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Tanti dubbi (e poche risposte) nei nova sulle intercettazioni tra difensore e assistito

di Marilena Colamussi

Vietare l’intercettazione delle comunicazioni tra difensore e assistito è espressione fondamentale delle garanzie difensive. Eppure, le ricerche empiriche hanno dimostrato come gli avvocati subiscano “di frequente” questa gravissima ingerenza nel rapporto confidenziale con i propri assistiti. La sanzione dell’inutilizzabilità è, all’uopo, tardiva e insufficiente, oltre che fittizia, perché opera solo dopo che l’autorità giudiziaria è venuta a conoscenza del contenuto dei dialoghi riservati, con grave pregiudizio per le garanzie difensive, oltre che per la parità in armi, presidio di un sano contraddittorio.

I rimedi introdotti con la recente riforma non risultano assolutamente adeguati; viceversa, essi rivelano molti dubbi e forniscono poche risposte: il novellato apparato normativo, infatti, se in qualche modo tutela la segretezza/riservatezza “esterna” delle comunicazioni tra difensori e assistito, di certo non preclude la conoscenza “interna” da parte degli organi inquirenti. Il destino delle captazioni acquisite illegittimamente resta disciplinato in modo insoddisfacente.

Many doubts (and few answers) in the nova on the interceptions between the defender and the client

Prohibiting the interception of communications between the defender and the client is a fundamental expression of defensive guarantees. Yet, empirical research has shown that lawyers “frequently” suffer this very serious interference in the confidential relationship with their clients. The sanction of unusability is, for this purpose, late and insufficient, as well as fictitious, because it operates only after the judicial authority has become aware of the content of the confidential dialogues, with serious prejudice for the defensive guarantees, as well as for the equality in arms, which is the defence of a healthy debate.

The remedies introduced with the recent reform are not absolutely adequate; vice versa, they reveal many doubts and provide few answers: the new regulatory apparatus, in fact, if in some way it protects the "external" secrecy / confidentiality of communications between defenders and clients, certainly does not preclude "internal" knowledge by the bodies investigators. The fate of illegally acquired captations remains unsatisfactorily regulated.

I contatti “riservati” tra difensore e assistito

La riforma “fantasma”[1] delle intercettazioni telefoniche passerà alla storia per il percorso quanto mai accidentato dell’iter legislativo, sovrabbondante di rimaneggiamenti e cambi di passo fino alla sua entrata in vigore[2], ma anche (forse soprattutto) per i risultati oscuri e deludenti, specie sul piano delle garanzie difensive[3].

Quanto meno, i correttivi apportati alla disciplina delle intercettazioni tra difensore e assistito recano il “sigillo” di stampo accusatorio dell’intangibilità del binomio parte/difesa unica[4], con gli indefettibili correlati di riservatezza, fiducia e confidenzialità.

L’assistito fa affidamento sul difensore, sia esso di fiducia o d’ufficio, per comprendere le regole del giudizio, le modalità di interlocuzione e coinvolgimento, nonché le implicazioni derivanti da ogni scelta processuale. Per contro, il difensore fornisce i ragguagli “tecnici”, di proprio appannaggio, fondamentali a traghettare il “difeso” nell’iter giudiziale e sollecita il percorso di comprensione del disvalore della condotta, spesso non percepito da chi commette un fatto penalmente rilevante. Di più, l’avvocato vive la compassione per la vittima, alla quale offre quel sostegno umano che non può esserle negato.

Lo scambio di informazioni, dati, comunicazioni, tra difensore e difeso presuppone totale fiducia dell’assistito verso il proprio legale, non solo referente ufficioso ed ufficiale, bensì anche confidente privilegiato, gravato dal vincolo della segretezza professionale, che non è connivenza, ma difesa secondo i canoni di libertà[5], riservatezza[6], deontologia professionale[7] e lealtà processuale.

Sulla base di tali valori sembra erigersi la disciplina generale delle “garanzie di libertà del difensore” che, sin dalla sua versione originaria, fa perno, tra l’altro, sul divieto assoluto di intercettazione delle conversazioni o comunicazioni tra difensore e assistito [8] (ex art. 103, comma 5, c.p.p.). Il divieto si estende ai colloqui con i consulenti tecnici e i loro ausiliari, nonché, da ultimo, «agli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento»[9]. L‘art. 103, comma 7, c.p.p. prevede un potenziamento del divieto in parola, sancendo l’inutilizzabilità, tra gli altri, dei risultati delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni illegittimamente eseguite[10].

In evidente convergenza ideale, le fonti internazionali, in particolare l’art. 14, comma 3, lett. b, del Patto internazionale, e l’art. 6, comma 3, lett. b, della Convezione europea, affermano la necessità di disporre sia del “tempo” sia delle “facilitazioni” utili a un rapporto diretto e confidenziale tra difensore e difeso; anzitutto, «l’inviolabilità del diritto di difesa si traduce nella inviolabilità e nella segretezza del rapporto di corrispondenza difensiva»[11]. Anche nella giurisprudenza di Strasburgo le comunicazioni tra difensore e assistito sono espressione di una “relazione privilegiata”; ne segue che le intercettazioni rappresentino una notevole ingerenza della pubblica autorità nella sfera di diritti individuali intangibili. La disciplina interna si deve allineare anche ai parametri europei[12].

Tra le fonti nazionali, la c.d. riforma Orlando si propone di implementare le garanzie di riservatezza dei colloqui tra difensore e assistito, verosimilmente (anche) per contrastare le intercettazioni delle comunicazioni[13], che, inutilizzabili sul terreno probatorio, offrono nondimeno all’accusa spunti investigativi. Non è un caso che numerose Procure della Repubblica abbiano attuato un enforcement del divieto in esame con linee guida aggiornate in occasione dell’ultima riforma[14]. Ribadire il divieto, con interventi ad hoc, non avrebbe avuto senso se la disciplina di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p. fosse stata osservata.

Nello specifico, l’art. 1, comma 84, lett. a, legge delega n. 103, del 23 giugno 2017, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario”, richiama, tra i criteri direttivi della riforma, la necessità di «prevedere disposizioni dirette a garantire la riservatezza delle comunicazioni, in particolare dei difensori nei colloqui con l’assistito, e delle conversazioni telefoniche e telematiche oggetto di intercettazione, in conformità all’articolo 15 della Costituzione […]».

Inviolabilità della libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione sono baluardo delle garanzie difensive: l’effettività del diritto di difesa passa per un adeguato presidio della riservatezza nel rapporto tra assistito e difensore[15].

Sulle comunicazioni telefoniche, in particolare, al legislatore delegante deve essere risultata evidente la criticità delle intercettazioni, la cui «invasività […] è per definizione il contraltare rispetto al diritto alla riservatezza, che in questo settore trova la sua apicale compressione»[16]; in più, tra l’avvocato e il proprio assistito entrano in gioco anche le garanzie difensive[17]. Di conseguenza sarebbe stata necessaria una puntuale regolamentazione della materia.

Invero, il legislatore delegato appare timido nel tradurre le direttrici assiologiche, in quanto si limita a fornire generiche indicazioni di carattere operativo che lasciano intatto il precetto[18]. Così, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. a, d.lgs. n. 216 del 29 dicembre 2017, in coda all’art. 103, comma 7, c.p.p. si legge in aggiunta: «Fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo, quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è avvenuta». Nulla di più ha fatto la c.d. “controriforma delle intercettazioni”, entrata in vigore con riferimento ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020, a seguito dell’ultimo rinvio disposto con il d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni nella l. 25 giugno 2020, n. 70[19].

 

Le garanzie difensive nel divieto di intercettazione

In tema di captazioni risaltano (al meno) due direttrici generali: in primis, per una disciplina equilibrata della materia occorre coniugare più valori (riservatezza, privacy, diritti di difesa, diritti alla prova, libertà fondamentali in materia di movimento, corrispondenza e domicilio, diritti alla celebrazione di un processo giusto ed efficiente, ex artt. 2-13-14-15-24-111 Cost.)[20]in secundis, questo strumento investigativo ha un’indiscussa rilevanza pratica: per quanto invasivo, esso consente di raggiungere risultanze probatorie definite «ad alto tasso di rendimento»[21] sul terreno dell’efficienza delle indagini.

I benefici sul piano del rendimento non giustificano, con ogni evidenza, un abuso dello strumento, che avrebbe ricadute in termini di compromissione del diritto di difesa e di altri canoni del “giusto processo” (basti pensare alla parità in armi[22], al contraddittorio[23], all’onere della prova in capo all’accusa, che non può, e non deve, trarre beneficio sul terreno investigativo a discapito delle garanzie difensive[24]). Ben oltre la «suggestione del segreto professionale quale matrice della garanzia»[25], il divieto di captazione, di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p., è presidiato dal principio d’inviolabilità del diritto di difesa[26].

Per coerenza con il dettato dell’art. 24, comma 2, Cost., che investe tanto la sfera tecnica, quanto l’esercizio consapevole della difesa materiale (o autodifesa)[27], il flusso di informazioni, comunicazioni, scambi tra assistito e difensore deve essere libero[28], schermato da qualsiasi intrusione giudiziaria, protetto dal vincolo del riserbo, e non condizionato dal timore di subire qualsiasi forma di captazione[29].

Non a caso, il divieto di intercettazioni delle comunicazioni tra assistito e difensore si inserisce nella roccaforte delle “garanzie di libertà del difensore”, da non fraintendere come un privilegio di casta, né come un’immunità associata allo status del professionista, bensì quale prerogativa essenziale per l’esercizio delle funzioni difensive[30]

A rimarcare la rilevanza autonoma attribuita al ruolo e, soprattutto, all’attività concreta svolta dal difensore[31], l’art. 103, comma 5, c.p.p. pone un divieto assoluto di intercettazioni tra difensore (ivi compreso l’intero polo difensivo) e assistito. Tale divieto opera a monte, nel senso che «non è consentita» a priori l’attività captativa e, pertanto, la regola impone una verifica preventiva e non successiva[32].

La pienezza della garanzia si desume anche dal tenore dell’art. 103, comma 5, c.p.p. che non lascia spazio ad alcuna eccezione, nel senso che non crea alcun margine possibile di captazione, a differenza di quanto previsto dai commi precedenti in materia di ispezioni, perquisizioni e sequestri[33].

A ben guardare, mentre per le altre categorie professionali tutelate dalla disciplina dei segreti (artt. 200 e 256 c.p.p.), una volta accertata l’esistenza del vincolo della segretezza professionale, attraverso una verifica postuma, l’esito delle intercettazioni è sanzionato con l’inutilizzabilità (art. 271, comma 2, c.p.p.), la garanzia prevista dall’art. 103, comma 5, c.p.p. per il team difensivo opera in termini preventivi, con il divieto di disporre la captazione ab origine, il che inibisce qualsiasi verifica sui contenuti della conversazione.

In chiusura, l’art. 103, comma 7, c.p.p., ha efficacia e significato rafforzativi, nella misura in cui ribadisce l’obbligo di distruzione del materiale illegittimamente intercettato (salvo che non costituisca il corpo del reato), e ne sancisce in ogni caso «una speciale inutilizzabilità»[34].

In definitiva, sul piano sistematico, il legislatore dedica una rilevanza autonoma e potenziata alle “garanzie di libertà del difensore”[35], la cui posizione processuale è esclusiva e non sovrapponibile ad alcun altro ordine professionale, tanto da suggerire un distinguo tra “segreto professionale”, esteso a tutte le categorie indicate dall’art. 200 c.p.p., ivi compresa quella del difensore, e “segreto difensivo”, riguardante esclusivamente l’esercizio della professione forense[36]. Analogo rapporto di specialità intercorre tra la disciplina generale di cui all’art. 271, comma 2, c.p.p. e quella speciale contemplata dall’art. 103, comma 7, c.p.p. riservata al difensore[37]. L’intento finale è salvaguardare lo svolgimento della funzione difensiva, in ossequio al valore costituzionale dell’inviolabilità della difesa, di cui la tutela del segreto difensivo è espressione ma non sintesi. 

 

I destinatari della garanzia

La normativa su conversazioni e comunicazioni tutela oggi più soggetti che in passato, come i membri del team difensivo (difensori[38], investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, consulenti tecnici e relativi ausiliari, quali impiegati, collaboratori autonomi, ecc.) e i rispettivi assistiti, ovvero tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nel procedimento penale, a partire dalla persona sottoposta alle indagini, dall’imputato, dalle parti private, per continuare con la persona offesa e il rappresentante dell’ente e/o associazione rappresentativa degli interessi lesi dal reato. Si ritiene che la tutela si estenda ai “terzi” indirettamente coinvolti nella vicenda giudiziaria; è il caso della persona informata sui fatti che venga contattata telefonicamente dal difensore allo scopo di svolgere un “colloquio investigativo”[39].

Per coerenza logica e sistematica, posto che la disciplina di cui all’art. 103 c.p.p. è plateale espressione delle garanzie difensive di matrice costituzionale, anche il termine “difensore” va letto in senso ampio, secondo l’orientamento più garantista, che tutela l’attività difensiva senza circoscriverla ad un procedimento specificamente e temporalmente individuato[40]. Già sul piano testuale, del resto, la norma adotta sempre l’espressione “difensori” al plurale[41], e non precisa l’attinenza del divieto di intercettazioni al procedimento in cui il difensore esercita il proprio ministero, a differenza della precedente versione (art. 226-bis c.p.p. 1930)[42] e di quanto attualmente previsto per gli investigatori privati autorizzati.

Sono difensori, dunque, sia coloro che svolgono l’attività professionale, nominati d’ufficio o di fiducia[43], nella fase cognitiva o esecutiva, sia coloro che in termini preventivi, o semplicemente consultivi, elargiscono pareri, consigli, assistenza professionale, pur se sprovvisti di un regolare mandato in relazione ad una specifica vicenda giudiziaria[44]. Non è l’investitura formale che sigilla la garanzia di libertà e autonomia nell’esercizio della funzione difensiva (e il conseguente divieto di intercettazioni delle comunicazioni), ma il ruolo svolto dal professionista quando assiste il proprio cliente, anche in vicende giudiziarie distinte e parallele[45]. Va da sé che si debba ritenere operante il divieto di intercettazioni anche nell’ipotesi in cui il difensore svolga nel corso della conversazione un ruolo passivo, di “ascolto” di un assistito che parla in tono amichevole e confidenziale, in relazione ad una vicenda giudiziaria per la quale il difensore non ha ricevuto un regolare incarico[46]. In tal caso, infatti, malgrado la giurisprudenza prevalente si orienti in senso inverso[47], il colloquio può avere valenza esplorativa e di consultazione, nella prospettiva del conferimento del mandato difensivo, o, semplicemente, nella richiesta di un consiglio tecnico ad un esperto legale.

Di recente, tuttavia, la Suprema Corte ha mosso un passo verso l’operatività del divieto di intercettazione delle conversazioni o comunicazioni tra difensori, in assenza di «uno specifico e formale mandato, conferito con le modalità di cui all’art. 96 c.p.p.», ma fondato su un  “mandato fiduciario” desunto dalla natura stessa della conversazione[48].

Le comunicazioni tutelate

 Il divieto d’intercettazione delle conversazioni e/o comunicazioni tra difensore e assistito ha ad oggetto l’esercizio della funzione difensiva[49], per qualsiasi vicenda giudiziaria (di natura penale, civile, amministrativa, tributaria, etc.) e in qualsiasi fase del procedimento[50].

Vi rientrano tutte le comunicazioni di natura professionale promosse dalle utenze del difensore, o destinate a lui, ai suoi ausiliari e ai membri tutti del polo difensivo, come pure tra costoro e le persone assistite, nonché le comunicazioni ad essi indirizzate in quanto provenienti dall’imputato legittimamente sottoposto a controllo. Non operano limitazioni legate a localizzazioni e utenze specifiche; ne beneficia qualsiasi comunicazione relativa all’esercizio dell’attività difensiva, anche se effettuata o proveniente da un domicilio o da un’utenza altrui, occasionalmente utilizzati dal difensore[51]. La tutela, infatti, è connaturata con il ruolo e la funzione svolte nella veste professionale da parte di tutta l’équipe difensiva[52], che deve essere posta in condizioni di operare nella piena libertà di autodeterminazione e, soprattutto, senza il timore di incursioni[53], ovvero di “invasioni di campo”, da parte dell’organo inquirente.

Non vi rientrano le conversazioni che integrino o agevolino la commissione di un reato[54], nel qual caso il difensore gravato da rilevanti indizi di reità, se ricorrono i presupposti di cui agli artt. 266 ss. c.p.p., sarà legittimamente destinatario delle intercettazioni, dal momento che non gode (né può godere) di un’immunità di casta[55].

 

Il precetto e la sanzione. Dalla teoria alla prassi: un abisso

Il divieto di captazione delle comunicazioni tra difensore e assistito è uno sbarramento ineludibile; la legge inibisce anche la verifica postuma sui contenuti della conversazione[56]. La violazione del divieto comporta quanto meno la sanzione dell’inutilizzabilità, in chiusura dell’art. 103, comma 7, c.p.p., che va letta come paracadute per il caso in cui ci si sia imbattuti “occasionalmente” in una conversazione che coinvolga difensore e assistito; tuttavia, l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni illegittimamente acquisite è «un rimedio postumo, attivabile solo qualora il divieto non abbia patologicamente operato»[57]; meglio centrata è la conseguenza dell’impossibilità di ascoltare le intercettazioni, perché a monte illegittime[58].

La clausola di salvezza di cui all’art. 271 c.p.p., presente nell’incipit dell’art. 103, comma 7, c.p.p., denota la volontà del legislatore di regolamentare secondo una logica di sussidiarietà la relazione tra le due norme. Così, alle intercettazioni illegittime che coinvolgono le conversazioni tra il polo difensivo e l’assistito si applica la disciplina speciale di cui all’art. 103, comma 7, c.p.p., «sin dove le previsioni contenute nell’art. 271 c.p.p. si rivelino, rispetto ad essa, superflue o incompatibili»[59]. Ne consegue l’assoluto divieto di captazione; l’operatore giudiziario che vi sia preposto ha il dovere di interrompere immediatamente le operazioni d’intercettazione nell’istante in cui prende atto che si tratti di una captazione illegittima, in quanto intercorrente tra assistito e difensore nell’esercizio delle sue funzioni, dandone conto nel relativo verbale[60].

Purtroppo, questo quadro teorico è disatteso dalla prassi applicativa, dove gli organi inquirenti, pur non utilizzando processualmente i risultati delle captazioni, “sfruttano” gli stessi a supporto delle indagini, dunque per il conseguimento di fini endo-investigativi. Così, nel processo penale, gli avvocati subiscono “di frequente” una gravissima ingerenza nel rapporto confidenziale con i propri assistiti, che si traduce non solo nell’intercettazione ma anche nella trascrizione dei colloqui[61]. Qui, la sanzione della inutilizzabilità è tardiva e insufficiente, oltre che fittizia, perché opera solo dopo che l’autorità giudiziaria è venuta a conoscenza del contenuto dei dialoghi riservati, con grave pregiudizio per le garanzie difensive, oltre che per la parità in armi a presidio di un sano contraddittorio.

Del resto, l’attivarsi di numerose Procure, a contrasto del fenomeno descritto, attraverso l’elaborazione di linee guida che indichino comportamenti utili a preservare la segretezza delle comunicazioni dei difensori con i loro assistiti,  dimostra «l’esistenza di una dilagante e disarmante prassi operativa»[62].

Per finire, sulla stessa scia - idealmente tesa a rafforzare le garanzie di riservatezza dei colloqui tra difensore e assistito - la recente riforma della disciplina delle intercettazioni telefoniche ritocca sensibilmente il contenuto dell’art. 103, comma 7, c.p.p., incidendo in termini quanto mai generici sui profili operativi.

La previsione ribadisce, e dunque rafforza[63], il divieto di utilizzazione dei risultati delle captazioni illegittime, precisando che, qualora si incorra “comunque” nell’intercettazione di comunicazioni e conversazioni tra polo difensivo e assistito, il loro contenuto non può formare oggetto di trascrizione alcuna, neppure in forma sommaria; il verbale delle operazioni deve limitarsi ad indicare la data, l’ora, nonché il dispositivo su cui la registrazione è stata eseguita.

Null’altro viene disposto in ordine alle sorti delle comunicazioni “comunque” intercettate, evidentemente destinate ad essere distrutte, in applicazione della disciplina generale di cui all’art. 271, comma 3, c.p.p.[64], ancorché sarebbe stata più opportuna una disciplina speciale, articolata sull’“immediata” interruzione e sulla conseguente distruzione delle registrazioni illegittime.

Il fallimento della riforma

L’ampliamento delle maglie dell’art. 103, comma 7, c.p.p., sembra prendere atto della diffusa violazione del divieto di intercettazione delle conversazioni e/o comunicazioni tra difensore ed assistito, senza formulare un utile rimedio. L’explicit è la sanzione dell’inutilizzabilità: il giudice non potrà formare il suo convincimento tenendo conto dei risultati di dette captazioni, secondo quanto già previsto nella versione originaria della disciplina. La nuova formula normativa recita «Fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo…».

Il nucleo della riforma è l’espresso divieto di trascrizione, anche sommaria, delle comunicazioni “comunque” intercettate, divieto mutuato dalle linee guida elaborate dalle Procure più attente[65], in concomitanza con l’obbligo di indicare nel verbale delle operazioni soltanto gli estremi della comunicazione riservata (data, ora e dispositivo su cui la registrazione è intervenuta). Tra le comunicazioni e conversazioni “comunque” intercettate rientrano anche quelle captate fortuitamente, incidentalmente, ovvero che occasionalmente coinvolgano un membro del team difensivo e l’assistito.

La garanzia è solo apparente. A ben guardare, la disciplina così concepita presidia, peraltro in modo incompleto, solo la segretezza/riservatezza esterna delle comunicazioni tra difensori e assistito, ma non preclude la conoscenza “interna” da parte degli organi inquirenti, i quali possono tranquillamente ascoltare i contenuti di dette comunicazioni (senza riportarle a verbale) per cogliere dati, informazioni e strategie difensive nella più evidente violazione del diritto di difesa e della parità in armi[66].

Come già anticipato, il legislatore avrebbe dovuto prevedere l’immediata interruzione delle captazioni con stralcio e distruzione del materiale illegittimamente percepito, di cui non dovrebbe assolutamente restare alcuna “traccia”[67]. Al contrario, pur non essendo oggetto di trascrizione (neppure sommaria) nel verbale delle operazioni, l’“annotazione” non sembrerebbe espressamente vietata (eppure dovrebbe esserlo!). Così, l’ufficiale di polizia giudiziaria, preposto alle operazioni d’intercettazione, potrà annotare il contenuto delle captazioni in attesa di confrontarsi con il pubblico ministero per stabilire le sorti delle stesse, perché in dubbio sui contenuti che potrebbero esulare dallo svolgimento dell’attività difensiva, ovvero al limite con l’integrare una fattispecie criminosa.

Ancora una volta, la disciplina sembra sbilanciata in favore dell’organo inquirente, che ha il monopolio sulle scelte in materia di trascrizione delle intercettazioni e che inevitabilmente viene messo a conoscenza di informazioni inaccessibili, con grave pregiudizio per le garanzie difensive[68].

Anche la distruzione è aspetto critico; il legislatore non se ne occupa, né potrebbe farlo agevolmente: è innegabile che in linea teorica non si possa disporre la distruzione di qualcosa che non può neppure venire ad esistenza. Allo stato, occorre fare ricorso, come già accennato, alla disciplina generale di cui all’art. 271, comma 3, c.p.p., espressamente richiamata dall’art. 103, comma 7, c.p.p.

Il rimedio appare poco convincente per le intercettazioni delle conversazioni tra difensore e assistito, perché il giudice dovrebbe disporre la distruzione della documentazione in questione, salvo che non costituisca corpo del reato, dopo averla esaminata in contraddittorio tra le parti, apprendendone comunque il contenuto.

 Non persuade neppure l’ipotesi che sia il pubblico ministero, preso atto della violazione della norma di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p., a richiedere al giudice la distruzione del materiale illegittimamente intercettato, per apprestare una tutela più immediata, ma ancor meno garantita, anche perché normativamente non contemplata[69].

Per vero, non convince nemmeno l’idea di indicare a verbale: data, ora e utenza della registrazione relativa al contatto tra assistito e difensore. In questa prospettiva, infatti, l’aggiunta di informazioni al panorama cognitorio dell’accusa sarebbe incontestabile: il fatto storico, cioè l’esatto momento in cui il difensore è stato contattato dalla persona sottoposta alle indagini, l’ubicazione del dispositivo e la durata della conversazione rappresentano elementi di conoscenza che possono rivelarsi utili ai fini della ricostruzione del quadro probatorio.

Si assiste, dunque, alla plurima violazione delle garanzie costituzionali: del diritto di difesa (art. 24 Cost.), della libertà e della segretezza della corrispondenza (art. 15 Cost.), nonché delle garanzie del giusto processo (art. 111 Cost.)[70]. Ogni incursione nella sfera della difesa non solo reca pregiudizio all’esercizio della funzione difensiva, ma conferma lo squilibrio esistente tra le parti di un sistema che, nonostante i buoni propositi, continua a rivelare un’anima inquisitoria.

 

 

[1] L’espressione è di C. Conti, Garanzie difensive e riservatezza: le intercettazioni dalla riforma Orlando alla controriforma del 2020, in S. Lorusso (a cura di), Il fragile mosaico delle garanzie difensive, Giappichelli, Torino, 2020, p. 211.

[2] Per una ricostruzione delle traversie normative v. F. Ruggieri, La nuova disciplina delle intercettazioni: alla ricerca di una lettura sistematica, in Proc. pen. giust., 2020, n. 4, p. 932 ss.

[3] In tal senso: A. Camon, Primi appunti sul nuovo procedimento d’acquisizione delle intercettazioni, in Arch. pen. web, 2018, n. 1, p. 25; F. Caprioli, La procedura di filtro delle comunicazioni rilevanti nella legge di riforma della disciplina delle intercettazioni, in Cass. pen., 2020, p. 1384 ss.; C. Conti, Le nuove norme sulla riservatezza delle intercettazioni: anatomia di una riforma discussa, in Giur. it., 2018, p. 1754 ss.; L. Filippi, Le nuove norme su intercettazioni e tabulati, Pacini giuridica, Pisa, 2018, p. 12; W. Nocerino, Prime riflessioni a margine del nuovo decreto legge in materia di intercettazioni, in Sist. pen., 2020, n. 1, p. 64; G. Pestelli, La controriforma delle intercettazioni di cui al d.l. 30 dicembre 2019 n. 161: una nuova occasione persa, tra discutibili modifiche, timide innovazioni e persistenti dubbi di costituzionalità, in Sist. pen., 2020, n. 2, p. 117 s.; G. Santalucia, Il diritto alla riservatezza nella nuova disciplina delle intercettazioni, in Sist. pen., 2020, n. 1, p. 56; A. Scalfati, Intercettazioni: spirito autoritario, propaganda e norme inutili, in Arch. pen., 2020, n. 1, p. 1; G. Spangher, Dl intercettazioni: una controriforma dall’avvio incerto, in Guida dir., 2020, n. 10, p. 14.

[4] Sulla natura giuridica del difensore, v., per tutti, G. Leone, Manuale di diritto processuale penale, VIII ed., Jovene, Napoli, 1971, p. 236.

[5] Con F.M. Grifantini, Il segreto difensivo nel processo penale, Giappichelli, Torino, 2001, p. 67: «Viene qui in luce la libertà del difensore di comunicare con l’imputato, ovverosia la libertà dei rapporti tra imputato e difensore che è indispensabile alla difesa per conoscere i fatti ed impostare una strategia di contrasto all’accusa».

[6] In tema, v. A. Cristiani, Sub art. 103, in Commento al codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario, vol. I, Utet, Torino, 1989, p. 472, secondo il quale nella «prospettiva delle attività difensive, il (…) bisogno di riservatezza è condizione infungibile di libertà». Dello stesso avviso: D. Curtotti, voce Difesa penale, in Digesto disc. pen., III agg., Tomo I, Utet, Torino, 2005, p. 386; G. Jesu, Le garanzie di libertà del difensore nella ricostruzione delle Sezioni unite: un’opportuna precisazione e qualche nuovo dubbio, in Cass. pen., 1994, p. 2025.

[7] Secondo O. Bruno, Quali limiti al divieto di intercettare i colloqui tra imputato e difensore?, in Dir. pen. proc., 2002, n. 2, p. 233, «Sul piano dell’etica professionale, poi, deve indubbiamente convenirsi che il legale non può utilizzare il proprio corredo tecnico-culturale per compiere o per agevolare la commissione di reati, garantendo l’impunità al colpevole. In tale circostanza, l’avvocato viola, tra l’altro, le regole della deontologia forense con comportamenti che, a prescindere dalla rilevanza penale, sono certamente passibili di sanzioni disciplinari».

[8] Con A. Scalfati, Ricerca della prova e immunità difensive, Cedam, Padova, 2001, p. 273: «per “comunicazioni” vanno intese le manifestazioni del pensiero che il mittente “monologicamente” invia al destinatario, mentre per “conversazioni” quelle che, nel medesimo contesto temporale, si scambiano due o più individui».

[9] L’estensione normativa è opera dell’art. 1, legge 7 dicembre 2000, n. 397.

[10] Il divieto in questione non rappresenta una novità assoluta, ma compare per la prima volta, in una versione più circoscritta, nell’art. 226-bis, comma 3, c.p.p. 1930, introdotto dall’art. 5, legge 8 aprile 1974, n. 98, sotto forma di divieto di captazione delle conversazioni e comunicazioni intercorse tra difensori, consulenti tecnici e loro ausiliari, a condizione che abbiano ad oggetto i procedimenti penali in cui esercitano le rispettive attività (per approfondimenti, in particolare su analogie e differenze tra la normativa previgente e quella  dettata dal legislatore del 1988, cfr.: A. Cristiani, Sub art. 103, cit., p. 475; F.M. Grifantini, op. cit., p. 215; A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 15).

[11] Così F.M. Grifantini, op. cit., p. 261.

[12] In tema, v. M. Bonetti, Riservatezza e processo penale, Giuffrè, Milano, 2003, p. 127.

[13] All’esito di ricerche empiriche, tra i «comportamenti professionalmente scorretti dei pubblici ministeri» si registrano «le intercettazioni dei colloqui tra avvocato e cliente». Sul punto, v. G. Di Federico, La drammatica testimonianza degli avvocati penalisti sui diritti della difesa, in G. Di Federico-M. Sapignoli, I diritti della difesa nel processo penale e la riforma della giustizia, Cedam, Milano, 2014, p. 1. In tema, v. anche R. Cencetti, Il sole nero del diritto di difesa - Intercettazioni dei colloqui difensivi e limiti di utilizzabilità, in Arch. nuova proc. pen., 2015, p. 365.

[14] Di questo avviso: A. Cisterna, L’autoregolamentazione delle intercettazioni nelle linee guida delle procure, in Arch. pen., 2016, n. 2, p. 1 ss.; C. Conti, La riservatezza delle intercettazioni nella “delega Orlando”, in Dir. pen. cont., 2017, n. 3, p. 79, ravvisa il pregio della legge delega nel fatto «di muoversi lungo le direttrici segnate dalle linee guida delle Procure e poi riprese nella delibera sulla Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazioni di conversazioni adottata dal Consiglio Superiore della Magistratura il 29 luglio 2016».

[15] D’altronde, secondo F. Caprioli, Colloqui riservati e prova penale, Giappichelli, Torino, 2000, p. 13, «Quando oggetto della comunicazione riservata sono fatti che attengono alla vita privata del mittente, l’interesse al segreto viene a coincidere con l’interesse alla riservatezza o al riserbo, da intendersi appunto come interesse alla “conoscenza esclusiva” delle notizie inerenti alla propria sfera personale, ovvero, più correttamente, come interesse a “disporre in modo esclusivo della conoscenza” relativa a tali notizie e quindi a controllarne non solo la circolazione, ma anche l’uso».

[16] Così M. Bonetti, op. cit., p. 257.

[17] Cfr. T. Bene, La legge delega per la riforma delle intercettazioni, in A. Scalfati (a cura di), La riforma della giustizia penale. Commento alla legge 23 giugno 2017, n. 103, Giappichelli, Torino, 2017, p. 290.

[18] In tema, v. P. Maggio, I presupposti applicativi, in T. Bene (a cura di), L’intercettazione di comunicazioni, Cacucci, Bari, 2018, p. 44 s.

[19] Ricapitolando i principali passaggi normativi, la riforma Orlando, introdotta con la legge delega 27 giugno 2017, n. 103, è stata attuata - in materia di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni - inizialmente con il d.lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, seguito dal d.l. 30 dicembre 2019 n. 161, convertito con modificazioni nella l. 28 febbraio 2020, n. 7, e, da ultimo, con il d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni nella l. 25 giugno 2020, n. 70.

[20] In questi termini F. Ruggieri, La nuova disciplina delle intercettazioni, cit., p. 932.

[21] Così V. Grevi, Le intercettazioni al crocevia tra efficienza del processo e garanzie dei diritti, in Le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni. Un problema cruciale per la civiltà e l’efficienza deli processo e per le garanzie dei diritti, Atti del Convegno dell’Associazione tra gli studiosi del processo penale (Milano, 5-7 ottobre 2007), Giuffrè, Milano, 2009, p. 24.

[22] In tal senso G. Tranchina-G. Di Chiara, in AA.VV., Diritto processuale penale, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2018, p. 177.

[23] Cfr. F.M. Grifantini, op. cit., pp. 211 e 220.

[24] Secondo R.G. Grassia, L’ascolto dei colloqui tra imputato e difensore, in T. Bene (a cura di), L’intercettazione di comunicazioni, cit., p. 199, il divieto di intercettazioni, di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p., rappresenta uno scudo a presidio delle garanzie riguardanti l’attività difensiva, che deve svilupparsi «con la certezza che nessuno possa conoscerne connotati, iniziative e impostazioni, giacché, in caso contrario, potrebbero rientrare nel patrimonio conoscitivo dell’organo inquirente notizie, confidenze e strategie difensive che devono legittimamente rimanere segrete».

[25] L’espressione è di A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 27, per ricondurre le garanzie di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p. all’inviolabilità del diritto di difesa.

[26] Cfr. L. Filippi, Un’inquietante pronuncia che annienta il divieto di intercettazione nei confronti del difensore, in Cass. pen., 2001, p. 3464.

[27] In questi termini, A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 246.

[28] A tale proposito, v. M. Chiavario, Diritto processuale penale, XIII ed., Wolters Kluwer Utet, Milano, 2019, p. 320: «la collaborazione tra difensore e difeso implica, di sua natura la più ampia libertà di comunicazione tra i due».

[29] In tema, A. Cristiani, Vademecum del difensore nel nuovo processo penale, Giappichelli, Torino, 1991, p. 34, sottolinea la facoltà del professionista «di corrispondere liberamente con ogni mezzo ed in ogni forma con il proprio assistito nella certezza che tutto ciò costituisca espressione di un’attività giuridicamente protetta e libera da controlli…». Sul punto, v., anche, A. Camon, Le intercettazioni nel processo penale, Giuffrè, Milano, 1996, p. 132, nonché Filippi, Un’inquietante pronuncia, cit., p. 3463, secondo il quale «l’art. 103, comma 5, c.p.p. non tutela né il difensore […] né l’imputato, bensì l’esercizio del mandato difensivo, che riguarda tutti i soggetti e le parti private del processo penale».

[30] In tal senso, cfr.: O. Bruno, op. cit., p. 231; F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, Milano, 2012, p. 299; L. Dipaola, Sub art. 103, in G. Lattanzi-E. Lupo, Codice di procedura penale, vol. I, Giuffrè, Milano, 2017, p. 915; C. Fiorio, in C. Fiorio-R. Fonti-M. Montagna, Corso di procedura penale, Le Monnier, Milano, 2019, p. 47; G. Frigo, Sub art. 103, in Commentario del nuovo codice di procedura penale, a cura di E. Amodio-O. Dominioni, vol. I, Giuffrè, Milano, 1989, p. 657. Secondo O. Mazza, in AA.VV., Procedura penale, VI ed., Giappichelli, Torino, 2018, p. 168, «Il testo della disposizione non brilla certo per chiarezza e deve essere interpretato nel senso che non è riconosciuta una immunità assoluta rispetto alle intercettazioni, ma solo con riferimento ai dialoghi riguardanti l’attività difensiva (lecita)».

[31] In tal senso, F. Siracusano, Intercettazioni di colloqui fra difensore e assistito. Soluzioni “poco convincenti” che pongono in pericolo lo “spazio protetto” per l’esercizio dell’attività difensiva, in Arch. pen., 2012, p. 1075.

[32] In tal senso, v.: F.M. Grifantini, op. cit., p. 215; G. Pansini, Sono utilizzabili i colloqui dell’avvocato se gli indizi precedono l’intercettazione. Impossibile valutare ex post il contenuto della conversazione, in Dir. giust., 2001, n. 26, p. 19; A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 286 ss. La giurisprudenza si orienta in direzione contraria: v., per tutti, Cass., Sez. IV, 5 ottobre 2016, n. 55253, in CED Cass. 268618.

[33] È ovvio che il divieto in esame viene meno qualora il difensore, il consulente tecnico, l’investigatore privato autorizzato, o uno dei rispettivi ausiliari sia persona sottoposta alle indagini nei cui confronti ricorrano i presupposti previsti dagli artt. 266 ss. c.p.p. L’assunto è talmente scontato che non necessitava di essere precisato dalla disciplina di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p.

[34] Così A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 284. Sul punto v., anche, F. Ruggieri, Divieti probatori e inutilizzabilità nella disciplina delle intercettazioni telefoniche, Giuffrè, Milano, 2001, p. 115.

[35] Sul punto, A. Cristiani, Intercettazioni telefoniche e segreto professionale tra vecchio e nuovo codice, in Arch. pen., 1987, p. 34, evidenzia come l’avvocato, pur essendo titolare del segreto professionale, al pari di altre categorie (medico, notaio, ministro del culto), indipendentemente dal settore in cui svolga la propria attività, benefici di «garanzie proprie e specifiche ulteriori» in termini di libertà, senza per questo entrare in contraddizione con la più generale tutela del segreto.

[36] In tal senso, F.M. Grifantini, op. cit., p. 3, evidenzia: «il segreto difensivo è funzionale all’attività della difesa […] e allo svolgimento del processo medesimo».

[37] Va comunque precisato che la disciplina speciale di cui all’art. 103 c.p.p. non intacca la valenza sussidiaria delle regole generali, come dalla Relazione al testo definitivo del codice di procedura penale, in G.U. 24 ottobre 1988, n. 250, suppl. ord. n. 2, p. 176: «per tutto quanto non specificamente e diversamente previsto dall’art. 103, troveranno applicazione le disposizioni dell’art. 271» (Approfondimenti sul punto in F.M. Grifantini, op. cit., p. 225 ss.).

[38] La tutela di cui all’art. 103, comma 5, si estende anche al praticante avvocato, a condizione che sia abilitato al patrocinio dinanzi all’autorità giudiziaria.

[39] In tal senso A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 271.

[40] Questa linea è stata adottata anche dalle sezioni unite della Suprema corte (Cass., Sez. Un., 12 novembre 1993, in Cass. pen., 1994, p. 2020 ss., con nota di G. Jesu, Le garanzie di libertà del difensore, cit.; Cass., Sez. Un., 14 gennaio 1994, ivi, 1994, p. 910 ss., con nota di A. Nappi). Secondo O. Bruno, op. cit., p. 231, «riducendo la sfera di operatività del divieto al singolo procedimento, si potrebbe introdurre un trattamento differenziato per situazioni sostanzialmente identiche, disparità, questa, che non troverebbe convincente supporto sul piano costituzionale».

[41] Con A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 146: «è proprio il richiamo al sostantivo plurale “difensori” - costantemente impiegato dal legislatore - a lasciare intendere come il privilegio non riguardi il singolo professionista impegnato nella vicenda da cui dipende il potere investigativo, ma si estenda verso chiunque svolge un ruolo difensivo, anche se con riguardo a vicende giudiziarie del tutto distinte». Nello stesso senso L. Filippi, Un’inquietante pronuncia, cit., p. 3464.

[42] Sul punto, v.: A. Cristiani, Vademecum, cit., p. 41 s.; Id., Sub art. 103, cit., p. 475, il quale, valutando positivamente la soppressione dell’inciso, ritiene che la ragione d’essere risieda nella “voluntas legis” di non porre limiti al divieto.

[43] Cfr. Cass., Sez. I, 10 dicembre 2014, n. 1779, in CED Cass. 262000.

[44] In questi termini, A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., pp. 272 e 289; contra: A. Camon, Le intercettazioni nel processo penale, cit., p. 132; G. Tranchina-G. Di Chiara, op. cit., p. 177, secondo i quali «per l’operatività delle garanzie di libertà del difensore devono esistere dei mandati difensivi debitamente documentati da chi intenda eccepire la sussistenza di quelle garanzie».

[45] Osserva A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 251: «Il divieto, per esempio, scatta anche se si tratta di un avvocato civilista che elargisca consigli al di fuori di una vicenda giudiziaria in cui potrebbe risultare incaricato».

[46] In tal senso: R. Cencetti, op. cit., p. 365 s.; A. Cristiani, Intercettazioni, cit., p. 35 s.; S. SAU, In tema di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni: alcune riflessioni a margine di una recente inchiesta giudiziaria, in Proc. pen. giust., 2016, n. 5, p. 186.

[47] Cfr.: Cass., Sez. II, 29 maggio 2014, n. 26323, in CED Cass. 259585. Circa l’esigenza di uno specifico mandato affinché operi il divieto di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p., v.: Cass., Sez. II, 19 novembre 2019, n. 48395, in Dir. & giust., 2019, 29 novembre 2019; Cass., Sez. VI, 9 novembre 2018, n. 8295, in CED Cass. 275091; Cass., Sez. V, 24 maggio 2018, n. 28721, in Guida dir., 2018, n. 34, p. 72; Cass., Sez. II, 22 marzo 2018, n. 24451, in Arch. nuova proc. pen., 2018, n 4, p. 319; Cass., Sez. I, 29 aprile 2015, n. 25848, in Guida dir., 2015, n. 38, p. 86; Cass., Sez. V, 5 dicembre 2011, n. 12155, in Cass. pen., 2013, p. 1535; Cass., Sez. VI, 8 giugno 1995, n. 2337, in Arch. nuova proc. pen., 1995, p. 863; Cass., Sez. II, 5 aprile 1995, in Cass. pen., 1996, p. 2244; Cass., Sez. VI, 2 gennaio 1991, ivi, 1991, p. 721; contra: Cass., Sez. V, 5 marzo 2013, n. 17979, in Cass. pen., 2014, p. 604; Cass., Sez. V, 18 febbraio 2003, n. 12944, in CED Cass. 2242251.

[48] In tal senso Cass., Sez. II, 30 ottobre 2020, n. 32905, in CED Cass. 280233.

[49] Cfr. M. Bonetti, op. cit., p. 266.

[50]In fase preliminare (si pensi alla vittima che valuti una denuncia/querela nei confronti di un congiunto), in fase di cognizione (sulle strategie difensive), oppure in fase esecutiva; la giurisprudenza avalla quest’orientamento: Cass., Sez. IV, 5 ottobre 2016, n. 55253, in Cass. pen., 2016, p. 2155; Cass., Sez. VI, 17 marzo 2015, n. 18638, CED Cass. 263548; Cass., Sez. II, 6 ottobre 2015, n. 43410, in CED Cass. 265096.; Cass., Sez. V, 25 settembre 2014, n. 42854, in CED Cass. 261081; Cass., Sez. II, 29 maggio 2014, n. 26323, in Cass. pen., 2015, p. 1167; Cass., Sez. V, 5 marzo 2013, n. 17979, in CED Cass. 255516; Cass., Sez. VI, 4 maggio 2005, n. 36600, in CED Cass. 232266.

[51] Sul punto v.: F.M. Grifantini, op. cit., p. 218 s.; F. Siracusano, op. cit., p. 1076.

[52] Di questo avviso anche: O. Bruno, op. cit., p. 232; F.R. Dinacci, Le garanzie di libertà del difensore tra tutela costituzionale e difficoltà operative, in G. Garuti-A. Marandola (a cura di), Oneri e limiti del diritto di difesa. Gli speciali di Dir. pen. proc., 2012, p. 21; L. Filippi, Un’inquietante pronuncia, cit., p. 3462; R.G. Grassia, op. cit., p. 199.

[53] In questi termini A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., pp. 275 e 284.

[54] Cfr. Cass., Sez. VI, 10 gennaio 2018, n. 4116, in Dir.& giust., 2018, 30 gennaio 2018; Cass., Sez. II, 27 giungo 2012, n. 39837, in CED Cass. 253441; Cass., Sez. II, 16 maggio 2006, n. 31177, in Cass. pen., 2007, p. 3402; Cass., Sez. VI, 16 giugno 2003, n. 35656, in CED Cass. 226659.

[55] Sul punto v.: F. Cordero op. cit., p. 299; R.G. Grassia, op. cit., p. 201; O. Mazza, op. cit., p. 168; S. Sau, op. cit., p. 188.

[56] In tema L. Filippi, Un’inquietante pronuncia, cit., p. 3468. F.M. Grifantini, op. cit., p. 227, osserva: «L’esistenza del segreto è implicita nel rapporto difensivo, e non può essere controllata dal giudice».

[57] Così R.G. Grassia, op. cit., p. 199.

[58] Secondo F.M. Grifantini, op. cit., p. 218, «l’art. 103 comma 5 non pone un divieto di utilizzazione, ma di acquisizione, poiché non si accontenta di stabilire soltanto che le comunicazioni, dopo essere state intercettate, non siano utilizzabili, ma, ancor prima, ne proibisce l’ascolto, che è considerato già sufficiente ad intaccare l’integrità della funzione difensiva».

[59] Così A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 296. Per utili considerazioni sul rapporto tra art. 103, comma 7, e art. 271 c.p.p. v.: A. Cristiani, Intercettazioni telefoniche e segreto professionale, cit., p. 33 ss.; F.M. Grifantini, op. cit., p. 225 ss.

[60] In tal senso: L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Giuffrè, Milano, 1997, p. 960; R.G. Grassia, op. cit., p. 200; M. Menna, in AA.VV., Manuale di diritto processuale penale, a cura di A. Scalfati, III ed., Giappichelli, Torino, 2018, p. 146; G. Pansini, op. cit., p. 19; S. Sau, op. cit., p. 189; A. Scalfati, Ricerca della prova, cit., p. 292.

[61] Cfr. G. Di Federico, I diritti della difesa nella fase delle indagini, in G. Di Federico-M. Sapignoli, I diritti della difesa nel processo penale e la riforma della giustizia, Cedam, Milano, 2014, p. 37 ss.

[62] Così F. Siracusano, op. cit., p. 1073. Sul punto v., anche: C. Conti, La riservatezza delle intercettazioni, cit., p. 94 ss.; A. Cisterna, op. cit., p. 1 ss.

[63] In questi termini N. Galantini, L’inutilizzabilità dei risultati, in T. Bene (a cura di), L’intercettazione di comunicazioni, cit., p. 227 ss.

[64] F. Peroni, Intercettazioni telefoniche contra ius ed usi eterodossi della documentazione fonografica, in Giur. it., 1994, parte II, p. 604, propugna l’obbligatoria distruzione dei risultati dell’intercettazione di una conversazione telefonica tra imputato e suo difensore, in violazione del divieto di cui all’art. 103, comma 5, c.p.p.

[65] Le Circolari delle Procure di Roma, Torino e Napoli sono consultabili in www.questionegiustizia.it (19 aprile 2016), seguite da un documento di sintesi elaborato dal Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) in forma di Circolare recante “Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione”, 29 luglio 2016, consultabile in www.penalecontemporaneo.it (29 luglio 2016), con nota di commento di L. Giordano, Il consiglio superiore della magistratura sulle buone prassi in tema di intercettazioni: prime considerazioniivi, p. 6. In tema, v. anche supra, nota 62, nonché:  P. Maggio, op. cit. p. 40; B. MIGLIUCCI, Intercettazioni, una brutta riforma che manca l’obiettivo, in Guida dir., 2017, n. 47, p. 7 ss.

[66] In questi termini P. Maggio, op. cit., p. 44.

[67] L’espressione è di F. Ruggieri, La nuova disciplina delle intercettazioni, cit., p. 942. Sul punto, C. Conti, La riservatezza delle intercettazioni, cit., p. 93, e S. Sau, op. cit., p. 188 s., richiamano l’intercettazione di conversazione telefonica casuale e imprevedibile che ha coinvolto il Presidente della Repubblica (in Corte Cost., sent. 150 gennaio 2013, n. 1): il pubblico ministero avrebbe dovuto chiederne la distruzione al giudice nel più breve tempo possibile, in assenza di qualsiasi contraddittorio, onde evitare l’illecita divulgazione.

[68] «La riforma affila le armi del pubblico ministero lasciandogli libertà nella gestione dei verbali e nell’approvvigionamento processuale del materiale istruttorio»: così A. Scalfati, Intercettazioni: spirito autoritario, propaganda e norme inutili, cit., p. 4; è diversa la lettura di C. Conti, Garanzie difensive e riservatezza, cit., p. 223: «Nel quadro della controriforma, invece, sarà possibile valorizzare il potere di vigilanza preventiva del pubblico ministero, il quale dovrà essere interpellato al fine di valutare se sussistono i presupposti per omettere la verbalizzazione delle conversazioni del difensore».

[69] Ad avviso di C. Conti, Garanzie difensive e riservatezza, cit., p. 223, ancora una volta il legislatore si è sottratto al compito di disciplinare una questione particolarmente delicata.

[70] In tema, v.: S. Di Filippo, Dati esteriori delle comunicazioni e garanzie costituzionali, in Giur. it., 1995, parte I, p. 107 ss.; F.M. Grifantini, op. cit., p. 240 ss.


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