia in esame ha precisato che la fattispecie preclusiva opera esclusivamente nei confronti di quella stessa parte che aveva partecipato al giudizio cautelare e nell’ambito del medesimo procedimento.

Inoltre, dalla sentenza pare emergere che l’istituto si formi solo a seguito di una decisione emessa dalla Cassazione ai sensi dell’art. 311 c.p.p., a differenza, peraltro, del ne bis in idem cautelare, il quale si configura, per quanto riguarda l’imputato, anche per effetto di una pronuncia non impugnata del tribunale della libertà [36]; con riferimento al pubblico ministero, invece, pure nell’ipotesi di omessa impugnazione dell’ordinanza reiettiva della richiesta di applicazione di una misura cautelare [37].

In aggiunta, la preclusione sembra operare rebus sic stantibus o allo stato degli atti, potendo sempre essere superata sulla base di «elementi nuovi»: tale caratteristica riecheggia quella tipica del giudicato cautelare e trova giustificazione nella struttura stessa del giudizio incidentale de libertate, ossia nella tendenziale fluidità del materiale conoscitivo [38].

È da rilevare però che né la sentenza né, più in generale, l’orientamento che valorizza la preclusione, hanno dato una definizione di “quid novi”, circostanza che crea un disorientamento per l’interprete. Sul punto, si potrebbe trovare una risposta nella giurisprudenza sul ne bis in idem cautelare, la quale ha adottato una nozione particolarmente estesa di “fatti nuovi”, intendendo sia quelli sopravvenuti alla decisione, sia quelli preesistenti, ma conosciuti in un momento successivo, e infine quelli che, seppure anteriori e già acquisiti al procedimento, non sono stati vagliati dal giudice [39].

Sempre connessa a tale tematica, sembra di estremo interesse una sentenza, che ha fatto rientrare nel concetto di “elemento nuovo” anche il novum giurisprudenziale, rappresentato da una decisione delle Sezioni Unite [40]: emerge dunque come, sotto tale profilo, la nuova fattispecie preclusiva sia stata allineata a quanto già affermato in tema di giudicato esecutivo [41] e cautelare [42]. Peraltro, merita altresì rilevare che nella pronuncia è stato dato peso a un mutamento giurisprudenziale sfavorevole all’imputato, ammettendo così l’operatività di un overruling interpretativo in malam partem [43].

Ancora, dalle parole della sentenza in commento emergono dubbi sul perimetro operativo del fenomeno preclusivo. Non vi è infatti alcuna espressa presa di posizione sul punto, a differenza delle decisioni sul ne bis in idem cautelare, in cui compare la formula secondo cui la preclusione coprirebbe solo il dedotto esplicito e implicito, ma non il deducibile [44] e, soprattutto, non riguarderebbe quelle questioni, che seppure dedotte, non sono state decise [45]. Elemento imprescindibile affinché possa formarsi questa fattispecie preclusiva sarebbe dunque una pronuncia nel merito da parte del giudice [46].

Dal principio di diritto riportato dalla Corte, e, in particolare, dall’utilizzo dell’espressione «una volta stabilita [l’utilizzabilità di una prova] dal giudice di legittimità», si potrebbe forse dedurre un ambito di estensione pari a quello del giudicato cautelare; oltretutto, altre pronunce che hanno valorizzato la preclusione in parola paiono confermare l’assunto [47]. Sennonché, vi è almeno una sentenza che, viceversa, sembra dimostrare il contrario: i giudici hanno infatti ritenuto operante la fattispecie preclusiva anche se la Cassazione, in sede cautelare, non si era pronunciata nel merito sull’eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni sollevata dalla difesa, ma si era limitata a dichiarare l’inammissibilità del ricorso [48].

Un altro problema interpretativo, strettamente legato a quello appena affrontato, riguarda la stessa ampiezza del significato di “dedotto” e di “deducibile” e, più specificamente, se questi termini si riferiscano, in generale, ai punti, quali l’inutilizzabilità o la competenza, oppure alle singole questioni all’in­terno del punto, come, ad esempio, l’inosservanza delle disposizioni dell’art. 267 c.p.p., oppure l’om­messa motivazione delle eccezionali ragioni di urgenza ex art. 268, comma 3, c.p.p.

La massima che compare nella decisione sembrerebbe avallare la nozione più estesa e, quindi, affermare l’operatività della preclusione sull’intero punto. Tuttavia, se si passa ad analizzare altri casi decisi dalla Corte, pare potersi ricavare che, nonostante si ritrovi lo stesso - o comunque simile - principio di diritto, la fattispecie preclusiva è stata ravvisata solo rispetto alle singole questioni del punto “inutilizzabilità” che avevano già formato oggetto di pronuncia da parte della Cassazione in sede incidentale; le altre invece sono state valutate nel merito [49].

Infine, un ulteriore interrogativo che solleva la sentenza riguarda lo stesso ambito applicativo della preclusione. In particolare, la Corte si è limitata a valutare, coerentemente con quanto richiesto dal caso di specie, una questione di inutilizzabilità, senza però chiarire se l’impostazione sostenuta debba operare anche con riferimento a tutte le questioni di diritto, e quindi, oltre a quelle di diritto processuale [50], anche a quelle di diritto sostanziale [51], accogliendo così in toto quanto proposto dalla dottrina [52].

Il dubbio non è di poco conto perché, a seconda della soluzione data, la difesa o la pubblica accusa potrebbero essere indotte a non attivare il giudizio di Cassazione ex art. 311 c.p.p. per evitare il formarsi di una preclusione, ad esempio, sulla qualificazione giuridica del fatto, e per poter così essere libere di proporre l’eccezione nel giudizio principale di merito.

LE RAGIONI DELL’AFFERMARSI DELLA PRECLUSIONE CAUTELARE NEL GIUDIZIO PRINCIPALE DI MERITO

La pronuncia permette di fare un’ulteriore riflessione.

Come emerso, la decisione incide inevitabilmente sui rapporti tra il giudizio cautelare de libertate e quello principale di merito: ritenendo infatti precluse, rebus sic stantibus, - pur nella medesimezza di parti e di procedimento - le questioni sull’inutilizzabilità che sono già state oggetto di decisione ex art. 311 c.p.p., si ammette un’influenza di non poco rilievo del procedimento cautelare su quello principale.

Tuttavia, preme chiarire che questo indirizzo costituisce il riflesso di una molteplicità di fattori e, in particolare, pare conseguenza di un percorso già avviato dal legislatore [53]e non censurato del tutto dalla Corte costituzionale.

Difatti, la causa dell’erosione del principio di autonomia è da rinvenirsi in un duplice intervento legislativo [54], con il quale sono state introdotte per la prima volta nel nostro ordinamento delle ipotesi di interferenza di una pronuncia cautelare sul giudizio principale di merito: ci si riferisce alla cosiddetta “archiviazione coatta” ex art. 405, comma 1-bis, c.p.p. [55], e al “giudizio immediato custodiale”, di cui ai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 453 c.p.p. [56].

Come noto, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità del primo istituto, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di obbligatorietà dell’azione penale [57]; così facendo, la Consulta ha delineato importanti indicazioni sulle possibili interferenze tra il procedimento cautelare e quello principale.

Più specificamente, essa ha, da una parte, confermato che il principio di impermeabilità del giudizio principale rispetto alle decisioni de libertate deve essere considerato alla base del rapporto fisiologico tra i due procedimenti, in quanto le regole di giudizio e il materiale cognitivo nelle rispettive sedi sono diversi. Dall’altra, la Corte ha ammesso la situazione inversa, chiarendo che, in presenza del principio di assorbimento, le decisioni del giudizio principale possono sempre esplicare un effetto preclusivo nel procedimento cautelare [58].

Tra le righe del suo ragionamento, la Consulta ha, tuttavia, fatto un’ulteriore e assai rilevante precisazione: in particolare, essa ha sostenuto che non sarebbe di per sé esclusa «pregiudizialmente ed in assoluto» l’eventuale incidenza del giudizio cautelare su quello principale, purché questa risponda «a solidi canoni di razionalità, quanto a presupposti ed effetti» [59]. È chiaro, dunque, come la Corte abbia ammesso delle eccezioni al principio di impermeabilità; in questo modo, oltretutto, pare abbia implicitamente ritenuto, quantomeno sotto questo profilo, la compatibilità costituzionale del giudizio immediato custodiale, l’altra novità normativa che ha inciso sul regolare rapporto tra i due procedimenti [60].

Se si considerano, dunque, da un lato, la svolta impressa dal legislatore e, dall’altro, il fatto che la Consulta abbia avallato, sebbene in maniera molto circoscritta, la possibile influenza del giudizio cautelare su quello principale, l’indirizzo giurisprudenziale in parola sembra porsi come una sorta di evoluzione rispetto a queste premesse.

I fattori appena analizzati non esauriscono, però, gli elementi che hanno influenzato il configurarsi della preclusione.

Un’altra causa sembra rinvenirsi nel cambiamento che la concezione del procedimento cautelare de libertate ha assunto con il nuovo codice di procedura penale: mentre, infatti, in precedenza, il valore della libertà personale era considerato secondario, nel sistema attuale, e, in particolare, con l’impostazione personalistica adottata dalla Costituzione, esso ha acquisito un’importanza pari ai beni coinvolti nel procedimento principale [61].

Ciò ha avuto delle ripercussioni sulla struttura del giudizio cautelare personale, determinando così un «progressivo isomorfismo» tra quest’ultimo e quello principale di merito, nel senso che, da una parte, sono state estese tutta una serie di garanzie del secondo al primo; dall’altra, cognizione e motivazione del procedimento incidentale sono diventate sempre più simili a quelle del principale [62]. Del resto, questo aumento delle garanzie è ancora più evidente dopo la recente riforma in materia di misure cautelari personali [63]; basti pensare, ad esempio, alla nuova possibilità per l’imputato di chiedere di partecipare personalmente al procedimento di riesame ex art. 309, comma 8-bis, c.p.p., in una chiara ottica di rafforzamento del diritto di difesa.

In aggiunta, un ulteriore motivo riguarda l’oggetto stesso del procedimento cautelare de libertate: è stato infatti rilevato che «possibili interferenze appaiono configurabili soltanto allorché l’oggetto del procedimento incidentale risulti sovrapponibile a quello del procedimento principale» [64], situazione che ben può riscontrarsi nella materia in esame, considerato che la prognosi di reità allo stato degli atti richiama l’accertamento della responsabilità penale dell’imputato propria del giudizio principale di merito [65].

Una volta individuate queste ragioni, gli altri tasselli sono da ravvisarsi, da un lato, in un’elabora­zione giurisprudenziale consolidata sul ne bis in idem cautelare [66], tale da poter facilmente portare a un ampliamento dell’operatività dell’istituto al di fuori dei suoi confini applicativi; dall’altro, nella tendenza giurisprudenziale a farsi carico di assicurare - nell’inerzia del legislatore - l’efficienza processuale e la ragionevole durata del processo.

Se si considera, infine, che «è diffusa l’opinione che identifica nella disciplina dei procedimenti relativi alle misure cautelari personali uno dei fattori più rilevanti dell’appesantimento e della lentezza del processo penale» [67], il quadro, a questo punto, pare completo e rende più chiaro quanto emerge dalla decisione in commento: la preclusione sulle questioni di inutilizzabilità sarebbe ormai diventata la regola, con l’unica eccezione in cui non vi siano la stessa parte e il medesimo procedimento.

CONCLUSIONI

Alla luce di quanto emerso, è ora possibile svolgere alcune riflessioni conclusive.

Anzitutto, la pronuncia non pare condivisibile per essersi allineata all’indirizzo giurisprudenziale favorevole alla preclusione.

L’interrogativo, in particolare, che si pone è se siffatto orientamento risulti essere in linea con il principio di legalità processuale o se, invece, abbia sconfinato in un’(inammissibile) attività di creazione del diritto.

Sul punto, se, da una parte, l’operatività della fattispecie preclusiva sulla competenza sembra comunque poter avere un preciso fondamento normativo nel codice, vale a dire l’art. 25 c.p.p. [68], lo stesso invece non pare potersi dire per quanto riguarda le questioni sull’inutilizzabilità.

In quest’ultima ipotesi, sembra che tale indirizzo, anche se non ha mai esplicitato il suo percorso logico, abbia fatto derivare la preclusione non tanto, come spesso accaduto in altri settori, dall’indivi­duazione di un supposto principio generale di preclusione [69], quanto da quello della ragionevole durata del processo [70], considerandolo, quindi, principio generale dell’ordinamento, dotato di immediata forza precettiva ai sensi dell’art. 12, comma 2, disp. prel. [71].

Ebbene, è da rilevare che presupposto indispensabile per poter ricorrere, come pare avvenuto in questo caso, all’analogia iuris - ma anche all’analogia legis - è la presenza di una lacuna normativa [72], la quale, però, non sembra sussistere nella materia in esame.

Difatti, le sole volte in cui il legislatore ha voluto che un giudizio incidentale esplichi effetti preclusivi su quello principale è intervenuto con una disposizione apposita: si pensi, ad esempio, al già visto giudizio immediato custodiale ex art. 453 c.p.p. o a quel procedimento incidentale, introdotto nel 2006, finalizzato alla distruzione dei risultati documentali delle cosiddette intercettazioni illegali, di cui al­l’art. 240 c.p.p. [73]. Pertanto, al di fuori di questi casi espressamente stabiliti, non pare possibile interpretare il silenzio del legislatore come un vuoto normativo, da integrare mediante fattispecie preclusive al fine di assicurare la ragionevole durata del processo.

A conferma di tale assunto può richiamarsi la già citata pronuncia della Corte costituzionale [74]: se, come visto, la regola fisiologica che informa il rapporto tra giudizio cautelare personale e quello principale di merito continua a essere l’autonomia del secondo rispetto alle decisioni del primo, stabilire e­ventuali eccezioni a tale impostazione sembra un compito riservato esclusivamente al legislatore, il quale è il più adatto a configurarle sulla base di quanto richiesto dalla Consulta, ossia su «solidi canoni di razionalità, quanto presupposti ed effetti» [75]. In aggiunta, è da rilevare che le stesse parole utilizzate nella decisione farebbero propendere per un implicito riferimento dei giudici al solo intervento legislativo [76].

In secondo luogo, è da osservare che, anche ammettendo la presenza di una lacuna in questa materia, comunque non si ritiene possibile, allo stato attuale della legislazione, configurare una “preclusione per intervenuta consumazione del potere”: si può parlare, infatti, di duplicazione di attività solo quando struttura, regole e garanzie dei due procedimenti sono analoghi, circostanza che non si riscontra nella tematica analizzata [77]. Vi sarebbe una «vera e propria “incommensurabilità” delle garanzie riconosciute all’imputato nelle due sedi»: da un lato, il «pieno contraddittorio dibattimentale», dall’altro, «la tutela debole, postuma e sostanzialmente cartolare» [78].

In aggiunta, oltre al fatto che il materiale cognitivo del giudizio incidentale de libertate può essere fisiologicamente più ridotto rispetto a quello del procedimento principale di merito, può, altresì, accadere che lo stesso fascicolo cautelare non arrivi completo alla Corte di cassazione chiamata a pronunciarsi ex art. 311 c.p.p.

Più specificamente, la previsione dell’art. 100 disp. att. c.p.p., secondo cui l’autorità procedente è tenuta a trasmettere al giudice dell’impugnazione «gli atti necessari ai fini della decisione», è stata interpretata in senso restrittivo da due successive circolari ministeriali, le quali hanno ridotto di molto la tipologia di atti da inviare alla Corte di cassazione [79]: può ben verificarsi, pertanto, che quest’ultima non sia posta nelle condizioni di valutare compiutamente tutti gli elementi a fondamento di una questione, compresa anche quella di diritto [80]. Oltretutto, si consideri che la giurisprudenza non ravvisa alcuna ipotesi di nullità nel caso di omessa o intempestiva trasmissione degli atti alla Corte [81].

Il rischio sembra dunque che, nonostante la menzionata limitazione del materiale cognitivo in sede di legittimità de libertate, il giudice del procedimento principale ritenga lo stesso preclusa la questione [82].

Infine, anche nell’ipotesi in cui non si dovesse condividere la tesi appena sostenuta - secondo cui non sussisterebbe in questo caso una preclusione-consumazione -, comunque la fattispecie preclusiva non potrebbe ritenersi configurabile, quantomeno a sfavore della difesa, alla luce di una più generale considerazione sulla stessa operatività del principio di ragionevole durata del processo.

Come è stato affermato dalla Corte costituzionale, - proprio in un caso in cui la giurisprudenza aveva affermato, in assenza di una previsione normativa, una preclusione sfavorevole per l’imputato [83] - il diritto di difesa non può essere di per sé bilanciato con l’art. 111, comma 2, Cost., «giacché un processo “non giusto” perché carente sotto il profilo delle garanzie, non sarebbe conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata» [84].

Di fronte a tale affermazione, potrebbe dunque eventualmente ravvisarsi una fattispecie preclusiva in questa sede, ma solo se giova all’imputato: ad esempio, una questione di inutilizzabilità, decisa a favore della difesa, in sede incidentale de libertate, potrebbe essere considerata preclusa nel procedimento principale di merito, poiché, in tal caso, l’economia processuale non andrebbe a incidere sulle garanzie a tutela dell’imputato.

Viceversa, non potrebbe valere l’ipotesi opposta: il diritto di difesa verrebbe infatti sacrificato irrimediabilmente nell’ottica di garantire l’art. 111, comma 2, Cost. Di rilievo, in particolare, paiono essere le considerazioni di autorevole dottrina, secondo cui la ragionevole durata non può costituire un limite «al diritto di difesa in quanto tale, ma all’incontrollata proliferazione in cui esso potenzialmente si realizza» [85], situazione, quest’ultima, che non sembra verificarsi nella materia in esame. Non pare, infatti, potersi ravvisare un’eccessiva presenza di garanzie nella facoltà dell’imputato di difendersi pienamente in due procedimenti, aventi non solo regole, ma anche finalità ben diverse [86].

Per completezza, è, peraltro, da osservare che la preclusione non potrebbe, talvolta, nemmeno assicurare la stessa ragionevole durata del processo: vi sono infatti situazioni in cui il fenomeno preclusivo, invece che snellire i procedimenti, potrebbe appesantirli e dare vita a più decisioni contrastanti sullo stesso tema. Ci si riferisce, ad esempio, al caso in cui vi sia un procedimento con più coimputati, solo alcuni dei quali abbiano partecipato a un giudizio cautelare de libertate in cui è stata emessa una decisione della Corte di cassazione. In un’ipotesi del genere, proprio sulla base della pronuncia in commento, la fattispecie preclusiva vincolerebbe il giudice del procedimento principale esclusivamente con riferimento a quegli imputati toccati dalla precedente pronuncia, con la conseguenza che sarebbe libero di effettuare un’autonoma valutazione nei confronti degli altri. Chiara la conseguenza: vi sarebbe il rischio che in uno stesso procedimento, una questione di diritto venga valutata in senso opposto a seconda della parte. Un’intercettazione, ad esempio, potrebbe essere ritenuta valida nei confronti di una e, viceversa, inutilizzabile rispetto a un’altra.

In aggiunta, si ritiene che ammettere la configurabilità di questa fattispecie preclusiva, anche in un’ottica di un possibile intervento legislativo, comporti un pericoloso svuotamento delle finalità proprie del giudizio cautelare personale e contribuisca, altresì, ad aumentarne l’importanza, con la conseguenza che labile sarebbe allora il confine che lo separa dal procedimento principale di merito, assumendo funzioni proprie di quest’ultimo [87].

Si badi bene che l’accoglimento di questa tesi innovativa non solo andrebbe a incidere sulle prerogative della difesa, la quale potrebbe essere indotta a non attivare i mezzi di impugnazione de libertate, con sacrificio del diritto alla libertà personale; ma anche della pubblica accusa, che potrebbe avere parimenti remora di richiedere una misura cautelare personale, a discapito delle esigenze di tutela della collettività.

A fianco di queste considerazioni, la decisione in commento solleva, inoltre, un’ulteriore e distinta riflessione.

Si è visto, infatti, che la Corte ha ribadito la tesi, secondo cui la preclusione dovrebbe configurarsi nell’identità di parti e di procedimento, ritenendo che, in tal modo, sarebbe salvo il contraddittorio.

Tuttavia, è da rilevare che questo principio verrebbe in gioco solo quando la fattispecie preclusiva opera a sfavore di quel coimputato rimasto estraneo al precedente giudizio cautelare e non, invece, - come accaduto nel caso concreto - qualora gli giovi. In quest’ultima ipotesi, dovrebbe avere rilievo - pur in presenza dei requisiti richiesti - un altro principio, ossia quello dell’effetto estensivo del decisum di cui all’art. 587 c.p.p., ravvisabile nella pronuncia della Cassazione, emessa in sede de libertate. Tale disposizione, infatti, in quanto principio generale delle impugnazioni, viene pacificamente applicata dalla giurisprudenza in materia cautelare, anche se con delle rilevanti peculiarità [88].

Si consideri, quindi, l’ipotesi in cui una pronuncia emessa dalla Cassazione ex art. 311 c.p.p. abbia riguardato un motivo non esclusivamente personale - quale, ad esempio, l’inutilizzabilità - e sia stata perciò estesa, sotto tale profilo, pure al coimputato che non ha partecipato al relativo giudizio. In questo caso, se si sostiene la vincolatività della decisione cautelare per il giudice del procedimento principale, l’operatività della teorizzata preclusione dovrebbe coerentemente operare non solo nei confronti della stessa parte, ma anche rispetto a tale coimputato [89]. Una diversa conclusione comporterebbe una disparità sostanziale di trattamento in presenza di situazioni identiche che proprio il principio in parola avrebbe la funzione di evitare [90].

Si ritiene, dunque, che, se si dovesse consolidare l’indirizzo giurisprudenziale incline alla fattispecie preclusiva, si dovrebbe quantomeno effettuare una distinzione per le parti che non hanno partecipato al procedimento ex art. 311 c.p.p.: qualora la preclusione sia loro sfavorevole, il principio del contraddittorio impone di escluderne l’applicabilità; nell’ipotesi opposta, invece, la fattispecie preclusiva dovrebbe poter operare, in forza dell’effetto estensivo della decisione della Cassazione.

In ogni caso, al di là di queste riflessioni, allo stato attuale non si può che ribadire l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale inconciliabile sulla configurabilità o meno della preclusione, il quale crea un grave disorientamento per l’interprete. Pare, dunque, non più procrastinabile un intervento, se non del legislatore, quantomeno delle Sezioni Unite.

 

NOTE

[1] Cfr. Cass., sez. un., 16 dicembre 2010, n. 7931, in Dir. pen. proc., 2011, p. 697; Cass., sez. un., 24 giugno 2010, n. 33885, in Guida dir., 2010, 43, p. 86; Cass., sez. un., 31 gennaio 2008, n. 6026, in Cass. pen., 2008, p. 2358; Cass., sez. un., 20 dicembre 2007, n. 5307, in Cass. pen., 2008, p. 2310; Cass., sez. un., 28 giugno 2005, n. 34655, in Cass. pen., 2006, p. 28; Cass., sez. un., 31 marzo 2004, n. 18339, in Cass. pen., 2004, p. 2746. Molto significativa sul tema è la decisione delle Sezioni Unite Donati, che ha elevato la preclusione a principio generale dell’ordinamento, il quale «d[arebbe] linfa ad un preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull’identica regiudicanda, in sintonia con le esigenze di razionalità e di funzionalità connaturate al sistema»: cfr. Cass., sez. un., 28 giugno 2005, n. 34655, cit., p. 33. In dottrina, si è osservato come il principio di preclusione «[sia] ormai considerato un criterio ermeneutico di diffusa applicazione nel rito penale»: cfr. C. Conti, Harmonized precedents: le Sezioni unite tornano sul principio di preclusione, in Dir. pen. proc., 2011, p. 698.

[2] Tra le pronunce più risalenti sul tema si vedano, oltre alla storica sentenza delle Sezioni Unite Buffa (Cass., sez. un., 8 luglio 1994, Buffa, in Cass. pen., 1994, p. 2928), anche Cass., sez. I, 5 aprile 1991, Mendrino, in Giur. it., 1992, II, c. 680; Cass., sez. I, 11 marzo 1991, Migliaccio, in Cass. pen., 1992, p. 98; Cass., sez. fer., 6 settembre 1990, Palma, in Cass. pen., 1991, p. 356; Cass., sez. fer., 23 agosto 1990, Macrì, in Foro it., 1991, II, c. 147; Cass., sez. I, 17 marzo 1990, Minuriello, in Riv. pen., 1991, p. 94.

[3] Cfr., in particolare, Cass., sez. I, 28 marzo 1989, Bertone, in Cass. pen., 1990, p. 896; Cass., sez. I, 16 gennaio 1989, Buda, in Cass. pen., 1990, p. 1967; Cass., sez. II, 18 agosto 1988, Nanin, in Cass. pen., 1989, p. 1805; Cass., sez. I, 24 marzo 1986, Acito, in Cass. pen., 1987, p. 1785; Cass., sez. V, 10 maggio 1984, Losuriello, in Foro it., 1984, II, c. 440.

[4] In argomento, si rinvia, per tutti, a C. Conti, La preclusione nel processo penale, Milano, Giuffrè, 2014, pp. 339-365.

[5] Si veda Cass., sez. un., 8 luglio 1994, Buffa, cit., pp. 2928-2929.

[6] Sul punto, cfr. F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali. Dal principio di minima interferenza al principio di preclusione, in Cass. pen., 2008, pp. 2190-2192; P. Tonini, Considerazioni sul giudizio immediato custodiale, in Dir. pen. proc., 2010, p. 1397, il quale osserva che il principio di autonomia è sorto nell’ambito del sistema inquisitorio, sotto la vigenza del codice Rocco.

[7] V. Cass., sez. un., 12 ottobre 1993, Durante, in Cass. pen., 1994, p. 283.

[8] Il “principio di assorbimento” è stato teorizzato dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 71/1996: cfr. C. cost., 15 marzo 1996, n. 71, in Giur. cost., 1996, p. 669. Per un quadro generale sulle interferenze del procedimento principale di merito su quello cautelare, v. P. Felicioni, Procedimento de libertate e procedimento principale: analisi e reciproche interferenze, in M. Montagna, (a cura di), La giustizia penale differenziata. Gli accertamenti complementari, III, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 577-588.

[9] Cfr. Cass., sez. V, 4 aprile 2017, n. 32969, inedita; Cass., sez. I, 29 novembre 2016, n. 20155, in Dir. giust., 5 maggio 2017; Cass., sez. II, 12 giugno 2014, n. 40254, inedita; Cass., sez. II, 4 luglio 2013, n. 40071, inedita; Cass., sez. I, 14 giugno 2012, n. 40301, in CED Cass., n. 253842; Cass., sez. V, 17 gennaio 2012, n. 21990, inedita; Cass., sez. I, 26 ottobre 2011, n. 41113, inedita; Cass., sez. I, 2 febbraio 2011, n. 17240, inedita; Cass., sez. VI, 27 aprile 2010, n. 19088, inedita; Cass., sez. V, 16 marzo 2010, n. 16285, in Cass. pen., 2011, p. 1856; Cass., sez. VI, 26 aprile 2007, n. 33810, in Cass. pen., 2008, p. 2013; Cass., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 14653, in Cass. pen., 2008, p. 2545; Cass., sez. IV, 4 dicembre 2006, n. 19331, in Guida dir., 2007, 29, p. 98.

[10] Si vedano Cass., sez. I, 11 febbraio 1998, n. 1495, in CED Cass., n. 210551; Cass., sez. VI, 12 dicembre 1995, n. 5501, in CED Cass., n. 205649.

[11] V., di recente, Cass., sez. V, 4 aprile 2017, n. 32969, cit.

[12] Così Cass., sez. VI, 27 aprile 2010, n. 19088, cit.

[13] Cfr. Cass., sez. I, 29 novembre 2016, n. 20155, cit.

[14] V. Cass., sez. VI, 26 aprile 2007, n. 33810, cit., p. 2013.

[15] Cfr. Cass., sez. V, 17 gennaio 2012, n. 21990, cit.

[16] V. Cass., sez. V, 17 gennaio 2012, n. 21990, cit. Si veda, altresì, Cass., sez. VI, 27 aprile 2010, n. 19088, cit., secondo cui siffatta preclusione «verrebbe a violare lo stesso principio del giudice naturale, espropriando il secondo di una porzione della sua funzione istituzionale e vanificando così per le parti le più ampie garanzie all’esercizio di questa collegate».

[17] Cfr. Cass., sez. IV, 4 dicembre 2006, n. 19331, cit., p. 98.

[18] V. Cass., sez. IV, 4 dicembre 2006, n. 19331, cit., p. 98.

[19] Ci si riferisce alla tesi di F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2190 ss. Tali considerazioni sono poi riprese in Id., La Cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, Giuffrè, 2013, pp. 263-285; Id., Le preclusioni processuali: una vecchia categoria per un processo penale moderno, in L. Marafioti-R. Del Coco, (a cura di), Il principio di preclusione nel processo penale. Atti del Convegno Teramo, 16 giugno 2011, Torino, 2012, p. 1 ss. Più in generale, per una valorizzazione dell’operatività della preclusione, si vedano G. Leo, L’abuso del processo nella giurisprudenza di legittimità, in Dir. pen. proc., 2008, p. 508; G. Silvestri, in G. Canzio-E. Marzaduri-E. Silvestri, Opinioni a confronto. Preclusioni processuali e ragionevole durata del processo, in Criminalia, 2008, p. 253 ss.

[20] Cfr. F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., pp. 2190-2192.

[21] V. F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2195.

[22] Cfr. Cass., sez. IV, 12 luglio 2017, n. 41994, inedita; Cass., sez. I, 23 maggio 2017, n. 35732, inedita; Cass., sez. VI, 22 luglio 2015, n. 43956, inedita; Cass., sez. I, 14 febbraio 2013, n. 9413, in CED Cass., n. 255065; Cass., sez. I, 29 aprile 2011, n. 20992, in Foro it., 2011, II, c. 598. In senso favorevole a tale impostazione, v. G. Silvestri, Verso la semplificazione dei rapporti tra procedimento principale e procedimenti incidentali?, in Foro it., 2011, II, c. 603.

[23] V. Cass., sez. VI, 3 ottobre 2017, n. 54037, inedita; Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 24818, inedita; Cass., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 29625, inedita; Cass., sez. I, 16 febbraio 2016, n. 4889, inedita; Cass., sez. V, 10 febbraio 2016, n. 26809, in Cass. pen., 2017, p. 708; Cass., sez. I, 7 novembre 2014, n. 4968, inedita; Cass., sez. V, 15 marzo 2013, n. 21248, inedita; Cass., sez. I, 24 aprile 2012, n. 23748, in Cass. pen., 2013, p. 1519; Cass., sez. I, 1 marzo 2012, n. 39850, in CED Cass., n. 253950; Cass., sez. I, 12 ottobre 2011, n. 47655, in Cass. pen., 2012, p. 3778.

[24] Così, tra le tante, Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 24818, cit.

[25] Va precisato, tuttavia, che la Corte ha fatto rientrare nell’orientamento contrario alla preclusione una sentenza che, in realtà, sembra far parte dell’indirizzo a favore: cfr. Cass., sez. I, 5 febbraio 2013, n. 10699, in CED Cass., n. 255334.

[26] Emblematica è, ad esempio, Cass., sez. I, 2 febbraio 2011, n. 17240, cit.

[27] V. Cass., sez. IV, 27 aprile 2010, n. 19088, cit.; Cass., sez. V, 16 marzo 2010, n. 16285, cit., p. 1856; Cass., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 14653, cit., p. 2545.

[28] Nelle decisioni di cui alla nota precedente, la Corte non si è infatti soffermata sull’identità o meno delle parti che avevano partecipato al giudizio cautelare, ma ha escluso per tutte la preclusione.

[29] Cfr., ad esempio, Cass., sez. VI, 3 ottobre 2017, n. 54037, cit.

[30] V. Cass., sez. V, 17 novembre 2014, n. 52235, inedita.

[31] Queste le parole di Cass., sez. IV, 4 dicembre 2006, n. 19331, cit., p. 98.

[32] Cfr. Cass., sez. I, 24 aprile 2012, n. 23748, cit., p. 1519.

[33] V. Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 24818, cit.

[34] Cfr. E. Valentini, Un’inedita (ma prevedibile) applicazione del principio di preclusione per consumazione del potere, in Cass. pen., 2012, p. 3782.

[35] In questi termini, G. Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione, in Riv. it. scienze giur., 1933, p. 5, i cui studi sono considerati le basi di questo istituto. Più in generale, sul tema della preclusione e delle sue implicazioni, si rinvia, per riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, a C. Conti, La preclusione nel processo, cit.; R. Del Coco, La preclusione, in A. Marandola (a cura di), Le invalidità processuali. Profili statici e dinamici, Torino, Utet, 2015, p. 361 ss.

[36] Così l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi fin dalla sentenza delle Sezioni Unite Buffa: cfr. Cass., sez. un., 8 luglio 1994, Buffa, cit., p. 2928. Più di recente, si veda, Cass., sez. III, 28 settembre 2017, n. 57958, inedita.

[37] V. Cass., sez. V, 9 febbraio 2011, n. 13083, in CED Cass., n. 249845; Cass., sez. V, 13 ottobre 2009, n. 43068, in Dir. pen. proc., 2010, p. 33.

[38] Cfr. F. Viggiano, Cautele personali e merito, Padova, Cedam, 2004, p. 35.

[39] V., tra le tante sentenze conformi, Cass., sez. VI, 4 febbraio 2014, n. 14300, in CED Cass., n. 259450.

[40] V. Cass., sez. I, 5 febbraio 2013, n. 10699, cit.

[41] Cfr. la nota sentenza delle Sezioni Unite Beschi: Cass., sez. un., 21 gennaio 2010, n. 18288, in Foro it., 2010, II, c. 566.

[42] V. Cass., sez. II, 6 maggio 2010, n. 19716, in Cass. pen., 2011, p. 1846.

[43] Questo non sembra essere in linea con quanto affermato da Cass., sez. un., 21 gennaio 2010, n. 18288, cit., c. 573, secondo cui l’inclusione del mutamento giurisprudenziale nel concetto di “nuovo elemento di diritto” sarebbe dettata dalla necessità di «garantire il rispetto di diritti fondamentali, riconosciuti anche da norme comunitarie o sopranazionali a carattere imperativo».

[44] V., ad esempio, Cass., sez. I, 6 ottobre 2015, n. 47482, in CED Cass., n. 265858. Si veda, anche, Cass., sez. un., 19 dicembre 2006, n. 14535, in Cass. pen., 2007, p. 3229.

[45] V., tra le tante, Cass., sez. III, 8 settembre 2016, n. 55005, inedita; Cass., sez. IV, 4 settembre 2009, n. 32929, in CED Cass., n. 244976.

[46] Questo di certo vale per quanto riguarda la materia cautelare personale. Invece, nell’ambito del giudizio cautelare reale, è da rilevare che, di recente, si era formato un indirizzo giurisprudenziale - in contrasto con quanto affermato da Cass., sez. un., 24 maggio 2004, n. 29952, in Cass. pen., 2004, p. 3097 -, che affermava l’esistenza del giudicato cautelare anche sul deducibile e, più specificamente, sulle questioni relative alla legittimità originaria del provvedimento cautelare, le quali avrebbero potuto essere dedotte con l’istanza di riesame. La questione era stata così rimessa alle Sezioni Unite (v. Cass., sez. III, ord. 13 marzo 2018, n. 11935, in Dir. giust., 16 marzo 2018), le quali si sono pronunciate, ribadendo la portata tradizionale del ne bis in idem cautelare: cfr. Cass., sez. un., 31 maggio 2018, Edil Noemi Group (informazione provvisoria), in www.penalecontemporaneo.it, 25 giugno 2018.

[47] Cfr., ad esempio, Cass., sez. I, 1 marzo 2012, n. 39850, cit., in cui la Corte ha affermato che «è preclusa […] la proposizione dell’eccezione difensiva di inutilizzabilità delle conversazioni intercettate, che sia stata già compiutamente esaminata e respinta dalla Corte di cassazione nel procedimento cautelare nei confronti degli stessi imputati».

[48] V. Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 24818, cit.

[49] Cfr. Cass., sez. V, 15 marzo 2013, n. 21248, cit.; Cass., sez. I, 1 marzo 2012, n. 39850, cit. Va osservato che, anche con riferimento al ne bis in idem cautelare, la nozione di “dedotto” e “deducibile” è interpretata dalla giurisprudenza in modo analogo. Sul punto, si veda, in senso critico, F.M. Iacoviello, La Cassazione penale, cit., pp. 289-291.

[50] Si ricordi che, per il momento, la giurisprudenza ha ritenuto configurabile la preclusione in ipotesi in cui sono venute in rilievo questioni sulla competenza (v., supra, nota 22) o sull’inutilizzabilità (cfr., supra, nota 23). Peraltro, è da rilevare che, in alcune di queste sentenze, la Corte ha, altresì, affermato che la fattispecie preclusiva si forma, più genericamente, sulle «questioni in rito»: v., ad esempio, Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 24818, cit.

[51] La giurisprudenza, quantomeno con riferimento alla questione sulla qualificazione giuridica del fatto, sembra continuare ad affermare l’autonomia del procedimento principale rispetto a quello cautelare: v. Cass., sez. VI, 13 luglio 2017, n. 52171, inedita.

[52] Ci si riferisce sempre alla tesi di F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2195.

[53] Cfr., in particolare, E. Valentini, Un’inedita (ma prevedibile) applicazione, cit., pp. 3780-3781.

[54] Cfr. R. Del Coco, Incidente cautelare e procedimento principale: autonomie e interferenze, in L. Marafioti-R. Del Coco, (a cura di), Il principio di preclusione, cit., p. 49.

[55] Come è noto, tale istituto è stato introdotto dalla l. 20 febbraio 2006, n. 46.

[56] Il giudizio immediato custodiale è stato predisposto dal d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito in l. 24 luglio 2008, n. 125.

[57] Cfr. C. cost., 24 aprile 2009, n. 121, in Giur. cost., 2009, p. 1131, con nota di L. Scomparin, Incostituzionale l’archiviazione coatta: quali prospettive per il controllo giurisdizionale sul dovere di inazione del pubblico ministero?

[58] Cfr. C. cost., 24 aprile 2009, n. 121, cit., pp. 1136-1140.

[59] V. C. cost., 24 aprile 2009, n. 121, cit., p. 1137.

[60] Cfr. R. Del Coco, La preclusione, cit., p. 406; E. Valentini, Un’inedita (ma prevedibile) applicazione, cit., p. 3781.

[61] V. C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 374; F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2194; P. Tonini, Considerazioni sul giudizio, cit., p. 1397.

[62] In questi termini, F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2194.

[63] Come noto, nella materia cautelare de libertate, sono state apportate importanti modifiche dalla l. 16 aprile 2015, n. 47. Cfr., in proposito, G. Spangher, Un restyling per le misure cautelari, in Dir. pen. proc., 2015, p. 535, secondo cui le varie modifiche «inducono a ritenere che si punti ad una solidità della decisione cautelare, che, superando il momento prognostico del provvedimento, necessitato dall’attualità dei pericoli e dalla concretezza delle esigenze cautelari, si prospetta in termini connotati dalla stabilità».

[64] Così C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 369.

[65] Cfr. C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 372; D. Negri, Fumus commissi delicti: la prova per le fattispecie cautelari, Torino, Giappichelli, 2004, p. 282.

[66] È ormai pacifico che il cosiddetto giudicato cautelare, di origine interamente pretoria, operi come elemento caratterizzante della materia cautelare. Si consideri che, dopo la storica sentenza Buffa (Cass., sez. un., 8 luglio 1994, Buffa, cit., p. 2928), si sono succedute più pronunce delle Sezioni Unite su tale istituto: cfr. Cass., sez. un., 19 dicembre 2006, n. 14535, cit., p. 3229; Cass., sez. un., 24 maggio 2004, n. 29952, cit., p. 3097; Cass., sez. un., 31 maggio 2000, Piscopo, in Cass. pen., 2000, p. 2977; Cass., sez. un., 15 gennaio 1999, Caridi, in Cass. pen., 1999, p. 3086; Cass., sez. un., 15 gennaio 1999, Liddi, in Cass. pen., 1999, p. 3096.

[67] In questi termini, G. Silvestri, in G. Canzio-E. Marzaduri-E. Silvestri, Opinioni a confronto, cit., p. 257.

[68] Tale disposizione, infatti, si limita a prevedere che una decisione della Corte di cassazione sulla giurisdizione o sulla competenza sia vincolante, rebus sic stantibus, nel corso del processo, senza, tuttavia, precisare se tale pronuncia debba essere necessariamente emessa nell’ambito del procedimento principale di merito. La Cassazione ha allora effettuato un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo, sulla base dei principi di ragionevole durata del processo e di efficienza processuale, ritenendo, così, vincolante anche una decisione disposta dalla Cassazione in sede di procedimento cautelare: cfr., in particolare, Cass., sez. I, 29 aprile 2011, n. 20992, cit., c. 600.

[69] In altre ipotesi, infatti, la giurisprudenza ha teorizzato l’esistenza di un principio generale di preclusione, che giustificherebbe l’individuazione di fattispecie preclusive, anche nel silenzio della legge. Sul punto, v., supra, nota 1.

[70] Per una spiegazione del mancato richiamo al principio generale di preclusione, in favore di quello di ragionevole durata del processo, cfr. E. Marzaduri, in G. Canzio-E. Marzaduri-G. Silvestri, Opinioni a confronto, cit., p. 250, le cui considerazioni, pur riferite alla nota sentenza delle Sezioni Unite Battistella (Cass., sez. un., 20 dicembre 2007, n. 5307, cit., p. 2310), paiono sostenibili anche in questa materia.

[71] Questa è infatti la tesi della dottrina accolta dall’indirizzo in esame: cfr. F.M. Iacoviello, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali, cit., p. 2203.

[72] V. l’art. 12, comma 2, disp. prel.

[73] Come noto, tale procedimento è stato previsto dal d.l. 22 settembre 2006, n. 259, convertito in l. 20 novembre 2006, n. 281. Per l’analisi di questa ipotesi di preclusione, cfr. C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 433.

[74] Cfr. C. cost., 24 aprile 2009, n. 121, cit., p. 1131.

[75] V. C. cost., 24 aprile 2009, n. 121, cit., p. 1137.

[76] Cfr. C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 391.

[77] Si veda, in particolare, la condivisibile opinione di E. Marzaduri, in G. Canzio-E. Marzaduri-E. Silvestri, Opinioni a confronto, cit., p. 253, secondo cui «le differenti basi cognitive e le differenti regole di giudizio paiono limitare fortemente, se non eliminare del tutto la possibilità di apprezzare come consumato il potere esercitato in sede incidentale». Sul punto, cfr., anche, R. Del Coco, La preclusione, cit., pp. 408-411; L. Marafioti, Il controllo selettivo di legittimità in Cassazione: verso nuovi equilibri, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, pp. 84-85. V., inoltre, la posizione peculiare di M. Menna, La ragionevole durata del processo in relazione ai sindacati incidentali ed ai processi cumulativi, in Dir. pen. proc., 2011, p. 927, il quale, pur escludendo l’operatività della preclusione nel­l’ambito del giudizio dibattimentale, l’ha ritenuta invece configurabile in sede di indagini preliminari.

[78] Cfr. C. Conti, La preclusione nel processo, cit., p. 380.

[79] Ci si riferisce alla Circ. min., 16 maggio 2016, Circolare in materia di formazione e tenuta dei fascicoli processuali da trasmettere alla Corte di cassazione, in www.giustizia.it, che ha ribadito testualmente quanto previsto nella precedente (Cir. min., 6 febbraio 2001, n. 582, in Foro it., 2001, II, cc. 342-343). Sul punto, cfr. E. Valentini, Un’inedita (ma prevedibile) applicazione, cit., p. 3793, che ha analizzato la problematica ancora all’epoca della prima circolare.

[80] Cfr. Cass., sez. V, 10 febbraio 2016, n. 26809, cit., p. 708.

[81] V. Cass., sez. fer., 9 settembre 1993, Bisignani, in Cass. pen., 1994, p. 2489.

[82] Circostanza che sembra essersi verificata proprio in una recente sentenza, sebbene sia da precisare che la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione non solo per l’asserita operatività della preclusione, ma anche per la genericità dei motivi di ricorso: cfr. Cass., sez. V, 10 febbraio 2016, n. 26809, cit., p. 708.

[83] Ci si riferisce a Cass., sez. un., 31 gennaio 2008, n. 6026, cit., p. 2358 ss.

[84] V. C. cost., 4 dicembre 2009, n. 317, in Giur. cost., 2009, p. 4747.

[85] In questi termini, P. Ferrua, Il giusto processo, 2a ed., Bologna, Zanichelli, 2007, p. 63.

[86] In aggiunta, v. L. Lupária, La maschera e il volto della preclusione nei delicati equilibri del rito penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, p. 135 ss., il quale ha osservato che l’istituto della preclusione avrebbe una funzione garantista, con la conseguenza che potrebbe essere configurato, nel silenzio del legislatore, esclusivamente nel caso in cui tuteli l’imputato.

[87] Si vedano, in particolare, le considerazioni di R. Orlandi, Principio di preclusione e processo penale, in questa Rivista, 2011, 5, p. 10, secondo cui «istituire disinvoltamente rapporti di pregiudizialità o di preclusione fra decisioni maturate in ambito cautelare e situazioni del procedimento principale finisce con l’accrescere in misura patologica l’importanza, già notevolissima, della procedura incidentale». V. anche L. Marafioti, Preclusione: un principio “senza qualità”, in L. Marafioti-R. Del Coco, (a cura di), Il principio di preclusione, cit., pp. 181-182.

[88] In particolare, si ammette solo l’effetto estensivo del decisum, non anche quello dell’impugnazione: v. Cass., sez. un., 22 novembre 1995, Ventura, in Cass. pen., 1996, p. 1772. In argomento, cfr. G. Spangher, Prime riflessioni su di un tema complesso: l’ef­fet­to estensivo dell’impugnazione e l’effetto estensivo della decisione nei gravami de libertate, in Cass. pen., 1996, p. 3393 ss. Inoltre, l’effetto estensivo della decisione viene riconosciuto solo in presenza di un procedimento cautelare che sorga e si svolga in modo unitario e cumulativo: cfr. Cass., sez. un., 29 marzo 2012, n. 19046, in CED Cass., n. 252529; Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Di Donato, in Cass. pen., 2003, p. 51; Cass., sez. un., 22 novembre 1995, Ventura, cit., p. 1775. Più di recente, si veda Cass., sez. V, 23 gennaio 2017, n. 5783, inedita. Sulla tematica, si rinvia a F. Albano, L’estensione delle impugnazioni in materia cautelare tra modelli tradizionali e nuove prospettive di sviluppo, in Cass. pen., 2018, p. 435 ss.

[89] Va, tuttavia, precisato che, come rilevato nella nota precedente, l’effetto estensivo del decisum viene limitato dalla giurisprudenza maggioritaria alle sole ipotesi in cui il procedimento cautelare sia sorto e si sia sviluppato in modo unitario e cumulativo. Al di fuori di questi casi, dunque, il ragionamento qui svolto non assume rilievo.

[90] Cfr. V. Mele, sub art. 587 c.p.p., in M. Chiavario (a cura di), Commento al nuovo codice di procedura penale, VI, Torino, Utet, 1991, p. 117.