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Acquisizione dei tabulati telefonici e privacy: l´interpretazione della Corte di Cassazione e le ultime modifiche normative

di Gaia Tessitore, Dottoranda di ricerca - Università degli Studi di Napoli Federico II

La Corte di Cassazione ha ritenuto che, in tema di acquisizione dei dati contenuti nei cd. tabulati telefonici, la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 2 marzo 2021 (H.K., C-746-218) non possa trovare diretta applicazione fino all’intervento del legislatore in quanto i principi in essa richiamati sono del tutto generici e, dunque, non direttamente applicabili. Di qui, la ritenuta applicazione dell’art. 132 del d.lgs. n. 196 del 2003 sul quale, però, è successivamente intervenuto il legislatore con il decreto-legge n. 132 del 2021 convertito con la legge 178 del 23 novembre 2021 recependo le indicazioni della CGUE sulla necessaria indicazione di specifiche fattispecie di reato per le quali è possibile richiedere l’acquisizione dei dati telefonici e telematici nonché sull’intervento autorizzativo di un organo terzo rispetto alle parti, quale è il giudice.

Phone records acquisition and privacy: Court of Cassation interpretation and the latest regulatory changes

The Court of Cassation ruled that - with regard to the acquisition of data contained in the so-called telephone records - the judgment of the Court of Justice of the European Union of 2 March 2021 (H.K., C-746-218) can’t be directly applied in Italy until the legislator has adopted a decision, since the principles contained in the EU ruling are completely unspecific. According to these reasons, the Court of Cassation considered the Article 132 of Legislative Decree no. 196 of 2003 to be applicable. However, the Legislator subsequently acted on this provision with the legislative decree No. 132 of 2021, converted by Law 178 of 23 November 2021, which received the indications of the CJEU on the necessary indication of specific cases of crime for which it is possible to request the acquisition of telephonic and telematic data. It also ruled that the approval of a third body other than the applicant, such as the judge, is necessary.

Data retention e recepimento della giurisprudenza eurounitaria

MASSIMA:

In tema di acquisizione dei dati contenuti nei cd. tabulati telefonici, la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 2 marzo 2021 (H.K., C-746-218) non può trovare diretta applicazione in Italia fino a quando non interverrà il legislatore italiano ed anche europeo; allo stato, dunque, deve ritenersi applicabile l’art. 132 d.lgs. n. 196/2003.

PROVVEDIMENTO:

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza in data 30 marzo 2021, il Tribunale di Brescia, rigettava il ricorso ex art. 309 cod. proc. pen. proposto nell’interesse di omissis avverso l’ordinanza con la quale il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brescia, in data 5 febbraio 2021, aveva disposto nei confronti del sunnominato la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al delitto di associazione a delinquere finalizzata a commettere reati contro il patrimonio contestato al capo A), oltre che per i reati satellite di cui ai capi E) e C), quest’ultimo limitatamente all’art. 640-ter comma 3, cod. pen.

2. Avverso detta ordinanza, nell’interesse di omissis, viene proposto ricorso per cassazione, per lamentare quanto segue.

2.1. Primo motivo: violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione sul punto relativo alla valutazione della gravità indiziaria per tutti i reati contestati (capi A, C ed E) stante la inutilizzabilità, quale fonte di prova, dei data retention acquisiti dal pubblico ministero con decreto 22 novembre 2019 e relativo al traffico telefonico dei telefoni cellulari omissis e omissis (artt. 311, 606, comma 1 lett. c) ed e), con riferimento agli artt. 132 D.L. 196/2003, così come modificato dall’art. 6 I. 155/2005, 191 e 273, primo comma cod. proc. pen.).

Il provvedimento impugnato non specifica quali fossero i reati da perseguire in violazione dell’art. 132 d.l. 196/2003, così come modificato dall’art. 6 I. 155/2005; neppure la necessità di individuare soggetti che potessero essere coinvolti nell’indagine in parola e nemmeno il motivo per cui tale violazione della privacy fosse indispensabile ed assolutamente necessaria per la prosecuzione delle indagini, nell’interpretazione recentemente offerta dalla Corte di Giustizia Europea con sentenza 2 marzo 2021. L’accoglimento dell’eccezione comporta l’ablazione di un indizio fondamentale relativo all’identifi­ca­zione del ricorrente, facendo venir meno la localizzazione dei ritenuti correi omissis e omissis in quel di Bergamo nei giorni del 18 marzo 2019 e del 5 agosto 2019: elemento questo che toglie valore di

riscontro circa l’identificazione dell’omissis nel soggetto di cui alle chat del telefono cellulare sequestrato all’omissis.

2.2. Secondo motivo: omessa motivazione sul punto relativo alla valutazione della gravità indiziaria dei reati di cui ai capi A), C) ed E). Si evidenzia la carenza di analisi e di valutazione della condotta tipica del reato di truffa informatica (e di conseguenza anche della partecipazione al reato associativo, contestato all’omissis proprio e solo per lo specifico ruolo di operatore delle truffe), ed in particolare di come lo stesso sarebbe riuscito a carpire gli estremi dei conti correnti delle vittime e poi ad asportarvi le somme indicate.

2.3. Terzo motivo: omessa e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla sussistenza del reato di cui al capo E). Si evidenzia l’assurdo costituito dal fatto che i reati presupposti (capo C) avevano quasi tutti una data successiva a quella del contestato reato di autoriciclaggio (capo E).

2.4. Quarto motivo: omessa motivazione e manifesta illogicità della stessa sul punto relativo alla sussistenza dell’attualità e concretezza del rischio di recidivanza. Il valutato pericolo di recidivanza non individua segnali concreti e specifici da cui evincere che il rischio sia ancora in corso, posto che si tratta di condotte di reato risalenti a quasi due anni orsono (primo semestre del 2019).

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato, per taluni motivi anche in modo manifesto.

2. La trattazione del primo motivo impone alcune brevi considerazioni di carattere preliminare. La Corte di giustizia dell’Unione Europea, con sentenza in data 2 marzo 2021 (H.K., C-746/18), ha affermato il principio secondo cui l’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, la quale consenta l’accesso di autorità pubbliche ad un insieme di dati relativi al traffico o di dati relativi all’ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull’ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate e a permettere di trarre precise conclusioni sulla sua vita privata, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica.

Fermo quanto precede, ritiene il Collegio come l’impostazione della CGUE debba essere confrontata con l’assetto normativo attualmente delineatosi nel nostro ordinamento e, in particolare, con il consolidato orientamento della Suprema Corte secondo cui, in tema di acquisizione dei dati contenuti nei cd. tabulati telefonici, la disciplina italiana di conservazione dei dati di cui all’art. 132 d.lgs. 196/2003 deve ritenersi compatibile con le direttive in tema di privacy, e ciò poiché la deroga stabilita dalla norma alla riservatezza delle comunicazioni è prevista dall’art. 132 cit. per un periodo di tempo limitato, ha come esclusivo obiettivo l’accertamento e la repressione dei reati ed è subordinata alla emissione di un provvedimento di una autorità giurisdizionale indipendente com’è appunto il pubblico ministero.

Invero, se, da un lato, è indubitabile che debba attribuirsi ai principi espressi nelle sentenze CGUE il valore fondante del diritto comunitario con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità, dall’altro, l’attività interpretativa del significato e dei limiti di applicazione delle norme comunitarie, operata nelle

sentenze CGUE, può avere efficacia immediata e diretta nel nostro ordinamento limitatamente alle ipotesi in cui non residuino, negli istituti giuridici regolati, concreti problemi applicativi e correlati profili di discrezionalità che richiedano l’intervento del legislatore nazionale, tanto più laddove si tratti di interpretazioni di norme contenute nelle direttive (cfr., Sez. 2, n. 28523 del 15/04/2021, Lordi, non mass.).

La Suprema Corte ha già avuto modo di affermare che, in tema di acquisizione di dati contenuti in tabulati telefonici, la disciplina italiana di conservazione dei dati di traffico - c.d. “data retention” - di cui all’art. 132, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, è compatibile con le direttive n. 2002/58/CE e 2006/24/CE in tema di tutela della “privacy”, come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U­nione Europea (CGUE 8 aprile 2014, Digital Rights, C-293/12 e C-594/12; CGUE 21 dicembre 2016, Tele 2, C-203/15 e C-698/15), poiché la deroga stabilita dalla norma alla riservatezza delle comunicazioni è prevista per un periodo di tempo limitato, ha come esclusivo obiettivo l’accertamento e la repressione dei reati ed è subordinata alla emissione di un provvedimento da parte di un’autorità giurisdizionale (Sez. 2, n. 5741 del 10/12/2019, dep. 2020, Dedej, Rv. 278568; nello stesso senso, Sez. 3, n. 48737 del 25/09/2019, R., Rv. 277353, secondo cui la disciplina prevista dall’art. 132 d.lgs. n. 196 del 2003, sebbene non limiti l’attività alle indagini relative a reati particolarmente gravi, predeterminati dalla legge, è compatibile con il diritto

sovranazionale in tema di tutela della privacy da cui si ricava solo la necessità della proporzione tra la gravità dell’ingerenza nel diritto fondamentale alla vita privata, che l’accesso ai dati comporta, e quella del reato oggetto di investigazione, in base ad una verifica che il giudice di merito deve compiere in concreto; in parte motiva la S.C. ha precisato che la predetta valutazione non si presta ad una rigida codificazione e non può che essere rimessa al prudente apprezzamento dell’autorità giudiziaria).

Allo stato, quindi, non può che ritenersi come l’interpretazione proposta dalla CGUE sia del tutto generica nell’individuazione dei casi nei quali i dati di traffico telematico e telefonico possono essere acquisiti (“lotta contro le forme gravi di criminalità” o “prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica”), essendo evidente che tali aspetti non possono essere disciplinati da singole (e potenzialmente contrastanti) decisioni giurisprudenziali, dovendosi demandare al legislatore nazionale il compito di trasfondere i principi interpretativi delineati dalla Corte in una legge dello Stato.

Da qui l’impossibilità di ritenere che la sentenza della CGUE possa trovare diretta applicazione in Italia fino a quando non interverrà il legislatore italiano ed anche europeo in quanto allo stato può e deve ritenersi applicabile l’art. 132 d.lgs. 196/2003: da qui l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

3. Aspecifico e comunque manifestamente infondato è il secondo motivo.

Il Tribunale ha evidenziato, con congrue valutazioni, la ricorrenza della gravità indiziaria in relazione ai reati di cui ai capi A), C) ed E).

3.1. Invero, in relazione al capo C), il Tribunale ha precisato come, dall’analisi del contenuto del telefono cellulare di omissis, sia stato possibile ricostruire le illecite attività da questi gestite e consistite essenzialmente nel reclutare svariati soggetti perché aprissero conti correnti bancari e si facessero rilasciare carte prepagate da parte degli istituti di credito: carte che venivano poi utilizzate per farvi transitare i proventi delle frodi informatiche. In particolare, si legge nel provvedimento impugnato che “... dell’at­tività di reperimento dei “prestanome” si occupavano omissis e omissis, con la collaborazione del soggetto indicato ... come AVR o Avram2 o Avr, che ... veniva identificato con sicurezza nell’odierno indagato. I prestanome si recavano poi negli uffici delle banche loro indicate fornendo le utenze telefoniche necessarie per la recezione dei codici di attivazione delle carte. Quindi ... il omissis ... provvedeva all’i­noltro delle immagini delle carte allo stesso omissis, dandone notizia a omissis. Le carte, trattenute fisicamente da omissis e omissis che provvedevano poi al ritiro del denaro presso gli sportelli bancari sul territorio, venivano poi “caricate” con il provento dell’attività di phishing proprio da omissis. Non a caso omissis inviava ad omissis le immagini delle carte prepagate intestate ai prestanome e il PIN per il loro utilizzo, proprio in quanto era omissis il soggetto deputato a compiete materialmente le operazioni di accesso e prelievo abusivo dai conti correnti delle persone offese ...”.

3.2. In relazione al capo A), il provvedimento impugnato dà atto dell’esistenza di una vera e propria organizzazione di uomini e mezzi (di cui l’omissis aveva precisa consapevolezza di appartenere), mediante i quali ottenere svariate carte di credito dove convogliare i proventi dell’attività criminosa; della

disponibilità di una società di capitali di diritto croato, costituita attraverso la produzione di documenti d’identità contraffatti, sui cui conti esteri reimpiegare i proventi delle truffe informatiche e degli illeciti utilizzi di carte di credito e dai quali bonificare tali somme su altri conti esteri; dall’ulteriore disponibilità di uno stabile canale di smercio dei telefoni cellulari provento di molteplici reati, al fine di compiere una serie indeterminata di condotte di indebito utilizzo di carte di credito, di truffe informatiche previo accesso abusivo in sistemi telematici e di autoriciclaggio.

3.3. Infine, in relazione al capo E), si evidenzia come l’omissis sia stato il beneficiario, sui due conti bulgari al medesimo intestati, di ben cinque ordini di bonifico per consistenti importi, emessi dalla società omissis (intestata ad un prestanome, il sodale omissis) e provenienti dalle frodi on-line ovvero da complessi meccanismi di reimpiego del denaro di provenienza illecita. Con queste argomentate conclusioni, il ricorrente omette di confrontarsi, preferendo la “strada” conducente all’inammissibilità della pedissequa reiterazione del motivo di gravame.

4. Aspecifico e comunque manifestamente infondato è anche il terzo motivo.

In relazione alla deduzione difensiva secondo cui i reati presupposti (capo C) avevano quasi tutti una data successiva a quella del contestato reato di

autoriciclaggio (capo E), il Tribunale spiega, con argomentate e non illogiche valutazioni, come la omissis fosse nata da un progetto del omissis nel 2018 e che, conseguentemente, la stessa fosse già da tempo operativa e finanziata mediante i meccanismi truffaldini posti in essere anche grazie al contributo del ricorrente, con la conseguenza che “... la circostanza che alcune delle truffe specificamente descritte al capo C) siano state realizzate dopo la data di accertamento del reato di autoriciclaggio di cui al capo E), non scalfisse in alcun modo la validità dell’impianto accusatorio”.

5. Manifestamente infondato è il quarto motivo.

5.1. Va premesso che la più recente giurisprudenza di legittimità, in tema di attualità delle esigenze cautelari, ha ormai superato un indirizzo interpretativo sviluppatosi all’indomani delle modifiche introdotte dalla legge n. 47 del 2015, ed imperniato sulla necessaria dimostrazione di “occasioni prossime favorevoli” alla reiterazione di condotte delittuose.

Si è infatti chiarito che «in tema di presupposti per l’applicazione delle misure cautelari personali, il requisito dell’attualità del pericolo di reiterazione del reato, introdotto nell’art. 274, lett. c), cod. proc. pen. dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, non va equiparato all’imminenza del pericolo di commissione di un ulteriore reato, ma indica, invece, la continuità del periculum libertatis nella sua dimensione temporale, che va apprezzata sulla base della vicinanza ai fatti in cui si è manifestata la potenzialità criminale dell’indagato, ovvero della presenza di elementi indicativi recenti, idonei a dar conto della effettività del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura cautelare è chiamata a realizzare» (così, Sez. 1, n. 14840 del 22/01/2020, Oliverio, Rv. 279122; nello stesso senso, Sez. 5, n. 11250 del 19/11/2018, dep. 2019, Avolio, Rv. 277242, secondo cui «in tema di misure cautelari personali, il requisito dell’attualità del pericolo previsto dall’art. 274, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. non è equiparabile all’imminenza di specifiche opportunità di ricaduta nel delitto e richiede, invece, da parte del giudice della cautela, una valutazione prognostica sulla possibilità di condotte reiterative, alla stregua di un’analisi accurata della fattispecie concreta, che tenga conto delle modalità realizzative della condotta, della personalità del soggetto e del contesto socio-ambientale, la quale deve essere tanto più approfondita quanto maggiore sia la distanza temporale dai fatti, ma non anche la previsione di specifiche occasioni di recidivanza»).

5.2. In tale ottica interpretativa, che si condivide e si intende qui ribadire, l’ordinanza impugnata risulta immune da censure, avendo esaustivamente motivato in ordine agli indici di “attualizzazione” della pericolosità, con il richiamo ai seguenti elementi di fatto:

- non particolare risalenza delle condotte criminose;

- caratterizzazione di sistematicità e di professionalità;

- esistenza di precedenti specifici in capo al ricorrente;

- assoluta indifferenza dimostrata dallo stesso dinnanzi alle restrizioni già sofferte (lo stesso non ha avuto remore a commettere i reati quando si trovava in detenzione domiciliare e a proseguire nelle condotte criminose una volta scontata la pena in Italia).

Detti elementi rendono sintomatica una proclività a delinquere di non modesto allarme sociale, non limitabile allo stato con misure meno afflittive rispetto a quella di maggior rigore prevista dall’ordin­amento e, allo stesso tempo, assolutamente recessivo ogni altro elemento pur di astratta lettura favorevole per l’indagato.

6. Alla pronuncia consegue, per il disposto dell’art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 comma 1 ter disp. att. cod. proc. pen.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

[Omissis]

 

Corte di Cassazione, sez. II, sent. 7 settembre 2021, n. 33116 - Pres. Gallo; Rel. Pellegrino

Sommario:

1. La giurisprudenza di legittimità sulle modalità di acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico e telematico - 2. La disciplina dell’art. 132 del d.lgs. n. 196/2003 e s.m.i. - 3. Segue. L’intervento del Legislatore del 2021 - 4. Le possibili problematiche applicative - NOTE


1. La giurisprudenza di legittimità sulle modalità di acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico e telematico

La seconda sezione della Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso avverso un’ordinanza ex art. 309 c.p.p. emessa dal Tribunale di Brescia in merito al provvedimento del Giudice per le indagini preliminari che aveva disposto la misura della custodia cautelare in carcere dell’indagato in relazione al delitto di associazione per delinquere finalizzata a commettere reati contro il patrimonio oltre che per altri reati satellite. Il ricorrente ha lamentato l’inutilizzabilità degli elementi di prova raccolti: in particolare, con riferimento alla data retention in relazione alle acquisizioni del pubblico ministero, sulla scorta dei principi sanciti dalla recente sentenza del 2 marzo 2021 della Corte di giustizia [1]. La pronuncia ha chiarito alcuni fondamentali aspetti della disciplina della data retention evidenziando la necessità di una stretta proporzionalità tra limitazioni dei diritti fondamentali ed esigenze di sicurezza pubblica, e quindi di un limite alla possibilità di acquisire in sede processuale i dati di traffico telefonico, attivabile per i soli procedimenti per gravi reati o per gravi minacce per la sicurezza pubblica; con, in più, l’indispensabile condizione dell’autorizzazione ad opera di un soggetto terzo rispetto al richiedente. L’aspetto più originale della pronuncia riguarda, certamente, l’esigenza di rendere selettiva e mirata la stessa conservazione dei tabulati, [continua ..]

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2. La disciplina dell’art. 132 del d.lgs. n. 196/2003 e s.m.i.

Eppure, la disciplina dell’art. 132 del d.lgs. n. 196/2003 appare, rebus sic stantibus, in contrasto con i principi esplicitati dalla Corte sovranazionale nella sentenza del 2 marzo 2021 [5]. Infatti, la conservazione dei dati prevista dalla disciplina interna non contempla una limitazione per particolari fattispecie di reato, né impone il controllo di un’autorità indipendente, come potrebbe essere il giudice. La questione è stata già più volte affrontata sia in dottrina che in giurisprudenza con riferimento a precedenti arresti del giudice sovranazionale [6]. Una nota pronuncia Digital Rights Ireland Ltd. dell’8 aprile del 2014 della Corte di giustizia ha ritenuto che alcune disposizioni della direttiva UE 2006/24/CE fossero in contrasto con il diritto fondamentali alla vita privata e familiare, nonché con quelli alla protezione dei dati di carattere personale e alla libertà di espressione e di informazione, in quanto il trattamento dei dati di traffico telefonico e telematico, nonché la loro archiviazione, consente di avere precise indicazioni sulla vita privata dei cittadini, sulle loro abitudini quotidiane, sui luoghi di dimora e residenza abituali e, finanche, sulle loro relazioni sociali. Secondo la Corte sovranazionale si rende necessario, dunque, rispettare il criterio di proporzionalità per salvaguardare i diritti e le libertà rispetto ad una così penetrante [continua ..]

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3. Segue. L’intervento del Legislatore del 2021

La citata sentenza della Corte di giustizia del 2 marzo 2021 ha avuto il merito di riaccendere il dibattito sulla normativa interna della data retention [16]. I contrasti tra i giudici di merito circa la corretta interpretazione delle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia hanno sollevato, invero, non pochi dubbi sull’inerzia del legislatore. Ci si è chiesti, in particolare, quando e come il legislatore sarebbe intervenuto, con quali conseguenze per i procedimenti in corso e ci si è interrogati sulla condivisibilità o meno delle argomentazioni contenute nella sentenza della Corte di giustizia [17]. Le convinzioni della giurisprudenza interna sulla validità della normativa di cui all’art. 132 del d.lgs. 196 del 2003 sono apparse non irrobustite dal confronto con il nucleo essenziale dei diritti della persona riconosciuti dalla normativa sovranazionale. Negli ordinamenti nazionali, ed in particolare in quello italiano, si è sempre preferito ritenere necessario che a soccombere fossero proprio i diritti riferibili alla sfera privata dei singoli piuttosto che esigenze investigative o di accertamento dei fatti [18]. Nonostante le resistenze, il legislatore - probabilmente per evitare un’incontrollabile oscillazione giurisprudenziale - è intervenuto sul tema della modalità procedurale di acquisizione dei dati esterni di traffico telefonico e telematico a fini di indagine [19], con una [continua ..]

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4. Le possibili problematiche applicative

Dalle considerazioni svolte appare chiaro che il rapporto tra privacy e procedimento penale è sempre stato caratterizzato da un fisiologico squilibrio. Il diritto alla protezione dei dati personali della persona indagata sia dei soggetti occasionalmente coinvolti nel procedimento è risultato, sistematicamente, soccombente rispetto alle esigenze proprie dell’accertamento penale. Si è sempre ritenuto che il fine del procedimento, e delle indagini preliminari, in particolare, potesse giustificare la compressione del pur fondamentale diritto alla privacy. L’accertamento penale è uno straordinario meccanismo di raccolta, selezione, interconnessione e raffronto di informazioni relative a persone identificate o identificabili. Nessuna indagine, si dice, andrebbe a buon fine qualora i suoi risultati fossero consultabili prima del tempo, ossia qualora i soggetti coinvolti nell’accertamento fossero titolari dei classici diritti di informazione, accesso, rettifica e cancellazione. Epperò, il sempre crescente grado di intrusività degli strumenti investigativi impone di trovare un punto di equilibrio, che deve essere valutato secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, pena il sacrificio nel suo nucleo essenziale dell’istanza soccombente, cioè la privacy. Sulla base di tali premesse, occorre valutare se il recente intervento operato dalla l. 23 novembre 2021 n. 178, che ha convertito il [continua ..]

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NOTE

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