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La lenta agonia del processo accusatorio a trent'anni dall'entrata in vigore: trionfante nella Carta costituzionale, moribondo nel reale

di Paolo Ferrua

Il processo accusatorio ha incontrato, sin dalla sua entrata in vigore, forti ostilità, culminate nella svolta inquisitoria del 1992 con la dichiarazione di illegittimità delle regole di esclusione probatoria dettate a tutela del contraddittorio. Dopo la riforma del ‘giusto processo’, l’attacco frontale al contraddittorio è cessato, ma l’avversione alle regole del modello accusatorio è proseguita in forme più larvate ma altrettanto insidiose: tra esse, la sopravvivenza di alcune disposizioni di natura inquisitoria, le interpretazioni giurisprudenziali riduttive delle garanzie, le programmate riforme processuali. Il risultato è la progressiva metamorfosi del processo accusatorio in un processo di tipo ‘misto’, secondo un’esperienza già vissuta nella Francia rivoluzionaria.

The death struggle of the adversarial system thirty years after its entry into force: triumphing in the Constitutional Charter but dying in reality

Since its entry into force, the adversarial system has encountered severe hostilities, culminating in the inquisitorial turn of 1992 with the declaration of illegitimacy of the rules of evidentiary exclusion that emerged to protect the adversarial system. After the reform of the so-called ‘fair trial’, the direct attack on the adversarial principle has ceased, but the aversion to the rules of the adversarial model has continued in more larval but equally insidious forms: among them, the survival of some arrangements of inquisitorial nature, some reductive jurisprudential interpretations of procedural guarantees, and some planned procedural reforms, to quote but a few. The result of this aversion is a progressive metamorphosis of the adversarial trial into a “mixed” trial, which seems to take the system back into a situation already experienced in revolutionary France.

Sommario:

Il codice di procedura penale del 1988 e la svolta inquisitoria del 1992 - La riforma del ‘giusto processo’ e le sopravvivenze inquisitorie: le limitazioni del diritto alla prova nell’art. 190-bis c.p.p. - L’acquisizione delle sentenze irrevocabili - Interpretazioni creative: mutamento del collegio giudicante e rinnovazione della prova - Il trionfo del diritto vivente sul diritto vigente - La regola di giudizio nell’udienza preliminare - Il processo accusatorio, trionfante e moribondo: breve excursus sulle degenerazioni inquisitorie nella Francia rivoluzionaria - NOTE


Il codice di procedura penale del 1988 e la svolta inquisitoria del 1992

Inarrestabili, si susseguono, sul vigente codice di procedura penale, gli interventi del legislatore, della Corte costituzionale e di una giurisprudenza più o meno creativa [1]. Il principale vizio della maggior parte di questi interventi è di sovrapporre ad un processo concepito in chiave accusatoria - dove la prova è formata in dibattimento - istituti ispirati al modello ‘misto’, una sottospecie di quello inquisitorio, in cui il dibattimento è fortemente condizionato dagli esiti delle fasi anteriori.

Ogni tentativo di conciliare i due opposti modelli vede inevitabilmente prevalere quello inquisitorio. Infatti, mentre dal processo inquisitorio è impossibile evadere se non attraverso una riforma globale, il modello accusatorio è un arnese molto delicato, incline a degenerare non appena subisca qualche contaminazione con regole o principi che gli sono estranei: basta eliminare o semplicemente indebolire la barriera che impedisce alle indagini preliminari di penetrare nel dibattimento e l’accusatorio si converte in inquisitorio.

Purtroppo, il codice del 1988 non è riuscito gradito a larga parte della magistratura; e, quando una legge non incontra il favore dell’autorità giudiziaria che è chiamata ad interpretarla e ad applicarla, le probabilità che si risolva in un fallimento sono molto elevate. Era appena entrato in vigore il nuovo processo e già nasceva, su iniziativa di Marcello Maddalena, un movimento per la revisione del codice di procedura penale, ritenuto inadeguato a combattere la criminalità; ma non fu neppure necessario provvedere alla sua revisione, perché la Corte costituzionale con tre sentenze nel 1992 (nn. 24, 254, 255) dichiarò illegittime le regole di esclusione probatoria contenute negli artt. 195 (divieto di testimonianza indiretta per la polizia giudiziaria), 500 e 513 c.p.p. (irrilevanza probatoria delle dichiarazioni contestate al testimone e delle dichiarazioni rese dal coimputato avvalsosi della facoltà di non rispondere).

Il risultato fu la conversione dell’indagine preliminare in una gigantesca istruzione sommaria; un’esperienza per certi versi peggio che inquisitoria, perché a formare le prove, destinate ad essere poi acquisite in dibattimento, non è un giudice che manterrebbe quantomeno una parvenza di imparzialità, ma il pubblico ministero, ossia l’accusatore stesso.

Contrariamente a quanto molti ritennero, l’errore di quelle sentenze non fu di avere posto al centro del processo l’accertamento della verità. Che il processo miri ad accertare la verità sui fatti dell’im­putazione, ovviamente nel rispetto dei diritti fondamentali delle persone che vi sono coinvolte, è un assunto inconfutabile, persino banale; un processo che non avesse questa aspirazione difficilmente potrebbe ottenere la fiducia dei cittadini, che dal giudice si attendono una parola di verità. L’errore della Corte costituzionale fu di ritenere che le regole dettate a tutela del contraddittorio potessero nuocere all’accertamento della verità, ossia proprio al valore al quale esse sono funzionali e che è, semmai, posto a rischio dalla formazione unilaterale della prova: disconoscere il valore conoscitivo, epistemico del contraddittorio, che lo rende alleato e non nemico della verità, è il grave, ripetuto fraintendimento in cui incappano i nostalgici del rito inquisitorio.


La riforma del ‘giusto processo’ e le sopravvivenze inquisitorie: le limitazioni del diritto alla prova nell’art. 190-bis c.p.p.

A dieci anni dalla svolta inquisitoria, è intervenuta la riforma del ‘giusto processo’; la regola del contradditorio nella formazione della prova - a buon diritto definibile come la Regola d’Oro del processo accusatorio - è stata dapprima enunciata nel nuovo testo dell’art. 111, comma 4, Cost. (l. costituzionale n. 2 del 1999) e poi concretizzata nelle disposizioni del codice di rito, sostanzialmente ricondotte alla loro originaria formulazione (l. n. 63 del 2001). I giudici della Consulta, subito investiti di nuove questioni di legittimità, hanno doverosamente riconosciuto la presenza, nel mutato quadro costituzionale, di una regola di esclusione probatoria per effetto della quale le dichiarazioni, unilateralmente raccolte nell’in­dagine preliminare, restano prive di valore probatorio nel dibattimento, salvo le eccezioni espressamente contemplate.

Si è così pensato che il processo accusatorio fosse ormai definitivamente al riparo da ogni attacco. Ahimè, l’aggressione frontale al contraddittorio è cessata grazie alla riforma costituzionale, ma la svalutazione delle regole del processo accusatorio è gradualmente riaffiorata in forme più larvate, ma non meno pericolose: alludo alla sopravvivenza di alcune disposizioni di natura inquisitoria introdotte a seguito delle sentenze costituzionali del 1992, alle interpretazioni giurisprudenziali ‘creative’ e ai progetti di riforma oggi in discussione.

Vediamo qualche esempio di questi eterogenei strumenti di subdola riduzione delle garanzie.

Le norme più lesive del contraddittorio, sopravvissute alla riforma del giusto processo, sono, a mio avviso, gli artt. 190-bis e 238-bis c.p.p. La prima disposizione attenua il diritto alla prova nel dibattimento per una lunga serie di reati, limitando l’esame di persone, che abbiano già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o di un dibattimento (destinato ad essere rinnovato), «solo quando riguardi fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze».

Scelta criticabile sotto un duplice profilo. Anzitutto, perché poco compatibile con il diritto alla prova nei termini in cui è tutelato dall’art. 111, comma 3, Cost. che lo garantisce «davanti al giudice». Il giudice, cui allude il precetto costituzionale, è ragionevolmente il giudice del merito, o meglio quello investito del potere di condannare; lo suggerisce anche la preposizione articolata «al», in antitesi a quanto previsto nel comma 2 (davanti «a giudice terzo e imparziale») [2].

In secondo luogo, perché si incide su un settore, come il diritto alla prova, che non tollera un regime differenziato di regole a seconda della tipologia del reato: i soli limiti che può ammettere quel diritto sono la manifesta superfluità o irrilevanza della prova, come previsto dall’art. 190 c.p.p. Beninteso, nessuno nega che la prova già assunta nell’incidente probatorio o nel dibattimento poi rinviato sia legittimamente utilizzabile a fini decisori, in quanto formata nel contraddittorio, come vuole il precetto costituzionale. Ma la validità della prova già raccolta non esclude il diritto della parte di ottenerne la rinnovazione e il potere del giudice di disporla anche d’ufficio. La rinnovazione della prova non corrisponde solo ad una garanzia individuale, ma anche ad una elementare esigenza epistemica, data l’importanza che nel processo accusatorio assume il contatto diretto tra il giudice e chi depone; contatto sicuramente non surrogabile con la lettura dei verbali, e nemmeno con la videoregistrazione che è pur sempre un mezzo inevitabilmente incompleto e selettivo rispetto all’ascolto e all’osservazione diretta dei testimoni nel pubblico dibattimento.


L’acquisizione delle sentenze irrevocabili

Va ancora peggio con l’art 238-bis c.p.p. Con la riforma del giusto processo si è correttamente specificato nell’art. 238 c.p.p. che le dichiarazioni assunte in incidente probatorio o in dibattimento e acquisite in un diverso processo possono essere utilizzate contro l’imputato soltanto se la sua difesa ha partecipato all’assunzione della prova; ossia, soltanto se i diversi processi si svolgono contro il medesimo imputato. Senonché alla medesima riforma è sopravvissuto l’art. 238-bis c.p.p. per effetto del quale le sentenze irrevocabili possono essere acquisite in un diverso processo ai fini della prova del fatto in esse accertato. Disposizione anch’essa doppiamente criticabile, nonostante la Corte costituzionale ne abbia ripetutamente affermato la legittimità.

Anzitutto, perché le sentenze irrevocabili non sono prove, ma atti di valutazione della prova. Poi perché valorizzare come prova la sentenza pronunciata in un diverso processo equivale di fatto a valorizzare le prove su cui essa si fonda, nonostante la difesa del processo ad quem non abbia partecipato alla loro assunzione. La Corte costituzionale nega il contrasto con l’art. 111, comma 4, Cost., richiamandosi alla possibilità della difesa di contraddire quanto affermato nella sentenza irrevocabile; ma è un argomento irrilevante perché ciò che qui si lamenta è la lesione del contraddittorio nella formazione della prova, non di quello sulla prova già formata.

Per di più, ad aggravare la deroga al contraddittorio, concorre la giurisprudenza della Cassazione; l’ambito operativo della disposizione viene, infatti, esteso anche alle premesse storiche della sentenza, ossia ad ogni fatto che risulti affermato nel percorso narrativo della motivazione [3]. Conclusione, a mio avviso, contraddetta dal testo dell’art. 238-bis c.p.p.: l’espressione «fatto accertato» va riferita alla statuizione contenuta nel dispositivo, ossia al fatto oggetto del processo. Perché un fatto possa dirsi giuridicamente ‘accertato’ non è sufficiente che il giudice ne renda conto nella motivazione. Occorre che il giudice lo dichiari espressamente con un fiat, un atto performativo che può essere contenuto solo nel dispositivo.


Interpretazioni creative: mutamento del collegio giudicante e rinnovazione della prova

Un singolare esempio di interpretazione creativa, a tutto svantaggio del processo accusatorio, è offerto dalla sentenza delle Sezioni unite, 30 maggio 2019, n. 41736avente ad oggetto l’art. 525 c.p.p. Il supremo collegio, le cui interpretazioni sono oggi divenute vincolanti nei limiti previsti dall’art. 618, comma 1-bis, c.p.p., afferma che in caso di mutamento della persona del giudice dibattimentale: a) il diritto di chiedere il riascolto del teste compete solo alla parte che ne abbia chiesto l’ammissione; b) la parte deve indicare le specifiche circostanze che rendono necessaria la rinnovazione della testimonianza al fine di evitare che questa si risolva nella mera ripetizione di quanto già deposto.

Per inquadrare bene la vicenda occorre risalire alla sentenza costituzionale che ha dichiarato inammissibile una questione di legittimità concernente il diritto alla rinnovazione della prova in caso di mutamento del collegio giudicante [4]. Prendendo spunto dai lunghi tempi del processo che affievoliscono i ricordi dei testimoni, la Corte costituzionale, con un gigantesco obiter dictum, suggeriva al legislatore di introdurre deroghe all’identità tra il giudice che assume la prova e quello che decide, sulla scia della giurisprudenza europea, favorevole alla previsione di simili deroghe; il tutto, senza individuare alcun profilo di illegittimità nell’art. 525 c.p.p., né interrogarsi sul significato del precetto costituzionale che garantisce alla difesa il diritto di esaminare i testimoni «davanti al giudice» (art. 111, comma 3, Cost.); né, infine, chiedersi se non esistano opportuni rimedi per contenere le ipotesi di mutamento dei collegi giudicanti, come, ad esempio, subordinare il trasferimento dei magistrati alla conclusione dei dibattimenti in corso. In sostanza, una serie di gratuiti consigli al legislatore sulle innovazioni da introdurre, con l’inevitabile sottinteso di un benevolo giudizio da parte della Consulta ove mai ne fosse eccepita l’illegittimità.

Che un simile modus procedendi si inquadri in un corretto equilibrio di poteri tra il legislatore e la Corte costituzionale, resta, a mio sommesso avviso, assai dubbio. La ragione è presto detta: alla Corte spetta il tema dell’illegittimità, qui non affrontato nemmeno in motivazione; al legislatore la scelta delle riforme, qui singolarmente suggerite dalla Corte. Se si trattasse di una sentenza-monito con la quale la Corte adombra una illegittimità dell’art. 525 c.p.p., invitando il legislatore ad eliminarla prontamente, il mio dissenso si limiterebbe al merito della questione; ma, dato che qui nessuna illegittimità viene addebitata all’art. 525 c.p.p., non si comprende perché la Corte pretenda di suggerire riforme al legislatore.

Il timore è che, tramontate le sentenze additive, il potere nomopoietico della Corte riaffiori, in una forma più larvata, ma non meno distorsiva, sotto la veste degli autorevoli suggerimenti e, per dir tutto, dei ‘disegni di legge’ - nel senso letterale e non giuridico dell’espressione - messi a punto dai giudici della Consulta.

L’art. 111, comma 1, Cost. parla di un processo «regolato dalla legge»; non è dunque eccessivo pretendere che, fermo restando il potere di censura attribuito alla Corte costituzionale, la scelta sulle regole che governano il processo competa per intero al legislatore.


Il trionfo del diritto vivente sul diritto vigente

Commentando la sentenza delle Sezioni unite mi chiedevo se il legislatore avrebbe trovato la forza di intervenire per riaffermare con atto di interpretazione ‘autentica’ il diritto alla rinnovazione della prova contemplato dall’art. 525 c.p.p. Un legislatore che si rispetti non può assistere impassibile alla vanificazione per via giurisprudenziale delle regole che ha dettato; né sarebbe di ostacolo la menzionata sentenza costituzionale perché, come accennato, nessuna illegittimità si imputa al vigente testo dell’art. 525 c.p.p., ora misconosciuto dalle Sezioni unite.

Era una domanda retorica, destinata a risolversi in quella assai più pertinente: con quali modalità interverrà il legislatore per ratificare l’interpretazione ‘creativa’ della Cassazione, nella consapevolezza che, comunque, il suo intervento sarà bene accolto dalla Corte costituzionale, avendola essa stessa consigliato? Non occorre andare lontano a cercare la risposta perché, a quanto trapela da autorevoli fonti, l’intenzione del legislatore è di estendere l’art. 190-bis c.p.p. al caso di mutamento del collegio giudicante, subordinando così la rinnovazione della prova alla circostanza che riguardi fatti diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni o appaia necessaria sulla base di specifiche esigenze.

Più che ragionevoli sarebbero i dubbi di legittimità prospettabili su questa ulteriore estensione dell’art. 190-bis c.p.p., che già di per sé appare in tensione con il diritto alla prova tutelato dall’art. 111, comma 3, Cost.; e nondimeno è facile prevedere quale sarebbe la loro sorte presso la Corte costituzionale, dati i suggerimenti da essa già espressi sull’opportunità di introdurre deroghe all’oralità in caso di mutamento del giudice dibattimentale.

La realtà è che ormai si assiste da tempo ad una grottesca inversione del fisiologico rapporto tra legislazione e giurisdizione. Il diritto vivente, espresso dalla giurisprudenza, che dovrebbe uniformarsi al diritto vigente, prodotto dal legislatore, se ne è progressivamente distaccato e reso autonomo; al punto che sempre più spesso è il diritto vigente ad inseguire e ratificare gli approdi innovativi del diritto giurisprudenziale. Le cause di questo fenomeno che relega la legislazione al servizio della giurisdizione sono molteplici: il moltiplicarsi delle fonti di diritto sovranazionali, senza una chiara definizione dei rapporti gerarchici con le fonti nazionali; le disfunzioni del linguaggio legislativo sempre più confuso e talora contraddittorio; l’incoraggiamento alle interpretazioni creative che giunge dai cultori del diritto post-moderno, inclini a rivendicare a se stessi - ma inevitabilmente anche alla giurisprudenza - il ruolo di interpreti-inventori [5].

L’elenco, tuttavia, non sarebbe completo se non vi aggiungessimo il ruolo determinante esercitato dalla Corte costituzionale nel favorire il primato del diritto vivente su quello vigente. Mi riferisco alle sentenze gemelle del 2007 che hanno affermato il carattere vincolante delle interpretazioni svolte dalla Corte EDU nella motivazione delle sue pronunce, in contrasto con due fondamentali principi, l’uno costituzionale, l’altro di carattere logico.

Il primo è il principio della soggezione del giudice alla sola legge (art. 101, comma 2, Cost.) che risulta doppiamente compromesso: per un verso, dalla figura di giudice-legislatore che di fatto assume l’or­gano titolare dell’interpretazione vincolante, potendo attribuire qualsiasi significato alle disposizioni della Convenzione; e, per altro verso, dalla soggezione che viene così imposta ai giudici nazionali rispetto agli indirizzi del giudice europeo. Il secondo principio è quello della distinzione tra la motivazione, dove è contenuta l’interpretazione delle disposizioni convenzionali e il dispositivo, dove si dichiara se nel caso denunciato sia stata o no violata la Convenzione, La motivazione, come esercizio di ragione, può riuscire più o meno persuasiva, ma mai vincolante; il dispositivo, in quanto atto performativo che contiene il comando, è ovviamente vincolante.

Come prevedibile, questo ribaltamento di rapporti tra il testo della Convenzione e la Corte EDU - convertita in una sorta di giudice-legislatore e così sostanzialmente investita di un potere di revisione della Convenzione a cui dovrebbe, invece, restare soggetta - si è inevitabilmente riflesso, a livello nazionale, sul rapporto tra diritto vigente e diritto vivente, con una progressiva svalutazione del primo a tutto vantaggio del secondo. La Corte costituzionale ha successivamente ridimensionato le sue originarie affermazioni, limitando il vincolo alla sola giurisprudenza consolidata; ma, a prescindere dall’in­certezza legata ad una categoria sfuggente come quella del diritto consolidato, il vulnus al primato democratico della legislazione, eclissata dal diritto giurisprudenziale, è rimasto.


La regola di giudizio nell’udienza preliminare

Un’ulteriore insidia per il processo accusatorio deriva da una riforma su cui pare convergere il consenso della Magistratura e delle Camere penali. Alludo alla regola di giudizio che oggi governa l’alternativa tra il rinvio a giudizio e la sentenza di non luogo a procedere; regola di giudizio ritenuta inadeguata perché troppo incline a favorire il primo, marginalizzando la seconda.

Il progetto è di modificare la regola «al fine di limitare il rinvio ai casi in cui gli elementi acquisiti consentano, se confermati in giudizio, l’accoglimento della prospettazione accusatoria», id est, la pronuncia di una condanna. Ora, è senz’altro vero che la pronuncia di non luogo a procedere trova scarsa applicazione nella prassi. Ma non va dimenticato che, in una struttura accusatoria, occorre preservare l’autonomia del dibattimento, evitando che il rinvio a giudizio dell’imputato possa convertirsi, agli occhi dei giudici incaricati della decisione, in una sorta di condanna anticipata; di conseguenza, la fase preliminare al processo non deve risolversi in un accertamento del merito ma in una semplice delibazione dell’accusa.

Lo osservava, sessant’anni or sono, Francesco Carnelutti, denunciando la malattia del processo penale italiano, nel quale «il dibattimento si riduce[va] a una specie di controllo del giudizio pronunciato in esito alla fase preliminare» [6]. Ed è quello che puntualmente rischia di verificarsi con la riforma programmata. La sentenza di proscioglimento, pronunciata nell’udienza preliminare quando gli elementi acquisiti non appaiano tali da consentire la condanna, se confermati in dibattimento, occuperebbe lo spazio idealmente rappresentato dall’assoluzione nel giudizio abbreviato; con la conseguenza che il rinvio a giudizio occuperebbe quello della condanna nel medesimo giudizio. Ma, mentre tutto ciò determinerebbe un sicuro pregiudizio per l’imputato rinviato a giudizio a seguito di una valutazione così approfondita nel merito, non è affatto detto che la riforma riuscirebbe ad invertire la prassi oggi eccessivamente avara nella pronuncia del non luogo a procedere. E la ragione è presto detta.

In ogni alternativa decisoria occorre distinguere un termine ‘marcato’, il quale può essere affermato solo in quanto ne siano interamente provati i presupposti, e un termine ‘consequenziale’, il quale va affermato per il semplice fatto che sia mancata la piena prova in ordine al termine marcato [7]. Per il termine marcato è obbligatoria la motivazione, proprio per documentare il raggiungimento della prova; per l’altro termine può anche non esserlo, data la sua natura meramente consequenziale alla mancata prova del termine concorrente.

Ora, anche nella riforma programmata, il termine ‘marcato’ e, come tale motivato, rimane ancora la sentenza di non luogo a procedere, mentre il termine consequenziale e non motivato resta il decreto che dispone il giudizio. Pertanto, nel dubbio tra il non luogo e il rinvio a giudizio, continuerà ad imporsi il rinvio a giudizio, secondo il canone in dubio pro actione; e sarà, comunque, più semplice ed agevole per il giudice orientarsi verso il provvedimento immotivato di rinvio a giudizio, rispetto alla più impegnativa motivazione della sentenza di non luogo.

La realtà è che il solo modo per una svolta radicale in favore della sentenza di non luogo sarebbe quello di convertire il rinvio a giudizio in termine ‘marcato’, vincolato alla motivazione, e il non luogo a procedere in termine ‘consequenziale’; ma questo getterebbe davvero una pesante ipoteca sulla sorte dell’imputato in caso di rinvio a giudizio, spostando ulteriormente l’asse del processo verso la fase anteriore rispetto alla quale il dibattimento si porrebbe come il luogo della conferma. Insomma, se si vuole preservare l’autonomia del dibattimento come sede di formazione della prova, la regola di giudizio nell’udienza preliminare deve restare imperniata sulla sostenibilità dell’accusa e non sul criterio della prevedibile condanna in caso di conferma degli elementi raccolti nell’indagine. L’alternativa è di abolire l’udienza preliminare [8] o ammetterla a richiesta dell’imputato, dato che non costituisce una fase necessaria del processo accusatorio


Il processo accusatorio, trionfante e moribondo: breve excursus sulle degenerazioni inquisitorie nella Francia rivoluzionaria

«Una costituzione gracile in Italia il processo penale l’ha sempre avuta», affermava nel 1962 Francesco Carnelutti [9]. Parole quanto mai attuali, perché oggi il processo accusatorio, trionfante nella Carta costituzionale, è moribondo nel reale. Possiamo andare oltre e aggiungere che la costituzione gracile il processo accusatorio nell’Europa continentale l’ha sempre avuta.

Nel 1791 con il Décret 16-29 sept. fece il suo ingresso nella Francia rivoluzionaria il processo accusatorio; e, per superare le resistenze dei magistrati (i parlamenti), legati all’antica procedura inquisitoria, fu introdotta la giuria, importandola dalle istituzioni angloamericane (Décret 16-24 août 1790). Il rispetto dell’oralità e del contraddittorio era tale che, per garantire al massimo il genuino convincimento dei giurati, non ci si limitò a vietare la lettura delle informazioni testimoniali assunte in precedenza; si vietò anche la trascrizione delle deposizioni dibattimentali, affinché nulla di estraneo a quanto direttamente percepito in udienza potesse influire sul verdetto o indurre i giurati a distrarsi, per poi consultare i verbali in camera di consiglio. Ciononostante, iniziò presto il declino del processo accusatorio, sia per la giustizia ordinaria, sia per quella straordinaria del Tribunale rivoluzionario.

Quanto alla giustizia ordinaria, l’involuzione inquisitoria iniziò con il Code des délits e des peines, elaborato da Merlin de Douai nel 1795, nel quale si avvertiva netta la tendenza ad accentuare il peso dell’istruzione preliminare sul dibattimento attraverso la lettura dei precedenti difformi al testimone; proseguì con la legge del 7 piovoso anno IX (27 gennaio 1801), che riorganizzò la prima fase del processo secondo un modello singolarmente simile all’Ordonnance del 1670; e fu portata a termine con il napoleonico Code d’instruction criminelle 1808, che consacrò ufficialmente il sistema ‘misto’, fondato sullo sdoppiamento del processo in due fasi: l’una scritta e segreta, volta a compiere tutte le indagini utili all’accertamento della verità, l’altra pubblica e orale, destinata alla discussione e alla conferma degli elementi raccolti in precedenza.

Quanto al tribunale straordinario, istituito il 10 marzo 1793 per combattere realisti e nemici della Rivoluzione, finì per colpire molti di coloro senza i quali la Repubblica non sarebbe mai esistita. Penso soprattutto al processo-farsa organizzato dai Giacobini contro la Gironda (24-30 ottobre 1793), dove fu chiaro, sin dall’inizio, che si mirava unicamente a uccidere. Ai Girondini, fondatori della Repubblica nella quale riponevano una fede incrollabile, furono mosse gravi e ridicole accuse: di aver cospirato contro l’unità della Repubblica, contro la sicurezza e l’unità del popolo francese; di essere stati conniventi con i realisti, con il duca d’Orléans, Lafayette e Dumouriez, nonostante costoro avessero sempre trovato nella Gironda il più implacabile avversario.

Con un infame decreto di accelerazione del processo, applicato retroattivamente e di cui fu ritrovata la minuta scritta di pugno da Robespierre, si provvide a ghigliottinare ogni difesa, per ghigliottinare al più presto gli accusati. Riassumiamo la terribile vicenda [10]. I Giacobini, preoccupati per l’influsso sui giurati e sul pubblico della strategia degli accusati - ‘siamo giudicati per opinioni e non per fatti’ - inviano alla Convenzione una delegazione per chiedere che la sentenza su Brissot e complici sia rapidamente pronunciata; e a pretesto adducono disordini e intemperanze nell’aula, in realtà del tutto inesistenti. Obbediente, la Convenzione, ormai dominata dal Giacobini, vota un decreto in base al quale, dopo tre giorni di udienza, il presidente del tribunale è autorizzato a chiedere ai giurati se la loro coscienza sia sufficientemente istruita.

Al mattino del 30 ottobre 1793, su istanza del pubblico accusatore Fouquier-Tinville, il presidente Herman, amico fidato di Robespierre, dà lettura del decreto e chiede se il giurì sia sufficientemente edotto. Antonelle, a nome dei giurati, risponde negativamente, nel palese tentativo di salvare in qualche modo le forme. Il presidente prende tempo, interrogando gli accusati su fatti sostanzialmente irrilevanti e, alle sei di sera, dopo una sospensione dell’udienza, il giurì si dichiara edotto. Il dibattimento è immediatamente chiuso; dopo tre ore di camera di consiglio, tutti gli accusati sono dichiarati colpevoli e, a seguito della requisitoria di Fouquier-Tinville, condannati a morte. Nessun testimone a difesa fu ascoltato, mentre tra quelli a carico si videro persone in pericolo che, pur di salvarsi dall’accusa di moderatismo, accorrevano ad accusare i Girondini; a Pierre Victurnien Vergniaud, il sublime oratore, già presidente della Convenzione, fu impedito di pronunciare la sua difesa, della quale restano solo i geniali appunti.

Lontani dall’inflessibile settarismo in cui eccellevano i Giacobini sempre obbedienti alla parola del Santissimo di rue Saint-Honoré, i Girondini perirono proprio per la loro intransigente difesa dei diritti di libertà contro ogni forma di autoritarismo, sia quello della monarchia sia quello del terrore instaurato dai Giacobini. La generosa crociata per i diritti di libertà, la ferma deplorazione dei massacri del settembre 1792 [11], fomentati da Marat e dai suoi seguaci, l’avversione a qualsiasi dispotismo - tale fu la sostanza delle accuse mosse nel processo - li consegnano alla storia come il partito della natura e del­l’umanità; e restano il loro imperituro titolo di gloria. Nella funebre carretta, tra la Conciergerie e la piazza della Rivoluzione, e persino sul patibolo cantarono l’inno della Repubblica, Allons, enfants de la Patrie! … A mano a mano che la lama cadeva, il coro delle voci si affievoliva. «Quando la voce grave e santa di Vergniaud cantò per ultima - scrive Jules Michelet [12] - si sarebbe potuto credere di udire la voce spirante della Repubblica e della legge, moralmente colpite, e che dovevano sopravvivere di poco».

Oggi non si usa più ghigliottinare le persone; ma le garanzie del processo accusatorio si prosegue ancora a decapitarle, incuranti che molte di queste non costituiscano solo diritti individuali, ma anche condizioni epistemiche per una corretta ricostruzione dei fatti: è il caso, per l’appunto, dell’oralità e del contraddittorio, e spiace che, ad incoraggiare deroghe al primo valore, sia stata proprio la Corte costituzionale.

‘Non lasciatemi morire’, implora nella sua lenta agonia il processo accusatorio. Tutto lascia prevedere che la preghiera non sarà esaudita. È triste doverlo ammettere, ma, a trent’anni dall’entrata in vigore del primo codice accusatorio italiano, bisogna riconoscere che il processo misto, sottospecie ipocrita di quello inquisitorio, ancora una volta ha vinto.


NOTE

[1] Sull’involuzione subita dal vigente codice di rito v., di recente, O. Mazza, Tradimenti di un codice, in Archivio penale (Web), fasc. 3, 2019 (12 novembre 2019); A. Gaito-E.N. La Rocca, Vent’anni di “giusto processo” e trent’anni di “codice Vassalli”: quel (poco) che rimane...ivi, fasc. 3, 2019 (28 ottobre 2019).

[2] P. Ferrua, La prova nel processo penale, vol. I, Struttura e procedimento, Torino, Giappichelli, 2017, p. 123 s., p. 283.

[3] In tal senso v. Cass., sez. I, 26 maggio 1995, n. 8755, in Cass. pen., 1996, p. 3356; Id. 20 maggio 1997, n. 5894, in Arch. n. proc. pen., 1997, p. 824.

[4] C. cost. n. 132 del 2019 su cui v. in Arch. pen., web, 11 giugno 2019, i contributi di P. Ferrua, I, sacrificio dell’oralità nel nome della ragionevole durata: i gratuiti suggerimenti della Corte costituzionale al legislatore; O. Mazza, Il sarto costituzionale e la veste stracciata del codice di procedura penale; D. Negri, La Corte costituzionale mira a squilibrare il “giusto processo” sulla giostra dei bilanciamenti; L. Zilletti, La linea del Piave e il duca di Mantova; cfr. anche M. Daniele, Le “ragionevoli deroghe” all’oralità in caso di mutamento del collegio giudicante: l’arduo compito assegnato dalla Corte costituzionale al legislatore, in Giur. cost., 2019, 1551 s.

[5] Sulle teorie del diritto post-moderno v. gli scritti raccolti nel volume Percorsi giuridici della post-modernità, a cura di Roberto E. Kostoris, Bologna, Il Mulino, 2016. Cfr., in particolare, quanto osserva P. Grossi, ivi, p. 40: «Dovremmo toglierci di dosso quella veste strettissima dell’esegesi che la modernità ci ha buttato sulle spalle rendendoci servi della legge. Dovremmo smettere di gloriarci di questa servitù, che ci impedisce di svolgere il ruolo che ci viene attualmente richiesto: che non è il ruolo di esegeti, bensì di interpreti inventori». «Inventori - precisa in nota l’illustre A. - nel senso (suggerito dall’invenire latino) che vo ripetendo con insistenza in questi ultimi anni: di cercatori di un ordine giuridico riposto, non appariscente ma esistente: che va trovato, individuato, definito tecnicamente». È probabile che l’A. si riferisse essenzialmente al settore civile; ma nel settore penale si può immaginare a quale pericolo si sarebbe esposti se, nell’individuazione dei reati, l’interprete-inventore, pubblico ministero o giudice, potesse muovere alla ricerca di un «ordine giuridico riposto, non appariscente ma esistente».

[6] La malattia del processo penale italiano, in Riv. dir. proc., 1962, p. 5 s.

[7] Sul paradigma termine ‘marcato’/termine ‘consequenziale’ v. P. Ferrua, La prova, cit., p. 107 s.

[8] In tal senso M. Daniele, in M. Daniele-P. Ferrua, Venti di riforma dell’udienza preliminare e del patteggiamento: un subdolo attacco al processo accusatorio, in Dir. pen. cont., 2019, n. 5, p. 76 s. V., altresì, F. Cassibba, L’“insostenibile leggerezza” dell’udienza preliminare, in Criminalia, 2016, spec. p. 80.

[9] La malattia del processo penale, cit., p. 1.

[10] V. il resoconto in Actes du Tribunal Révolutionnaire, recueillis et commentés par Gérard Walter, Mercure de France, Paris, 1986, p. 147 s.

[11] A proposito dei quali J. Michelet traccia uno splendido, fantasmagorico ritratto dei capi della Montagna all’Assemblea della Convenzione: «La grande massa della Convenzione era dominata dall’orrore delle stragi di settembre e, come affascinata, guardava quella terribile Montagna senza potere staccare gli occhi dagli uomini che la componevano. I capi della Montagna non erano fatti per rassicurare. L’inquisitoria figura di Robespierre che, sofferente, batteva le palpebre e nascondeva gli occhi pallidi dietro le lenti, era quella di una sfinge strana; tutti la guardavano anche senza volerlo, e non si poteva guardarla senza soffrire. Danton, con la bocca contorta, mezzo uomo e mezzo toro, nella sua regale laidezza, turbava i cuori con la sua maschera tragica: qualunque cosa dicesse o facesse, la sua voce, il suo atteggiamento sembravano quelli di un tiranno. Questo cupo gruppo, nel quale tutte le passioni violente erano rappresentate, portava in cima un coronamento bizzarro, una visione terribile e ridicola, la testa di Marat. Sbucato fuori dalla sua cantina, estraneo alla luce, questo personaggio dal viso color rame, non sembrava appartenere al nostro mondo. Egli vedeva lo stupore degli ingenui e ne godeva. Col naso volto in su, vanitoso, intento ad aspirare tutti i soffi della popolarità, le labbra scolorite e quasi vomitanti, pronte, difatti, a vomitare a caso ingiurie e false notizie, egli disgustava, indignava, muoveva al sorriso. Ma v’era chi credeva di leggere su questo insieme bizzarro la parola ‘Settembre’, e non rideva più» (Histoire de la Révolution Française [1847-1853], trad. it., vol. II, Milano, Rizzoli, 1981, p. 485).

[12] Ivi, vol. III, p. 526


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