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L´incontrollabile espansione dell´irripetibilità

di Mariangela Montagna, Professore Associato di Diritto processuale penale - Università degli Studi di Perugia

Il complesso ed ampio tema dell’irripetibilità, nelle sue diverse sfaccettature che l’ordinamento processuale varato nel 1988 delineò, ha visto in questi 30 anni di vita del codice di rito susseguirsi molteplici e rilevanti mutazioni, in linea con le principali riforme che hanno riguardato il processo penale. Nello scritto si esaminano le modalità attraverso cui l’irripetibilità è andata espandendosi a fronte di una sempre maggiore permeabilità del dibattimento agli atti investigativi.

The uncontrollable unrepeatability

The broad theme of the unrepeatability in the criminal trial is analysed in its different profiles. Moreover the study is focalized on the last 30 years of life of criminal procedure code, following the main reforms that have concerned the subject of unreapeatability. The paper examines the ways in which the unrepeatability has been expanding in the face of an ever greater permeability of the hearing to investigative acts.

Sommario:

L’irripetibilità nel codice di rito - L’irripetibilità originaria - Gli atti irripetibili delle indagini preliminari - Irripetibilità sopravvenuta - La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo - Conclusioni - Note


L’irripetibilità nel codice di rito

Una riflessione sul percorso espansivo che ha riguardato l’irripetibilità in questi 30 anni dal varo del codice di procedura penale del 1988 non può che prendere avvio dallo spazio che a tale concetto è dedicato all’interno del tessuto codicistico. A questo proposito, è alquanto agevole avvedersi che, malgrado l’importanza che siffatto istituto ricopre nell’intero assetto processuale, manca una sua definizione a livello normativo e ancor più un’elencazione degli atti irripetibili. Tale silenzio normativo, però, non costituisce una dimenticanza da parte del legislatore, ma una precisa e consapevole scelta. Si afferma, infatti, nella Relazione al progetto preliminare del codice di rito che «si è ritenuto di non introdurre elencazioni tassative di atti non ripetibili, sia per … evitare l’elencazione di atti tipici del pubblico ministero, sia per il rilievo che deve essere riconosciuta al giudice del dibattimento la valutazione circa l’effettiva non ripetibilità degli atti in concreto. Tanto più che la distinzione fra atti ripetibili e atti non ripetibili sembra legata anche al divenire della esperienza teorica e pratica» [1]. Il che, come vedremo, se appare condivisibile quanto ad impostazione e metodo, rappresenta, però, un elemento che ha pesato non da poco sull’ampliamento delle ipotesi di irripetibilità che via via si sono fatte strade nel percorso di questi anni. Ciò premesso, trattare di irripetibilità significa affrontare tale tema sotto la duplice vesta che esso possiede, vale a dire quella dell’irripetibilità originaria e sopravvenuta. Con la prima espressione, come noto, si suole fare riferimento all’irripetibilità intrinseca, cioè congenita ad un determinato atto e, dunque, verificabile ex ante, cui fa riferimento l’art. 431 c.p.p. Diversa è l’irripetibilità cd. “sopravvenuta”, racchiusa nell’art. 512 c.p.p., determinata dal sopraggiungere di eventi che impediscono la possibilità di rinnovare l’atto. E, dunque, soffermarsi a valutare quella vis espansiva che tanto ha connotato l’inutilizzabilità nei 30 anni di vita del codice di procedura penale porta, come poc’anzi accennato, a porre mente in riferimento ad entrambe queste due forme di invalidità dell’atto [continua ..]

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L’irripetibilità originaria

Ove si voglia riflettere sulle dinamiche involutive che hanno contraddistinto negli ultimi 30 anni l’irripetibilità originaria occorre prendere le mosse dalle modifiche che hanno attinto l’art. 431 c.p.p., e, cioè, la norma dedicata a disciplinare le modalità di formazione del fascicolo per il dibattimento [2]. Il sistema del doppio fascicolo, quello dedicato alle indagini preliminari e quello predisposto in funzione del giudizio dibattimentale, nel codice del 1988 ha rappresentato il fulcro della separazione delle due diverse fasi. La regola fissata in quel momento era quella per cui gli atti compiuti nella fase delle indagini preliminari non potessero di regola transitare nel giudizio, sede destinata alla formazione della prova da assumere in contraddittorio tra le parti. Ciò, fatte salve alcune eccezioni: gli atti irripetibili, provenienti dalla fase delle indagini, ma tassativamente indicati dall’art. 431 c.p.p., oltre agli atti assunti nell’incidente probatorio. Avendo la connotazione dell’irripetibilità, tali atti, immediatamente dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio, vengono estrapolati dal fascicolo contenente gli atti investigativi e trasposti nel fascicolo destinato alla conoscenza del giudice dibattimentale, idonei, previa lettura o indicazione, a fondare la decisione. Il meccanismo così descritto nel corso degli anni ha visto un’aumentata possibilità di trasmigrazione di atti dal fascicolo delle indagini preliminari al fascicolo dibattimentale. Insomma, sin dall’inizio il legislatore aveva previsto meccanismi di recupero del materiale investigativo dal fascicolo del pubblico ministero a quello del dibattimento, ma il sistema, nel suo complesso, appariva coerente con i principi fondamentali del sistema processuale varato nel 1988. Il modello, però, è stato presto alterato dagli interventi della Corte costituzionale e del legislatore che si sono susseguiti secondo un dato comune rappresentato da una sorta di sopravvenuta abdicazione all’idea di una netta separazione delle fasi. Tra questi interventi, oltre al riferimento alle sentenze costituzionali del 1992 e all’intervento del legislatore del medesimo anno [3], si collocano le modifiche legislative che hanno interessato il fascicolo del dibattimento e il suo contenuto originario. A questo proposito, si è gradualmente vissuto il [continua ..]

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Gli atti irripetibili delle indagini preliminari

Ad incidere sull’ampliamento del canale di passaggio tra fascicolo delle indagini e fascicolo del dibattimento ha altresì contribuito l’interpretazione giurisprudenziale sviluppatasi nel definire gli atti irripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero e dal difensore di cui all’art. 431, comma 1, lett. b) e c), c.p.p. Si è detto di come non sia stata fornita dal legislatore un’elencazione degli atti da qualificare come irripetibili. E, pertanto, l’interpretazione giurisprudenziale su quali atti definire irripetibili e tali da trasmigrare nel fascicolo dibattimentale ha avuto un peso consistente [5]. Invero, a parte atti quali intercettazioni o perquisizioni e sequestri, indubbiamente irripetibili, vi sono una moltitudine di atti investigativi su cui molto si è discusso per stabilire se trattasi di attività da considerare irripetibili e, dunque, destinate a trasmigrare nel fascicolo destinato al giudice del dibattimento ovvero di atti idonei ad essere ripetuti in dibattimento per poter essere lì acquisiti come prova tramite il contraddittorio. In questo ampio ambito, è accaduto che siano stati inseriti nel fascicolo dibattimentale, in quanto considerati atti irripetibili, i verbali di atti d’arresto in flagranza o di fermo e, soprattutto, le relazioni di polizia. Atti, questi, che una volta allegati al fascicolo dibattimentale, sono, poi, stati utilizzati ai fini della decisone. Si è cercato, in alcuni casi, di sostenere la necessità di discernere all’interno della relazione di polizia tra l’attività di mera constatazione e l’attività di valutazione posta in essere dalla polizia giudiziaria. Una distinzione che, però, appare alquanto labile. È subito balzato agli occhi che occorrevano dei criteri guida per individuare quali atti delle indagini inquadrare come originariamente irripetibili e, dunque, inseribili nel fascicolo dibattimentale. E, in proposito, si sono potuti registrare dei disorientamenti. Ad esempio, fare riferimento alla natura di “atto a sorpresa”, come pure è stato fatto, è apparso piuttosto riduttivo e parziale. Si finiva, infatti, in tal modo per cogliere soltanto uno degli aspetti fondanti l’istituto di cui all’art. 431 c.p.p. D’altro canto, una dilatazione eccessiva della qualifica di atto irripetibile ai sensi [continua ..]

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Irripetibilità sopravvenuta

L’espansione dell’irripetibilità ha connotato anche istituti legati alle letture dibattimentali di atti d’indagine, per i quali si sia presentata una causa imprevedibile in fase preliminare di irripetibilità. A questo proposito le norme di riferimento nel dettato codicistico sono gli artt. 512, 512-bis, 513 c.p.p [19]. Si tratta di norme che consentono, nel corso dell’istruzione dibattimentale, il recupero di un atto compiuto durante la fase investigativa perché ne è divenuta oggettivamente impossibile la ripetizione a dibattimento: dichiarazioni rese in fase preliminare dal testimone o dalla parte. In particolare, l’art. 512, comma 1, c.p.p. (la norma madre, emblematica della difficoltà di realizzare sino in fondo anche dopo il giusto processo un dibattimento impermeabile agli atti d’indagine) prevede la possibilità che il giudice, su richiesta di parte, disponga che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso del­l’udienza preliminare qualora, per fatti o circostanze imprevedibili, ne sia divenuta impossibile la ripetizione. Si tratta di previsione che deroga al principio del contraddittorio quale strumento privilegiato di formazione della prova in ragione di un’irripetibilità della dichiarazione sopravvenuta ed imprevedibile. Nell’impostazione originaria del c.p.p. 1988, l’art. 512 c.p.p. era disposizione volta a consentire il ricorso alla lettura di dichiarazioni divenute irripetibili per cause non prevedibili durante le indagini preliminari e perciò tali da non permettere al pubblico ministero il ricorso all’incidente probatorio [20]. Mutata l’impostazione a seguito delle decisioni della Corte costituzionale [21] e dei susseguenti interventi correttivi del legislatore nel 1992 in ossequio al principio di “non dispersione della prova”, l’art. 512 c.p.p., pur senza subire alcuna modifica legislativa, ha attraversato un cambiamento di ruolo, poiché è divenuto strumento di accesso a dichiarazioni pre-dibattimentali, in deroga all’oralità quale principio cardine del processo penale governante la formazione della prova in dibattimento. La vaghezza di contenuto della norma ne ha, in quei tempi, consentito un’interpretazione particolarmente ampia e tale da [continua ..]

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La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo

Su questo punto, la giurisprudenza dei giudici di Strasburgo, nel pronunciarsi in ordine alla violazione dell’art. 6 § 3 lett. d) Cedu, ha fornito dei parametri interpretativi cui attenersi per poter dire assicurato il diritto al confronto, vale a dire il diritto garantito ad ogni accusato di “esaminare o far esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico”. Principio, tra l’altro, contemplato anche dall’art. 111, comma 3, Cost., secondo cui la persona accusata di un reato deve avere “la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico”. Due, in particolare, i temi ricorrenti nell’ambito della giurisprudenza sovranazionale. Il primo attiene al “peso” che la prova non sottoposta al contraddittorio ha avuto ai fini della decisione: si afferma la violazione dell’art. 6 Cedu ove vi sia una condanna basata esclusivamente e in maniera determinante su una prova testimoniale riguardo alla quale non sia stato garantito il diritto dell’imputato al contraddittorio nella fase dibattimentale o in quella delle indagini. In particolare, si verifica la presenza di elementi probatori ulteriori rispetto alla prova dichiarativa “non confrontata” che siano stati in grado di supportare la decisione finale [26]. In tal modo, si “riduce” il valore probatorio delle dichiarazioni accusatorie “non confrontate” e se ne subordina l’impiego al criterio della corroboration. Il secondo aspetto ricorrente nelle decisioni della Corte di Strasburgo attiene alle modalità procedurali di assunzione della prova dichiarativa che devono aver trovato applicazione per potersi dire rispettato il diritto sancito dall’art. 6 § 3 lett. d) Cedu. A tal proposito, si sostiene che il right of confrontation si realizza nel momento in cui le dichiarazioni testimoniali sono rese pubblicamente, sotto giuramento, da un soggetto la cui identità sia resa nota all’accusato, in presenza di questi e del suo difensore, oltre che dell’organo giudicante, per poi essere sottoposte al confronto con le ragioni della difesa. Si tratta di uno standard probatorio ideale, però, di difficile realizzazione pratica a causa delle diversità procedurali connotanti gli ordinamenti [continua ..]

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Conclusioni

In estrema sintesi, il complesso ed ampio tema dell’irripetibilità, nelle sue diverse sfaccettature che l’ordinamento processuale varato nel 1988 delineò, ha visto in questi 30 anni di vita del codice di rito susseguirsi molteplici e rilevanti mutazioni, in linea con le principali riforme che hanno riguardato il processo penale. Il dato di fatto imprescindibile riguarda il senso profondo che sottendeva e deve continuare a sottendere il concetto di “irripetibilità”: la separazione tra fasi ed i risvolti che vi sono connessi quanto alla formazione della prova. È evidente come tale demarcazione sia andata smarrendosi e quanto il peso delle investigazioni sia divenuto più che preponderante sulla fase del dibattimento e, in genere, sulle modalità di ricostruzione del fatto di reato. In questi termini, si registra un fenomeno sostanzialmente speculare di maggiore permeabilità del dibattimento rispetto agli atti delle investigazioni e di una irrefrenabile espansione della irripetibilità tout court. Dinanzi a tali mutazioni, però, occorre porre adeguati limiti definitori, per non valicare oltremodo il significato originario dell’impalcatura processuale - forse, già smarrito - e per restare nell’ambito della irrinunciabile cornice costituzionale e sovranazionale in punto di diritto al contraddittorio e di diritto di difesa.

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Note

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