L’acquisizione mediante ordine europeo di indagine della messaggistica intercorsa su piattaforme di comunicazioni criptate

Cass., sez. I, 18 gennaio 2024, n. 2312

Molteplici sono le questioni di diritto che si sono poste con riguardo all’acquisizione, mediante ordine europeo di indagine, della messaggistica intercorsa sulla piattaforma di comunicazione criptata “Sky ECC”.

Una prima questione riguarda l’inquadramento giuridico dell’attività di acquisizione all’estero delle chat decrittate dall’autorità giudiziaria straniera e richieste con gli ordini europei di indagine. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, seguito anche dalla sentenza in commento, tale messaggistica costituisce dato informativo documentale di tipo informatico conservato all’estero, utilizzabile ai sensi dell’art. 234-bis c.p.p.: non troverebbe in tal caso applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis c.p.p., non trattandosi di captazione e registrazione di flussi comunicativi (Cass., sez. I, 15 febbraio 2023, n. 6364; Cass., sez. IV, 18 aprile 2023, n. 16347; Cass., sez. I, 5 maggio 2023, n.19082). Secondo una diversa lettura, l’applicabilità dell’art. 234-bis c.p.p. può ritenersi giustificata esclusivamente nell’ipotesi di acquisizione di documenti e dati informatici, intesi come elementi informativi “dematerializzati”, che preesistevano rispetto al momento di avvio delle indagini da parte dell’autorità giudiziaria straniera o che erano stati formati al di fuori di quelle investigazioni; diversamente deve essere esclusa l’applicabilità dell’art. 234-bis c.p.p., operando un distinguo: qualora tale attività acquisitiva riguardi comunicazioni avvenute nella fase “statica” deve essere inquadrata nelle disposizioni dettate in materia di perquisizione e sequestro e, in particolare, in quella prevista dall’art. 254-bis c.p.p.; qualora invece abbia ad oggetto comunicazioni avvenute nella fase “dinamica”, deve essere inquadrata nella disciplina degli artt. 266 ss. c.p.p., in materia di intercettazioni telematiche (Cass, sez. VI, 2 novembre 2023, n. 44154). In altra pronuncia la Corte di cassazione, pur ribadendo l’inappli­cabilità nel caso di specie della disciplina sulle intercettazioni, che presuppone flussi di comunicazione in atto, ha ritenuto che la messaggistica informatica conservata dopo la ricezione mantenga il suo carattere di corrispondenza e, in quanto corrispondenza, rientri nel fuoco dell’art 234 c.p.p., non essendo conferente l’art. 234-bis c.p.p., in quanto tale disposizione, che mira ad agevolare l’acquisizione della documentazione reperibile via Internet, non sarebbe rilevante quando le prove documentali digitali siano state formalmente consegnate dall’autorità giudiziaria straniera (Cass., sez. VI, 21 novembre 2023, n. 46833). Strettamente correlata alla individuazione della disciplina da applicare in caso di acquisizione, mediante ordine europeo di indagine, di messaggi su chat scambiati con sistema cifrato, è la questione relativa alla necessità di una preventiva o successiva verifica da parte dell’autorità giurisdizionale nazionale della [continua..]