newsletter

home / Archivio / Fascicolo / Sulla nomina del difensore di fiducia desumibile per facta concludentia

indietro stampa articolo indice fascicolo articolo


Sulla nomina del difensore di fiducia desumibile per facta concludentia

di Giulia Mazza, Dottoranda di ricerca in Diritto pubblico (indirizzo penalistico) - Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”

La Corte di legittimità ha ritenuto valida la nomina del difensore di fiducia in presenza di concreti e univoci comportamenti concludenti idonei a dimostrare la sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’imputato e il difensore medesimo. È quindi ribadito e condiviso l’orientamento giurisprudenziale consolidato che riconosce natura tipicamente ordinatoria e regolamentare alle disposizioni di cui all’art. 96, commi 2 e 3, c.p.p., rimanendo, tuttavia, dubbia l’ef­ficacia processuale di singoli comportamenti posti in essere nel caso concreto.

On the appointment of the hired counsel per facta concludentia

The Court of Cassation considered the appointment of the hired counsel valid in the presence of concrete and unambiguous conclusive behaviours suitable for demonstrating the existence of a fiduciary relationship between the accused and the defender himself. It is therefore reaffirmed and shared the majority of legal trends which recognizes the typically ordering and regulatory nature of the provisions of the art. 96, paragraphs 2 and 3, c.p.p., remaining, however, doubtful the procedural effectiveness of individual behaviours in the specific case.

La dichiarazione di nomina del difensore di fiducia deve essere intesa alla luce del principio del favor defensionis

MASSIMA:

È valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dal­l’art. 96 c.p.p., in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia.

PROVVEDIMENTO:

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 18.11.2020, la Corte d’appello di Lecce - sez. distaccata di Taranto, dichiarava de plano l’inammissibilità dell’appello, proposto da (omissis) avverso la sentenza resa dal Tribunale di Taranto il 7 luglio 2014, in quanto l’atto di impugnazione proposto nell’interesse dell’imputato - assente già nel giudizio di primo grado, ma assistito in quella sede dall’avv.to d’ufficio (omissis) -, era stato sottoscritto unicamente dall’avv.to (omissis), di cui non risultava in atti la nomina. Rilevava la Corte distrettuale che non erano state rispettate le formalità di cui all’art. 96 cod. proc. pen., ma che in ogni caso - quand’anche si intendesse aderire all’orientamento meno rigoroso della giurisprudenza di legittimità secondo cui è valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96 cod. proc. pen., in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia - non era dato rinvenire in atti nessun dato da cui desumere la volontà dell’imputato di farsi assistere dall’avv.to (omissis) nella presentazione dell’atto di gravame dal momento che l’imputato era rimasto contumace nella precedente fase del giudizio ed era stato assistito da un difensore d’ufficio.

2. Ricorre l’avv.to (omissis) quale difensore dell’imputato, articolando due motivi di ricorso, che possono essere esposti congiuntamente, con cui lamenta la violazione dell’art. 606, lett. b) e c) cod. proc. pen. e, con il secondo, anche la violazione della lett. e).

Il ricorrente deduce l’irritualità della decisione adottata dalla Corte d’appello e sostiene che la Corte avrebbe dovuto decidere nel contraddittorio delle parti nelle forme previste per il procedimento camerale dall’art. 127, comma 1, cod. proc. pen. in quanto la decisione adottata de plano aveva fortemente penalizzato l’imputato che, diversamente, avrebbe potuto difendersi in ordine al profilo di inammissibilità (poi dichiarato) relativo al difetto di procura.

L’errore ravvisato nella decisione impugnata, secondo la prospettazione difensiva, deriva dal fatto che la Corte avrebbe dovuto fissare l’udienza al fine di garantire il contraddittorio delle parti in quanto sussistevano elementi in atti che già non consentivano di escludere categoricamente l’assenza di nomina del difensore e ciò, soprattutto, in considerazione del fatto che in atti vi era l’ordinanza di ammissibilità dell’incidente di esecuzione, promosso dall’imputato a mezzo dell’avv.to (omissis) e aveva consentito la rimessione in termini per l’impugnazione della sentenza di primo grado; per effetto della stessa, infatti, i termini per l’impugnazione erano ricominciati a decorrere dal 9 marzo 2020 (la sentenza di primo grado è del 7/4/2014).

3. Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, Pietro Gaeta, ha concluso chiedendo l’an­nullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e la restituzione degli atti alla Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, per il prosieguo.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato.

La Corte d’appello, aderendo all’orientamento, invero non pacifico, di questa Corte regolatrice (da ultimo, Sez. 1, n. 18244 del 02/04/2019, Costantin, Rv. 275470) secondo cui la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti, ha ritenuto inammissibile l’appello non risultando in atti l’osservanza delle prescrizioni di cui all’art. 96, commi 2 e 3, cod. proc. pen. e ha ritenuto, per tale motivo, di poter procedere de piano ex art. 127, comma 9, cod. proc. pen.

Tale decisione, ad avviso del collegio, non può essere condivisa.

Ed invero, occorre segnalare che sul punto nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice si registrano due opposti orientamenti: per un primo e minoritario orientamento nomofilattico (che è quello qui seguito dal giudice distrettuale), è il legislatore a richiedere che la nomina del difensore di fiducia dell’imputato risulti con certezza nel processo; la nomina, quindi, si afferma, è “atto formale che non ammette equipollenti” in considerazione del ruolo nevralgico che il difensore riveste nel processo e, di conseguenza, devono essere osservate in modo scrupoloso le forme e le modalità indicate dal legislatore, non potendosi affidare all’imputato la facoltà di scegliere il modo di presentazione o di comunicazione della nomina (così, Sez. 1, n. 18244 del 2/4/2019, Costantin, Rv. 275470; Sez. 5, n. 4874 del 14/11/2016, (dep. 2017), D’Amico, Rv. 269493; Sez. 5, n. 24053 del 27/4/2016, Grigore, Rv. 267321; Sez. 3, n. 37817 del 12/6/2013, Iannone, Rv. 256531; Sez. 1, n. 35127 del 19/4/2011, Esposito, Rv. 250783; Sez. 3, n. 21391 del 3/3/2010, M, Rv. 247598).

Secondo altro orientamento, a cui questo Collegio ritiene di aderire, invece, è valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96 cod. proc. pen., in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia. (Sez. 5, n. 540 del 18/2/2020, Iannetti, Rv. 278815-02; Sez. 3, n. 47133 del 24/4/2018, Orfeo, Rv. 274323 - 01; Sez. 5, n. 36885 del 3/2/2017, Verrucchi, Rv. 271270; Sez. 6, n. 54041 del 7/11/2017, G, Rv. 271715; Sez. 4, n. 34514 dell’8/6/2016, Saadaoui, Rv. 267879; Sez. 1, n. 38625 del 22/9/2014, Macrì, Rv. 260900; Sez. 5, n. 35696 del 25/6/2014, Lovecchio, Rv. 260300; Sez. 2, n. 31193 del 17/4/2015, Mennini, Rv. 264465; Sez. 1, n. 39235 del 14/3/2014, Sehapi, Rv. 260513; Sez. 2, n. 19619 del 13/2/2014, Bruno, Rv. 259931) e ciò in quanto le disposizioni di cui all’art. 96, commi 2 e 3, cod. proc. pen., pur individuando forme e modalità necessarie per la nomina del difensore di fiducia, non hanno natura inderogabile, bensì tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, pertanto, di un’interpretazione ampia ed elastica in bonam partem e non escludono la rilevanza di comportamenti concludenti inequivocabilmente finalizzati ad accreditare il difensore verso l’autorità procedente. Ne consegue che è valida la nomina del difensore di fiducia desumibile da comportamenti concludenti e inequivoci da cui possa desumersi la designazione del difensore e il conferimento del mandato fiduciario. Ai fini del corretto svolgimento del rapporto processuale, si ritiene, che l’autorità̀ giudiziaria debba acquisire la certezza che la parte interessata abbia manifestato realmente la volontà di conferire al professionista l’incarico di difenderla e non è essenziale che tale volontà si manifesti espressamente, ben potendo ugualmente raggiungere lo scopo anche attraverso comportamenti concludenti. Il termine “dichiarazione” contenuto nell’art. 96 cod. proc. pen., deve quindi essere inteso, alla luce del principio del favor defensionis, che ispira la disciplina del processo penale, quale “manifestazione di volontà̀, che può essere espressa o tacita” (così, in motivazione, Sez 3, n. 17056 del 26/1/2006, Chirico, Rv. 234188) e che non necessita di formule sacramentali.

Ciò precisato, coglie nel segno il ricorrente là dove sostiene che la Corte distrettuale, prima di affermare che non vi era traccia del rapporto fiduciario (anche ove non fossero presenti nel fascicolo gli atti concernenti l’incidente di esecuzione promosso dall’imputato a mezzo del difensore di fiducia ritualmente nominato e che si è concluso con la declaratoria di non esecutività della sentenza di primo grado resa il 7.4.2014), avrebbe comunque dovuto considerare che l’imputato era stato rimesso in termini per l’impugnazione e, proprio il principio del favor defensionis, avrebbe dovuto indurre la Corte d’appello a non procedere de plano, ma a fissare l’udienza onde verificare la sussistenza del mandato. La procedura de plano, come correttamente osservano il Procuratore generale e il difensore del ricorrente, è stata allora adottata impropriamente in considerazione delle conseguenze da essa derivanti (la perdita per l’imputato di un grado di giudizio) e della peculiarità dell’accertamento che non può ritenersi piano ed immediato al pari, ad esempio, di quello relativo ad un’impugnazione proposta fuori termine. Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice quello secondo cui la dichiarazione di inammissibilità dell’appello possa essere pronunziata secondo le forme prescritte dall’art. 127 cod. proc. pen., in quanto, non avendo il legislatore previsto espressamente alcuno schema procedimentale da applicare quando viene adottata siffatta pronunzia, è corretto, nel silenzio della legge, far riferimento alla disciplina ivi stabilita. Il comma 9 di tale articolo prevede che, ove riscontrata una causa di inammissibilità dell’atto introduttivo del processo, il giudice possa dichiararla anche senza formalità di procedura, ossia anche de plano, sulla base delle sole allegazioni del ricorrente e senza la necessità di alcun contraddittorio, salvo che sia diversamente stabilito (Sez. 3, n. 34823 del 30/01/2017, Filardo, Rv. 270955; Sez. 3, n. 745 del 02/10/2018, dep. 2019, C., Rv. 274570; Sez. 4, n. 8867 del 19/02/2020 Brencich, Rv. 278605; Sez. 2, n. 24808 del 24/07/2020, Koiyf, Rv. 279553). Il ricorso a siffatta procedura de plano però si ritiene precluso (conf. Sez. 3, n. 50339 del 22/09/2016 P.O. in proc. Britti, Rv. 268387; Sez. 3, Sentenza n. 11690 del 03/03/2015, Rv. 262982). Ove, però, come nella vicenda che ci occupa, l’inam­missibilità non sia riscontrabile immediatamente, ma presupponga valutazioni né piane, né immediate, essa deve essere pronunziata, ricorrendone le condizioni sostanziali, all’esito dell’udienza camerale partecipata, fissata a norma dell’art. 127, comma 1, cod. proc. pen. Il principio della ragionevole durata del processo, che impone di celebrare in forma il più possibile semplificata quei giudizi che non richiedono alcun esame sostanziale delle questioni dedotte con l’atto introduttivo, avrebbe dovuto, dunque, nella vicenda qui in esame, affievolirsi rispetto al prevalente principio del favor defensionis.

Alla luce di tali considerazioni l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi alla Corte d’appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato, disponendo la trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto per l’ulteriore corso.

[Omissis]

 

Corte di Cassazione, sez. V, sent. 2 settembre 2021, n. 23754 - Pres. Miccoli; Rel. Mauro

Sommario:

1. Premessa - 2. La dichiarazione di nomina del difensore di fiducia: aspetti formali - 3. Il problema della tassatività delle modalità di perfezionamento dell’atto di nomina: il principio del favor defensionis - 4. Segue. La nomina fiduciaria quale atto formale che non ammette equipollenti - 5. La nomina tacita del difensore delle parti private diverse dall’imputato - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

La decisione in analisi, pur non affrontando una questione inedita, offre l’opportunità di riflettere sul tema della nomina del difensore con modalità non coincidenti con quelle indicate dal codice e, in particolare, sulla validità della designazione del difensore di fiducia per facta concludentia. È utile in proposito una preliminare, sia pur sintetica, disamina della vicenda. Con ordinanza, la Corte di appello di Lecce dichiarava de plano l’inammissibilità dell’appello in quanto l’atto di impugnazione proposto nell’interesse dell’imputato era stato sottoscritto unicamente dal difensore, di cui non risultava in atti la nomina. Nel dettaglio, si rilevava il mancato rispetto delle formalità di cui all’art. 96 c.p.p. e, in ogni caso, l’assenza in atti di dati da cui desumere la volontà dell’imputato di farsi assistere dal difensore nella presentazione dell’atto di gravame, atteso che l’imputato era rimasto contumace nella precedente fase del giudizio ed era stato assistito da un difensore d’ufficio. La decisione veniva quindi impugnata con ricorso per cassazione censurandosene l’irritualità, poiché adottata in assenza del contraddittorio tra le parti nelle forme previste per il procedimento camerale dall’art. 127, comma 1, c.p.p.; più precisamente, a parere del ricorrente, si sarebbe verificata una violazione del diritto [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. La dichiarazione di nomina del difensore di fiducia: aspetti formali

La complessità insita nello svolgimento dell’accertamento penale giustifica la necessaria presenza di soggetti tecnicamente qualificati che, fornendo assistenza all’imputato, ne possano rendere effettiva la partecipazione [2]. Invero, la lettura delle norme interne e sovranazionali dedicate alla difesa penale induce a definire la stessa quale diritto inviolabile che si risolve nell’esercizio dei poteri processuali necessari per agire o difendersi in giudizio e per orientare la formazione del convincimento del giudice [3]; tale prerogativa trova poi la sua più compiuta realizzazione nel contraddittorio [4], «condizione ritenuta universalmente ottimale per il più efficace esercizio della stessa funzione giurisdizionale» [5]. Per simili ragioni, la disciplina generale dedicata al difensore ha come scopo quello di tutelare la libertà dell’interessato nella scelta dello stesso, nonché di garantire l’effettività della difesa allo scopo di agevolarne l’esercizio [6]. A conferma dell’accezione di difesa tecnica come libertà nella scelta del difensore di fiducia, le norme contenute nel titolo VII del libro I del codice di rito prospettano una regolamentazione di tale soggetto processuale incentrata sulla natura fiduciaria del rapporto con l’assistito. In particolare, la disposizione di cui all’art. 96, comma 1, c.p.p. prevede il potere [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Il problema della tassatività delle modalità di perfezionamento dell’atto di nomina: il principio del favor defensionis

La questione circa la possibilità di ammettere forme di investitura equipollenti a quelle disciplinate dalla legge si pone con riguardo alla nomina “tacita”, vale a dire la designazione non risultante da alcun documento, ma potenzialmente desumibile da situazioni sintomatiche della sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’interessato e il professionista. La sentenza qui in esame si inserisce nel solco di un consolidato indirizzo di legittimità secondo il quale il diritto di intervenire e difendersi nel procedimento non deve essere subordinato a rigide forme [17]. Tale interpretazione orientata nel senso della validità del conferimento “implicito” del mandato difensivo giustifica la propria posizione sulla base di due rilievi argomentativi: il primo attiene all’importanza che la dichiarazione di nomina assume quale strumento per l’esercizio di una prerogativa costituzionalmente rilevante; l’altro è invece ispirato alla valorizzazione del principio del favor defensionis che orienta la normativa attinente la difesa. In quest’ottica, la forma dell’atto di investitura fiduciaria sarebbe rilevante e influente sulla validità del procedimento solo sotto certi profili [18]. Nello specifico, le formalità previste dall’art. 96, comma 2, c.p.p. sarebbero richieste ad substantiam e rileverebbero esclusivamente sotto l’aspetto pubblico, cioè per quanto [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. Segue. La nomina fiduciaria quale atto formale che non ammette equipollenti

Alle pronunce sin ora esaminate e che maggiormente garantiscono il diritto di difesa dell’imputato, si contrappongono le decisioni di una minoritaria giurisprudenza di legittimità che condiziona la validità processuale del conferimento dell’incarico difensivo alla scrupolosa osservanza delle forme e delle modalità disciplinate dalla previsione di cui all’art. 96, commi 2 e 3, c.p.p. [30]. È il legislatore, si afferma, a richiedere che la designazione del difensore di fiducia - per la rilevanza giuridica che tale atto assume nell’ordinamento processuale in ordine alla salvaguardia dell’inviolabile diritto di difesa - risulti con certezza, non potendosi affidare all’interessato la facoltà di scegliere il modo di presentazione o di comunicazione della nomina. Necessaria certezza alla quale può pervenirsi esclusivamente con la produzione rituale dell’atto di nomina, che deve indiscutibilmente dimostrare, attraverso l’autografia o la personale dichiarazione, la volontà dell’interessato. In ultima analisi, valorizzando la rilevanza delle prerogative derivanti per legge dal mandato difensivo nonché l’incidenza che il loro esercizio ha sullo svolgimento dell’intero procedimento [31], l’orienta­mento ermeneutico in questione giunge alla conclusione che la dichiarazione si specificherebbe nella formale esternazione volitiva diretta a [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. La nomina tacita del difensore delle parti private diverse dall’imputato

La rappresentanza difensiva delle parti private diverse dall’imputato è ispirata al modello civilistico, considerato che esse agiscono nell’ambito di un rapporto di siffatta natura che si inserisce nel processo penale [32]: la nomina fiduciaria - in questi casi obbligatoria [33] - non costituisce un atto a forma libera, ma si perfeziona, ai sensi dell’art. 100, comma 1, c.p.p., mediante il conferimento di una procura speciale [34]. La procura alle liti presuppone una espressa manifestazione di volontà del soggetto interessato circa il conferimento dell’incarico difensivo [35] e può essere redatta in via autonoma con atto pubblico (art. 2699 c.c.) oppure con scrittura privata autenticata (art. 2073 c.c.), ma anche essere apposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione di parte civile; quest’ultima deve contenere, a pena di inammissibilità, le generalità del difensore nominato, unitamente all’indicazione della procura rilasciata e alla sottoscrizione del professionista di fiducia [36]. La ragione per cui si prevedono tali formalità in relazione all’attribuzione del mandato defensionale è da ricercare nella posizione processuale della parte civile, alla quale il codice di rito garantisce un ruolo strumentale alla tutela dell’interesse patrimoniale al risarcimento dei danni [37]. Più in generale, la disciplina della parte [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Considerazioni conclusive

La segnalata apertura della giurisprudenza di legittimità al riconoscimento di modalità di perfezionamento della nomina fiduciaria equipollenti a quelle previste dall’art. 96 c.p.p. appare meritevole di consenso in quanto risulta coerente con la stessa ratio della norma, che, come chiarito in precedenza, è quella di garantire che l’atto in questione provenga dall’imputato. Invero, la disposizione in esame, nel disciplinare l’atto di investitura del difensore, configura la difesa tecnica quale diritto che generalmente non soggiace a limitazioni in relazione alle fasi procedimentali e che si declina, in primo luogo, come libertà di scegliere un legale che possa svolgere con stabilità la propria attività lungo l’intero arco del processo, finché duri il rapporto fiduciario sotteso alla sua designazione [46]. L’interpretazione in chiave estremamente semplificata delle modalità di perfezionamento dell’atto di nomina del professionista di fiducia dell’imputato è, dunque, coerente con l’intento legislativo di non subordinare la difesa dello stesso a rigide formalità né ad oneri di autentica della sottoscrizione; in altri termini nell’ambito di una disciplina tesa a salvaguardare il diritto dell’imputato alla libera scelta del difensore, l’adozione di un approccio eccessivamente formalistico rischierebbe di riverberarsi in negativo [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio