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L'espansione del processo a distanza negli itinerari dell'emergenza pandemica

di Jacopo Della Torre - Assegnista di ricerca in Procedura penale - Università degli Studi di Trieste

L’articolo analizza la significativa espansione avuta dalla giustizia penale a distanza a causa della pandemia da COVID-19. 

La prima parte del lavoro è volta a fornire un quadro comparato del fenomeno. Lo scopo è quello di dimostrare come il virus abbia accelerato, su entrambe le sponde dell’Atlantico, il percorso (già in atto) di informatizzazione della giustizia criminale.

In seconda battuta, l’attenzione è focalizzata sul panorama processual-penalistico interno: il legislatore italiano, pur di ridurre il contagio, si è dimostrato a sua volta pronto ad assumere a questo riguardo scelte drastiche. Dopo aver esaminato il delicato bilanciamento tra principi costituzionali sotteso al fenomeno del processo virtuale, nonché la questione della tenuta costituzionale delle previsioni sul punto, l’ultimo paragrafo tratta delle prospettive future.

The expansion of remote criminal proceedings during the COVID-19 pandemic

The paper analyses the significant expansion experienced by remote criminal justice due to the COVID-19 pandemic.

In the first part of the paper, a comparative perspective is adopted to provide an overview of the phenomenon. The aim is to show how the virus has accelerated, both in Europe and in America, the ongoing process of computerization of criminal justice.

In the second part of the paper, the focus is on domestic criminal procedural law: to reduce the spread of the virus, the Italian legislator has demonstrated its willingness to make drastic decisions. After examining the balance among the fundamental principles of online proceedings and the delicate issue of the constitutional validity of the provisions regulating this type of proceedings, the last section discusses future perspectives.

Premessa

 

La pandemia da COVID-19 ha, indubbiamente, stravolto il mondo, dando vita a quella che è stata definita la crisi globale più ardua dal secondo dopoguerra[1]. Per contenere la diffusione del virus, sempre più ordinamenti sono stati costretti ad adottare misure straordinarie, via via più rigide, in grado di comprimere molteplici diritti e libertà fondamentali dell’individuo.

Com’era inevitabile, l’emergenza ha inciso massicciamente anche sul campo della giustizia[2]. Di fronte al pericolo di contagio, molti Paesi hanno compiuto scelte drastiche, decidendo, specie in un primo momento, di rinviare la trattazione di una massa enorme di procedimenti[3]. L’impossibilità di sospendere l’intera attività giudiziaria non ha, però, consentito ai legislatori di fermarsi qui. Essi si sono, infatti, dovuti sforzare, al fine di trovare il modo di trattare in sicurezza quantomeno parte delle regiudicande non rinviabili. Il virus ha, in tal modo, inciso sull’«estetica della giustizia»[4]. Così, ad esempio, in vari Stati si è scelto di rinunciare a simboli classici del «rituale giudiziario»[5], come le toghe[6] e le parrucche[7], e, al contempo, hanno fatto trasversalmente la comparsa nelle (poche) corti ancora aperte, accanto alle oramai classiche mascherine, pannelli di plexiglass[8], volti a proteggere le persone dal contagio. Ma l’estrema difficoltà di contenere comunque la pandemia tramite presidi “fisici” ha messo in moto cambiamenti semiotici ben più radicali. Un tanto ha spinto numerosi legislatori a puntare su una massiccia smaterializzazione dell’attività giudiziaria in ogni campo del diritto[9]. In breve tempo, si è così assistito a un’espansione incontrollata del processo  a distanza[10]. Anche a questo proposito vi sono stati approcci eterogenei; ma è degno di nota il fatto che, in diversi casi, ci si è spinti tanto in là da trasferire del tutto una parte del carico giudiziario dal mondo fisico delle aule dei tribunali a quello virtuale. Si tratta di uno scenario che, solo fino a poco prima, poteva apparire futuristico: se è vero che l’utilizzo dei collegamenti audio-visivi nel processo penale non rappresenta affatto una novità, è altrettanto indiscutibile che la celebrazione in forma totalmente online di intere udienze - tramite applicativi quali Facetime, Microsoft Teams, Skype, WebEX e Zoom - costituisce, invece, un evento rivoluzionario anche per Paesi avanzati come gli Stati Uniti[11].  

Nel corso del presente studio, l’espansione della «justice digitale»[12], dovuta alla crisi sanitaria in atto, verrà analizzata proprio nell’ottica - quantomai delicata - del rito penale. L’articolo è diviso in più parti: la prima è volta a fornire un quadro comparato del fenomeno. Lo scopo è quello di dimostrare come la pandemia da COVID-19 abbia accelerato bruscamente, su entrambe le sponde dell’Atlantico, il percorso (già in atto) di informatizzazione della giustizia criminale. In seconda battuta, l’attenzione è focalizzata sul panorama processual-penalistico interno: il legislatore italiano, pur di ridurre il contagio, si è dimostrato a sua volta pronto ad assumere a questo riguardo scelte innovative. Dopo aver esaminato il bilanciamento tra principi fondamentali che è sotteso al fenomeno della giustizia a distanza, nonché la delicata questione della tenuta costituzionale delle previsioni sul punto, l’ultimo paragrafo tratta delle prospettive future.

 

 

Il potenziamento della giustizia a distanza come strumento per fronteggiare la pandemia da COVID-19: uno sguardo all’estero

 

Fin dagli esordi della pandemia, una mole copiosa di studi ha iniziato ad analizzare gli effetti che il virus ha provocato sugli ordinamenti giuridici europei[13] e non solo[14]. Ebbene, una delle tematiche che è stata maggiormente affrontata in tale contesto è, senz’altro, quella della smaterializzazione globale della giustizia. A questo proposito, si possono, ad esempio, ricordare i lavori sull’argomento presenti sul portale tematico Remote Courts Worldwide[15], nonché i reports pubblicati da Fair Trials[16] o dall’European Criminal Bar Association[17], oppure, ancora, da varie istituzioni sovranazionali, come l’OCSE[18], la CEPEJ[19], la Commissione europea[20] o la Fundamental Rights Agency UE[21].

Non essendo, peraltro, possibile in questa sede ricostruire in modo analitico un processo evolutivo tanto vasto ed eterogeneo, nelle pagine che seguono si forniranno solo  alcuni esempi paradigmatici di tale fenomeno.

 

 

(Segue) L’avanzata nell’ordinamento inglese e in quello statunitense

 

Il primo sistema giuridico su cui pare opportuno concentrare l’attenzione è quello dell’Inghilterra e del Galles. Nonostante sia noto che tale ordinamento abbia una tradizione risalente in ambito di utilizzo di collegamenti audiovisivi nel procedimento penale[22], è altrettanto indubbio che la pandemia abbia impresso una significativa svolta sul punto pure in tale Paese. Sin dall’inizio del contagio, le autorità hanno, infatti, fortemente puntato sulle nuove tecnologie per far fronte alla crisi sanitaria. A riprova di ciò, basti pensare che il Lord Chief Justice Burnett of Maldon, già nelle sue prime direttive emanate per fronteggiare l’emergenza, ha dato la chiara indicazione «to continue as many hearings as possible remotely»[23].

Non si è, peraltro, dovuto attendere molto affinché fosse il legislatore a intervenire in via emergenziale in proposito. Il 25 marzo ha visto la luce il “Coronavirus Act 2020”, le cui sections da 53 a 56[24] hanno dilatato in modo radicale, per un arco cronologico di tempo prefissato di due anni, la possibilità di celebrare a distanza una nutrita serie di fasi del processo penale[25], tanto di fronte alle Magistrates’ Courts, quanto alle Crown Court[26]. Tra le molteplici novità così introdotte, preme menzionarne in particolare due.

In prima battuta, va posto in rilievo il fatto che tale complessa novella non si è limitata a incrementare notevolmente i casi in cui uno o più soggetti - tra cui il prevenuto, i testimoni e persino il giudice[27], ma non i giurati[28] - possono partecipare a svariate fasi del rito penale (e anche al dibattimento[29]) tramite collegamenti audiovisivi[30], ma ha fatto di più. Essa ha autorizzato il giudice - ossia il soggetto identificato quale il dominus della remote justice[31] - a disporre la celebrazione di alcune udienze, specie di natura preparatoria o cautelare, ma anche veri e propri trials per reati di scarsa gravità (laddove vi sia l’accordo delle parti[32]), in forma totalmente virtuale, ossia «where there is no physical courtroom and all participants take part in the hearing using telephone or video conferencing facilities»[33].

In secondo luogo, è certamente degna di nota la cura avuta dai riformatori nel salvaguardare la pubblicità esterna delle regiudicande in tale peculiare contesto. A questo argomento è stata dedicata, in particolare, una previsione ad hoc (la schedule 25 del Coronavirus Act), la quale ha attribuito ai giudici il potere di ordinare la trasmissione in streaming (o la registrazione) delle udienze svolte in forma telematica, onde consentire a eventuali interessati di assistervi (previa richiesta). Tale accorgimento normativo fornisce una precisa riprova di come nella cultura giuridica anglosassone il tema della cd. open justice (ossia della trasparenza e della accessibilità al pubblico dell’attività giudiziaria) assuma un rilievo cardine anche laddove la stessa si svolga tramite modalità telematiche[34].

Ciò posto, è bene precisare che l’ordinamento dell’Inghilterra e del Galles spicca pure per gli sforzi tecnico-organizzativi messi in campo. Se, infatti, specie in un primo momento, i giudici si avvalevano soprattutto di software comuni come Skype (per le videoconferenze) e BTMeetMe (per le teleconferenze), a partire dal mese di aprile del 2020 l’agenzia governativa HM Courts & Tribunal Service (HMCTS) ha messo a punto un applicativo originale, denominato Cloud Video Platform (CVP)[35]. Anche in questo caso, ci troviamo di fronte a un sistema in grado di consentire l’attivazione di una «‘Virtual Courtroom’ in which all parties can attend from any internet-connected video & audio capable computer, laptop, phone or tablet»[36], ma che presenta però il pregio di essere stato costruito per soddisfare le esigenze del sistema giudiziario britannico.

Se un tanto è vero, merita tuttavia rilevare come l’HMCTS nelle sue linee guida in materia di remote criminal justice attualmente inviti quantomeno i giudici (e alcuni loro ausiliari) a recarsi di persona nei palazzi di giustizia per avviare il sistema CVP, mentre gli altri partecipanti sulla scena del processo (tra cui i difensori, il prevenuto e anche il prosecutor) sono autorizzati a partecipare a distanza[37]. Sebbene sia indiscutibile che il fulcro del modello rimane, nonostante tale previsione, ancora un’udienza celebrata tramite una piattaforma virtuale, un dato pare chiaro. La presenza fisica dei decisori in tribunale assume una valenza non solo organizzativa, ma anche chiaramente simbolica, la quale serve - per dirla con le parole di Beccaria - a dare «idea al popolo di un giudizio non tumultuario […], ma stabile e regolare»[38]. Ciò non toglie, peraltro, che, a livello locale, si siano sviluppate pure prassi assai meno rispettose delle forme “classiche” del “rituale giudiziario”. A riprova di un tanto, basti pensare che, nei primi giorni di luglio, è stata istituita presso la Crown Court di Preston una corte supplementare totalmente smaterializzata (denominata non a caso «virtual court»), presso la quale anche il giudice è stato autorizzato a comparire non solo dal palazzo di giustizia, ma «via Skype or some other platform from a remote location»[39].

A ogni modo, stando alle statistiche pubblicate dal governo inglese, gli sforzi compiuti per potenziare gli strumenti telematici hanno dato i loro frutti[40]. Difatti, a partire dalla fine di marzo, si è verificato un aumento esponenziale del numero di udienze in cui sono state utilizzate tecnologie di trasmissione audio o video: quest’ultime sono, infatti, passate dall’essere poche centinaia a svariate migliaia al giorno[41]. Ciò nonostante, va comunque preso atto di come nel sistema giuridico de quo l’ausilio fornito dalle nuove tecnologie non sia stato comunque in grado di evitare il sedimentarsi di un imponente arretrato giudiziario in ambito penale[42], che sta cercando di essere smaltito con vari espedienti, di cui alcuni innovativi[43], quali proprio l’utilizzo di strumenti tecnologici[44].

La crisi sanitaria in atto ha favorito l’avanzata senza precedenti del processo penale telematico anche in plurimi altri sistemi giuridici di common law, tra cui quello statunitense, sul quale verrà focalizzata ora l’attenzione. Va preso atto di come il 2020 abbia segnato pure negli USA un cambio di passo nel rapporto tra nuove tecnologie e criminal justice; e ciò, si badi, sebbene pure l’ordinamento giuridico de quo abbia una significativa tradizione in tema di utilizzo di applicativi audiovisivi in ambito penale[45], risalente persino agli anni Settanta[46].

La svolta in materia è stata propiziata da un tempestivo intervento del legislatore federale. Già nel marzo del 2020 ha visto la luce il cd. “CARES Act”, ossia un provvedimento normativo del Congresso, volto a fronteggiare l’epidemia da COVID-19, la cui section 15002 è stata dedicata al tema in esame[47]. In sintesi, l’atto appena menzionato ha autorizzato - per un lasso di tempo limitato alla durata dell’emergenza sanitaria e al verificarsi di determinate condizioni - le Corti federali a celebrare totalmente in video o teleconferenza una serie di udienze di vario genere, ad esempio, di natura preliminare, cautelare o in materia di sentencing, tra cui le principali sono senza dubbio quelle in cui il prevenuto è chiamato a prendere posizione circa la o le imputazioni avanzate nei suoi confronti[48], dichiarandosi colpevole, non colpevole o non contestando l’accusa[49]. Orbene, laddove si tenga a mente che più del 90% dei processi penali nordamericani a livello federale si concludono tramite un guilty plea dell’accusato[50], sarà facile comprendere come l’apertura fatta dal legislatore nordamericano nei confronti della giustizia a distanza sia stata potenzialmente assai ampia.

Non si può fare a meno di notare come il sistema giuridico in questione si sia dimostrato comunque per lo più coerente con la sua tradizionale riottosità nei confronti dell’utilizzo delle videoconferenze in ambito strettamente dibattimentale[51], non autorizzando, ad esempio, quantomeno nella legislazione federale, la celebrazione di remote jury trials[52]. Nondimeno, va preso atto che a livello statale non sono mancati alcuni esperimenti in proposito[53]. Risale all’agosto del 2020 la notizia della celebrazione in forma sperimentale in Texas del primo jury trial tramite l’applicativo commerciale Zoom[54]. Pur essendosi trattato di un caso limite, finalizzato a individuare un modo per riuscire a far ripartire in sicurezza i procedimenti di competenza dei giudici popolari, i quali sono stati a lungo sospesi pure negli USA[55], una cosa è certa: questo esperimento è andato a concretizzare uno scenario solo fino a pochi mesi fa del tutto impronosticabile.

Ciò posto, è d’uopo ricordare che tra le varie condizioni stabilite dal “CARES Act”, affinché le udienze possano svolgersi per mezzo di strumenti di video o tele conferenza, ve ne è una di particolare rilievo. Ci si riferisce, nello specifico, al fatto che il Congresso ha fissato quale requisito necessario per la celebrazione delle udienze a distanza la sussistenza del consenso del prevenuto, precisando, oltretutto, che le nuove norme non devono andare a ledere il diritto di difesa, tutelato dal VI emendamento della Costituzione americana. Il legislatore federale ha, in altri termini, riconosciuto all’accusato il potere di scegliere, assistito in ciò dal proprio difensore, se esercitare o meno le proprie garanzie processuali de visu, nel corso di un tradizionale processo “fisico”, oppure se accettare di essere processato in una remote hearing. Come si avrà modo di ribadire meglio allorquando ci si soffermerà sui profili di frizione tra giustizia a distanza e salvaguardie dell’imputato, non vi sono dubbi nell’affermare che tale previsione rappresenti una tutela difensiva di primaria importanza[56]. Non si può, però, fare a meno di ricordare che alcune giurisdizioni statali hanno fissato, dal canto loro, in proposito uno standard di garanzie inferiore rispetto a quello federale[57], avendo le stesse permesso di svolgere quantomeno alcune udienze penali a distanza anche «without a participant’s consent»[58].

A ogni modo, se in punto di tutela del diritto di difesa il Congresso nordamericano si è dimostrato particolarmente garantista, un discorso in parte diverso vale per quanto concerne il canone di pubblicità. Dal canto suo, infatti, la section 15002 del “Cares Act” non contiene una previsione analoga a quella della schedule 25 del Coronavirus Act britannico. Ciò nonostante, questa lacuna è stata colmata già dopo pochi giorni, allorquando l’Administrative Office of the United State Courts ha emanato delle linee guida, finalizzate a esortare i giudici a individuare delle modalità per consentire ai media e, più in generale, al pubblico interessato di accedere a «certain criminal proceedings conducted by videoconference or teleconference for the duration of the coronavirus»[59]. Non si può dire che tali indicazioni non siano state rispettate: va preso atto di come diverse corti statunitensi si siano presto attivate in proposito, arrivando a trasmettere le udienze penali a distanza interamente in streaming, su portali facilmente accessibili al pubblico come YouTube[60].

Infine, è bene chiarire che, nonostante il CARES Act non parli in modo espresso di “virtual hearings”, limitandosi a menzionare la categoria generale delle video e teleconferenze, ciò non ha impedito comunque ai giudici nordamericani di smaterializzare radicalmente la giustizia penale come reazione al COVID-19[61]. Se, infatti, prima dello scoppio della pandemia i procedimenti a distanza richiedevano quantomeno la partecipazione del decisore e del prosecutor dai palazzi di giustizia[62], dopo breve tempo dall’inizio dell’emergenza sanitaria vi è stata in proposito una svolta. A partire dai primi mesi del 2020, sempre più giudici hanno, infatti, iniziato a celebrare le udienze in forma totalmente virtuale, senza recarsi loro stessi in tribunale[63], mediante applicativi come GoToMeeting, Skype, Microsoft Teams, Cisco Webex e Zoom[64]. Per rendersi conto di come tale fenomeno abbia avuto un’estensione dirompente, basti pensare che, secondo quanto riporta il sito del National Center for State Courts, almeno 40 Stati degli USA hanno consigliato o persino imposto alle loro corti ad avvalersi delle virtual hearings[65]. Un esempio concreto della situazione pratica venutasi a creare in tempo di pandemia, può trovarsi plasticamente descritto in un comunicato stampa emanato dai giudici dello Stato di New York nell’aprile del 2020, laddove dopo essersi affermato che «Court proceedings […] will be heard virtually, with all interactions taking place by video or telephone», si precisa che «Judges and attorneys will participate remotely, with a very small number of Court Clerks and Court Officers continuing to staff designated courthouse locations»[66]. Si tratta, come si vedrà, di uno scenario curiosamente simile a quello verificatosi in Italia nello stesso periodo.

 

 

 

(Segue) L’esempio francese e quello spagnolo

 

L’avanzata repentina del processo penale a distanza, a cui si è fatto riferimento, non ha interessato soltanto Paesi di common law, ma anche vari ordinamenti continentali.

Una prima riprova concreta di ciò può essere tratta dal sistema giudiziario francese. A tal proposito, è bene anzitutto ricordare come in tale Stato l’utilizzo della videoconferenza in ambito penale, introdotto dalla l. n. 2001-1062 del 15 novembre 2001, sia stato fortemente favorito negli ultimi anni dal legislatore, il quale ha novellato a più riprese l’art. 706-71 cod. proc. pén., al fine di consentirne un utilizzo sempre più massiccio[67]. Va tuttavia posto in rilievo come il Conseil constitutionnel abbia cercato di porre un freno a tale trend espansivo. Ci si riferisce, in particolare, al fatto che il giudice delle leggi d’oltralpe, con tre recenti decisioni[68], ha dichiarato contrastante con la Carta fondamentale l’utilizzo della videoconferenza in materia cautelare, laddove il mezzo tecnico sia attivato senza il consenso del prevenuto. Senza che ci si possa dilungare sul punto, merita rilevare come la base di siffatte pronunce stia nel diritto di difesa. Secondo i giudici, infatti, tale garanzia fondamentale verrebbe compressa in modo eccessivo dall’uso obbligatorio della videoconferenza nell’ambito di misure cautelari detentive; e ciò in quanto il prevenuto e il suo avvocato non sarebbero messi nelle migliori condizioni di esporre le argomentazioni a proprio favore[69].

Nonostante la Corte costituzionale abbia quindi sottolineato con enfasi «l’importance de la garantie qui s’attache à la présentation physique de l’intéressé  devant  le  magistrat  ou  la  juridiction  compétent»[70], va preso atto di come lo scoppio della pandemia da COVID-19 abbia scombinato del tutto le carte in tavola, portando le forze politiche francesi a puntare in modo ancor più netto sulla giustizia digitale. Con una singolare coincidenza cronologica rispetto a quanto accaduto nel sistema processuale britannico, il 25 marzo 2020 ha, infatti, visto la luce l’ordonnance no 2020-303, il cui art. 5 ha introdotto una disciplina speciale in proposito rispetto all’art. 706-71 cod. proc. pén., valida fino a un mese dopo la data di cessazione dello stato di emergenza sanitaria[71]. Orbene, tale provvedimento normativo ha autorizzato i giudici a celebrare ogni tipologia di udienza penale (anche dibattimentale) tramite lo strumento della videoconferenza senza il consenso delle parti (e persino allorquando «l’une des parties exprime son désaccord»[72]), salve solo quelle che abbiano a oggetto i reati più gravi (ossia i crimini[73]).

Il menzionato art. 5 dell’ordonnance non si è, però, fermato qui: esso ha del pari stabilito che, in caso d’indisponibilità degli strumenti di videoconferenza, il decisore possa avvalersi di «tout autre moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes et de garantir la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats». Così facendo, il legislatore emergenziale ha, evidentemente, voluto lasciare a sua volta un largo margine di flessibilità alla magistratura nel valutare quali mezzi di comunicazione utilizzare; consentendo di celebrare un’udienza a distanza, tanto tramite mezzi informatici di ultima generazione[74], quanto per telefono. Infine, onde dimostrare di non aver introdotto una disciplina eccessivamente sbilanciata sulla tutela del diritto alla salute rispetto alle garanzie degli accusati, i conditores hanno completato l’art. 5, invitando il giudice a vigilare, nell’ambito della giustizia smaterializzata, sulla tutela dei diritti della difesa e a garantire «le caractère contradictoire des débats». Per contro, se è vero che il legislatore francese non ha introdotto all’interno dell’art. 5 alcuna norma ad hoc volta a salvaguardare il canone di pubblicità nel contesto della justice digitale, va comunque rilevato come tale principio non sia stato del tutto dimenticato. Dello stesso tratta, invero, il successivo art. 7 dell’ordonnance, il quale, pur avendo ampliato i casi di celebrazione delle udienze a porte chiuse, ha stabilito in generale che quantomeno i giornalisti possano, se autorizzati dalla magistratura, partecipare alle udienze[75].

Ciò posto, pare utile ricordare che la disciplina appena descritta non è stata accolta con favore, specie da parte dell’avvocatura[76], tanto che il Syndicat des Avocats de France si è presto rivolto al Consiglio di Stato per ottenerne la sospensione. Il supremo giudice amministrativo francese ha, peraltro, rigettato seccamente ogni censura in proposito, sulla base del rilievo per cui le esigenze sanitarie di lotta al virus giustificherebbero le nuove disposizioni[77]. Ma vi è di più. Va rilevato che a un esito analogo è prevenuta anche la chambre criminelle della Cour de cassation, la quale era stata adita da un prevenuto lamentatosi del fatto che le norme in tema di procedimento a distanza, di cui all’ordonnance no 303, si sarebbero poste in contrasto con i diritti della difesa[78]. Orbene, la corte ha rigettato tale critica, facendo leva, da un lato, sul fatto che la disciplina de qua è stata adottata in un contesto d’emergenza sanitaria, e, da un altro, sulla circostanza per cui il legislatore ha invitato i giudici a vigilare sempre sulla salvaguardia delle garanzie difensive e del principio del contraddittorio[79]. Se un tanto è vero, merita tuttavia rilevare che, più di recente, la medesima Cour de cassation si è orientata diversamente, sollevando una questione prioritaria di costituzionalità con riguardo alla previsione in esame, tesa a verificare la sua compatibilità proprio rispetto al diritto di difesa[80]. Non rimane, pertanto, che aspettare per vedere cosa deciderà sul punto il giudice delle leggi d’oltralpe.

Un secondo esempio di come il COVID-19 abbia contribuito a una significativa smaterializzazione della giustizia criminale anche tra gli ordinamenti di civil law può essere tratto dall’ordinamento spagnolo.

A tal proposito, va in prima battuta chiarito che il legislatore iberico, a differenza di quello britannico, francese e nordamericano, non è intervenuto immediatamente in tema di processo penale a distanza, limitandosi, in una prima fase dell’epidemia, a sospendere la celebrazione di un gran numero di procedimenti pure in ambito penale[81]. Alla primigenia inerzia del potere politico, ha, però, fatto da contraltare il notevole attivismo della magistratura, la quale ha cercato di interpretare in modo ampio le previsioni, esistenti già da decenni, concernenti l’utilizzo di strumentazioni audiovisive in ambito penale[82]. Così, ad esempio, ancor prima che fosse dichiarata l’emergenza nazionale in Spagna il Consejo General del Poder Judicial (CDPJ) ha emanato un primo protocollo relativo alla gestione delle regiudicande nel corso dell’emergenza sanitaria, in cui si è - tra l’altro - raccomandata l’utilizzazione più ampia possibile «de sistemas telemáticos o de análoga naturaleza para la práctica de actuaciones procesales»[83]. Allo stesso modo, pure il Procuratore generale spagnolo ha invitato i fiscales ad avvalersi di strumenti informatici per svolgere i loro compiti[84]. Queste esortazioni non sono cadute nel nulla, ma hanno favorito un’inedita svolta tecnologica. I magistrati spagnoli, anche per far fronte alla carenza degli strumenti di videoconferenza tradizionali, hanno, invero, dimostrato a loro volta notevole inventiva, cominciando a sperimentare l’utilizzo di piattaforme online per compiere atti processuali a distanza[85]. Anche in Spagna si è così arrivati alla celebrazione di udienze penali virtuali, mediante applicativi, come, ad esempio, Zoom[86] e Skype[87].

Nonostante siffatti sforzi organizzativi praeter legem, l’amministrazione della giustizia spagnola ha subito notevoli rallentamenti a causa dell’epidemia, accumulando un arretrato giudiziario imponente[88]. Onde far fronte a tale situazione, il governo ha emanato il Real Decreto-ley 28 aprile 2020, n. 16, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, il quale - per quanto qui rileva - ha dilatato ufficialmente a dismisura i confini del processo a distanza[89]. L’art. 19 di tale provvedimento ha, più precisamente, invitato i giudici e i pubblici ministeri, per la durata dello stato di emergenza nazionale (e fino a tre mesi dopo il termine della stessa), a compiere ogni categoria di atti processuali penali di loro competenza, anche di matrice dibattimentale e deliberativa, in forma telematica. Se un tanto è vero, va tuttavia precisato che il legislatore spagnolo, nel primo comma della previsione de qua, ha obbligato in modo espresso quantomeno i decisori a recarsi presso le aule di giustizia, volendo evitare così una totale smaterializzazione delle udienze. Per di più, in modo analogo a quanto è avvenuto in Francia, anche in Spagna si è prevista un’eccezione alla regola generale dello svolgimento degli atti a distanza: ci si riferisce alla categoria dei dibattimenti «por delito grave»[90], per la quale si è stabilito l’obbligo di far comparire di persona i prevenuti in tribunale.

Dopo l’emanazione di tale decreto, sempre più magistrati hanno iniziato a celebrare, pur dalle aule dei tribunali, udienze in forma virtuale, avvalendosi di applicativi eterogenei[91], dal momento che il citato art. 19 non ha manifestato alcun favor per una piattaforma informatica specifica. Peraltro, non si è dovuto attendere molto affinché la magistratura, al fine assicurare maggiore uniformità nello svolgimento dei processi penali in remoto, cercasse di chiarire tramite atti amministrativi il dettato normativo. Il provvedimento senz’altro più importante assunto in proposito è costituito dalla Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, emanata il 27 maggio 2020 dalla Comisión Permanente del CDPJ, la quale ha colmato varie, significative, lacune del dettato dell’art. 19 del decreto n. 16/2020[92].

Così, ad esempio, l’atto de quo ha stabilito alcuni diritti minimi della difesa nell’ambito del processo penale telematico, soffermandosi su un aspetto del tutto non regolato dalle previsioni emanate dal governo in via emergenziale. Più precisamente, il CDPJ ha, da una parte, fissato il diritto del prevenuto di conversare riservatamente con il proprio difensore in ogni caso in cui egli si trovi ad assistere al giudizio da un luogo diverso da quello del proprio patrono[93], e, dall’altra, raccomandato di compiere a distanza gli atti processuali più complessi soltanto previo l’ottenimento del consenso delle parti[94].  

Per di più, l’atto in esame ha avuto anche a cuore la tutela del principio di pubblicità. La guida ha, infatti, previsto che, laddove non sia possibile far assistere di persona il pubblico alle udienze, eventuali interessati debbano potervi partecipare quantomeno in forma telematica[95]. È evidente che, fornendo tale indicazione, poi effettivamente concretizzata tramite alcune iniziative pilota[96], la magistratura spagnola ha dimostrato una sensibilità, in punto di tutela del canone di trasparenza nell’amministrazione della giustizia, paragonabile a quella che si è vista caratterizzare i sistemi di giuridici anglosassoni.

Infine, è degno di menzione il fatto che il provvedimento in questione sia andato ancor più nel dettaglio, suddividendo i vari sistemi di videoconferenza utilizzati dalle autorità giudiziarie spagnole tra programmi di qualità elevata o bassa[97]. Orbene, per quanto qui rileva, merita ricordare che nella prima categoria sono stati ricompresi gli impianti telematici installati presso i palazzi di giustizia, mentre nella seconda software generalisti quali Skype, Teams e Zoom. Ciò posto, è bene precisare che siffatta distinzione non assume affatto soltanto una portata teorica, ma pratica: la guida ha, infatti, stabilito in proposito che le prove dichiarative possano essere assunte a distanza soltanto tramite strumenti di «videoconferencia de calidad», escludendo pertanto la possibilità di acquisirle tramite i sopra citati applicativi telematici comuni[98].

Giunti a questo punto, può ricordarsi che il provvedimento del CGPJ è servito da modello non solo per l’emanazione di un atto analogo da parte del Ministero della giustizia[99], ma soprattutto per l’operato successivo del Parlamento spagnolo. Con la recente ley 18 settembre 2020, n. 3[100] quest’ultimo ha integrato quanto stabilito dal decreto legge di aprile, cristallizzando normativamente - tra l’altro - proprio una serie di salvaguardie prima suggerite nelle linee guida dell’organo rappresentativo della magistratura. Ad esempio, l’art. 14 della legge da ultimo citata non si è limitato a invitare (fino al 20 giugno 2021) tutti i giudici e pubblici ministeri spagnoli a celebrare preferibilmente pressoché ogni tipologia di atto processuale penale in via telematica, ma al comma 5 ha anche stabilito la necessità di «garantizarse en todo caso el derecho de defensa de los acusados e investigados en los procedimientos penales». Allo stesso tempo, l’art. 15 di tale provvedimento stabilisce ora in modo espresso, a tutela del diritto di pubblicità, la possibilità di far assistere alle udienze eventuali terzi interessati mediante sistemi di diffusione telematica dell’immagine e del suono. Ciò fornisce, insomma, la definitiva riprova di come gli operatori del diritto spagnoli (e in particolare i giudici) abbiano influenzato fortemente le scelte del legislatore in quest’ambito.

 

 

(Segue) Considerazioni di sintesi

 

All’esito di questo sguardo all’estero, pare utile svolgere alcune considerazioni di sintesi.

In prima battuta, gli esempi contenuti nelle pagine che precedono forniscono una precisa riprova di come davvero, specie nel periodo più duro dell’epidemia in atto, la remote criminal justice abbia contribuito, su entrambe le sponde dell’Atlantico, a evitare un blocco pressoché totale della giustizia penale.

In secondo luogo, gli spunti sopra riportati dimostrano come le norme emergenziali approvate dai legislatori inglese, nordamericano, francese e spagnolo, in tema di processo penale a distanza presentino vari punti di contatto. Ad esempio, è degno di nota che tutti i Paesi esaminati abbiano sì attribuito natura temporanea alle previsioni in materia di processo penale telematico, ma, nel contempo, abbiano previsto una scadenza assai dilatata per le stesse, senza sentire la necessità di adattarle continuamente con modifiche legate all’andamento della curva pandemica.  Se un tanto è vero, non si può però fare a meno di notare come le somiglianze siano maggiori (specie dal punto di vista dell’estensione “quantitativa” dell’apertura alla giustizia telematica) tra sistemi giuridici appartenenti a una tradizione giuridica omogenea, come avviene, rispettivamente, per quelli francese e spagnolo, da un lato, e per quelli inglese e nordamericano, dall’altro. Le differenze senz’altro più significative si hanno, non a caso, tra i due ordinamenti che, oggi giorno, rappresentano gli archetipi del modello misto e di quello adversarial: ossia, rispettivamente, i sistemi giuridici francese e statunitense. Tali Paesi, infatti, come si è visto, attribuendo un ruolo del tutto opposto al consenso del prevenuto circa il compimento degli atti a distanza (requisito in Francia del tutto irrilevante, mentre negli Stati Uniti, almeno a livello federale, assolutamente necessario), hanno dimostrato, una volta di più, di avere una concezione tuttora molto diversa del rapporto tra individuo e autorità in campo processuale penale.

In ultima analisi, va preso atto di come in tutti i sistemi finora analizzati sia stato a più voci denunciato il fatto che la repentina diffusione della cyberjustice presenti non solo luci, ma pure significative ombre. L’opinione per cui la giustizia a distanza, specie se non adeguatamente regolata, sarebbe in grado di provocare una lesione di plurime garanzie fondamentali degli accusati è, invero, diffusa egualmente, tanto in Europa[101], quanto oltreoceano[102]. Si tratta, è bene precisarlo, di notazioni critiche che hanno trovato numerosi epigoni anche in Italia e che, proprio per questo motivo, verranno affrontate nel dettaglio solo dopo aver ricostruito l’operato del legislatore nostrano[103].

 

 

L’esperienza italiana: premessa

 

Neppure per l’ordinamento processuale penale italiano la giustizia a distanza rappresenta una novità. Anche il nostro legislatore ha iniziato da tempo a consentire (o a prescrivere) l’utilizzo di strumentazioni audiovisive per finalità probatorie nell’ambito della giustizia criminale. I primi passi in proposito sono stati percorsi già negli anni Novanta, allorquando sono stati inseriti, come forma di contrasto nei confronti della criminalità organizzata (specie di stampo mafioso), previsioni quali gli artt. 147-bis e 146-bis disp. att. c.p.p.[104]. I conditores non si sono però affatto fermati qui. Nel corso del tempo, essi hanno arricchito questo primo “nucleo” di giustizia penale a distanza, interpolando norme nuove in materia[105] ed estendendo l’ambito di applicazione di quelle già presenti[106]. Operazione quest’ultima che ha, da ultimo, subito un’accelerazione significativa con la cd. “riforma Orlando” (l. 23 giugno 2017, n. 103), la quale ha dilatato a tal punto il perimetro dell’art. 146-bis disp. att. c.p.p., da aver «fatto parlare di una vera e propria “rivoluzione” nella disciplina dalla partecipazione al dibattimento a distanza, per effetto di una sostanziale “mutazione genetica” di questo meccanismo»[107].

Ciò premesso, va tuttavia chiarito che, fino alle modifiche emergenziali di cui si dirà nelle pagine che seguono, pure la disciplina italiana aveva incontrato un limite invalicabile nella “fisicità” dei palazzi di giustizia. Ci si riferisce, in particolare, al fatto che il legislatore, mediante previsioni quali quelle appena menzionate, aveva consentito sì di sentire a distanza, in una serie (sempre più ampia) di fattispecie, alcuni soggetti del procedimento, ma non si era mai spinto così in là da smaterializzare pure la sede da cui i giudici e i pubblici ministeri tradizionalmente svolgono le proprie funzioni. Per di più, un secondo limite riguardava la strumentazione utilizzata per svolgere le attività in remoto: anche in Italia, quest’ultime venivano compiute mediante impianti specifici, denominati MVC-1 (Multi-Video-Collegamento)[108], collocati fisicamente nei palazzi di giustizia e nei luoghi di detenzione, mentre l’autorità giudiziaria non si avvaleva di applicativi telematici comuni quali Skype o Microsoft-Teams.

Orbene, esattamente come si è visto essere avvenuto in altri ordinamenti, anche nel nostro Paese tutto è cambiato a causa della pandemia da COVID-19, la quale ha provocato, specie per un certo lasso di tempo, la caduta di entrambi i limiti appena descritti.

Se un tanto è vero, non si può fare a meno di rilevare come la tecnica del legislatore emergenziale italiano in proposito sia stata molto diversa da quella dei suoi omologhi, francese, inglese, spagnolo e statunitense. Va preso atto che i conditores non hanno adottato un unico (o al massimo due) provvedimenti normativi, contenenti norme speciali (rispetto a quelle ordinarie di cui all’art. 146-bis e 147-bis disp. att.) in punto di remote criminal justice, tarati temporalmente sul cessare della crisi sanitaria, ma ne hanno approvati, in pochi mesi, una moltitudine. A differenza di quanto è avvenuto in altri Stati, in Italia si è cercato di adattare le previsioni sul punto alla curva del contagio, informatizzando in modo più o meno esteso il processo penale a seconda dell’aumento o della riduzione del numero dei malati. Com’è ovvio, questo differente approccio di fondo, pur essendo caratterizzato da astratta razionalità, richiedeva, per dimostrarsi vincente, la presenza di un legislatore (ancor più) capace di dettare norme chiare e tempestive. Purtroppo, come si vedrà, non si può di certo dire che l’operato delle forze politiche sul punto abbia raggiunto tale elevato standard qualitativo. Tutt’al contrario: va preso atto che le previsioni approvate a questo riguardo sono risultate affette da un’approssimazione tecnica davvero preoccupante, di modo che il susseguirsi continuo di novelle ha dato vita a una disciplina ben più oscura e cervellotica di quella delineata negli ordinamenti esteri esaminati. Una volta di più, insomma, il legislatore processuale penale italiano ha messo in mostra tutti quei limiti tecnici (spesso frutto di contrasti politici interni alle deboli maggioranze via via succedutesi), che notoriamente affliggono la maggior parte delle riforme del codice Vassalli introdotte negli ultimi anni.

 

 

(Segue) Le norme emergenziali in tema di processo penale a distanza

 

Chiarito un tanto sul piano del metodo, si può scendere in medias res a ricostruire l’intricata trama normativa in punto di remote criminal justice, creata dal legislatore italiano, onde reagire al virus[109].

In sintesi, possono identificarsi quattro macro fasi della disciplina emergenziale.

La prima - collocabile da un punto di vista cronologico tra i primi giorni di marzo del 2020 e la fine del mese di aprile - è regolata da un trittico di decreti legge: ossia i d.l. 2 marzo 2020, n. 9, 8 marzo 2020, n. 11 e 17 marzo 2020, n. 18. Si tratta, com’è noto, degli atti iniziali con cui l’esecutivo ha tentato di riorganizzare l’attività giudiziaria, prima nelle cd. “zone rosse” e poi sull’intero territorio nazionale, per far fronte all’emergenza da COVID-19. Per quanto qui rileva, va ricordato che tutti questi provvedimenti si basano su uno schema di fondo analogo: essi, da un lato, hanno sospeso la maggior parte dei procedimenti penali non urgenti e, da un altro lato, hanno ampliato la possibilità di celebrare in remoto alcuni atti, mediante una serie di norme speciali, la cui durata è stata prestabilita nel tempo.

La disposizione senz’altro principale tra quelle introdotte da tali decreti è l’art. 83, comma 12, del d.l. 18/2020 (cd. “cura Italia”)[110]. La versione originaria di quest’ultimo stabiliva, più in particolare, che, dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020, le persone detenute, internate o in stato di custodia cautelare partecipassero, ove possibile, a qualsiasi udienza «mediante videoconferenze o con collegamenti da remoto individuati e regolati con  provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia».

Tre sono gli aspetti di tale previsione su cui vale la pena soffermarsi.

Il principale sta nel fatto che il legislatore ha autorizzato, già in questi primi atti, il compimento in remoto delle attività giudiziarie non solo tramite gli impianti classici della videoconferenza (ossia i cd. MVC-1), ma anche mediante «collegamenti da remoto» di diverso tipo, individuati in concreto dall’amministrazione. Così facendo, il Governo, resosi evidentemente conto del fatto che gli impianti per le videoconferenze installati presso i palazzi di giustizia sarebbero potuti non bastare, ha compiuto una prima, significativa, apertura all’utilizzo nel procedimento penale di cognizione di strumenti telematici innovativi, travolgendo uno dei paletti tradizionali, a cui si è fatto cenno. Per contro, è bene precisare che la primigenia versione di tale norma non diceva nulla sull’allocazione dell’autorità giudiziaria (giudice e pubblico ministero) che, pertanto, avrebbero dovuto collocarsi fisicamente nell’aula d’udienza[111].

Il secondo aspetto di rilievo consiste, invece, nel fatto che l’art. 83, comma 12, del d.l. 18/2020, sin dalla sua prima formulazione, non ha dettato garanzie ad hoc per le nuove fattispecie di procedimenti in remoto, richiamando però quanto previsto in generale dai commi 3, 4 e 5 dell’art. 146-bis disp. att. c.p.p. Mediante siffatto rinvio, i conditores hanno, in buona sostanza, voluto, per un verso, precisare che in ogni caso gli strumenti tecnici di videocomunicazione avrebbero dovuto consentire la reciproca, contestuale ed effettiva visibilità tra i soggetti partecipanti nel palazzo di giustizia e quelli collocati a distanza, e, per un altro, ribadire che i prevenuti sentiti in remoto mantenevano il diritto ad avere un difensore nell’aula fisica di udienza (oltre a un legale o a un sostituto con sé), nonché a comunicare riservatamente con il patrono. Per di più, si è voluto così equiparare il luogo di collegamento dell’imputato all’aula di udienza.

Infine, è degna di nota la circostanza per cui l’esecutivo, già in questo decreto, ha del tutto omesso di tutelare il principio fondamentale di pubblicità nell’ambito delle udienze svolte a distanza. In proposito, infatti, i conditores hanno mantenuto ferma l’operatività dell’art. 472, comma 3, c.p.p., in tema di celebrazione a porte chiuse del dibattimento per motivi di igiene pubblica, senza però dar vita ad alcuna forma compensativa di trasmissione dell’attività giudiziaria in streaming (o con mezzi telematici simili), analoga a quelle utilizzate all’estero. Va chiarito fin da subito che quello appena menzionato rappresenta un difetto di fondo che ha caratterizzato l’intera disciplina emergenziale nostrana, a cui il legislatore interno non ha mai posto rimedio[112].

Ciò posto, è bene rilevare che il Direttore generale della DGSIA non ha tardato ad individuare i programmi idonei allo svolgimento degli atti processuali in remoto. Mediante due provvedimenti (il primo del 10 marzo[113] e il secondo del 20 marzo[114]), tale organo ha  autorizzato l’autorità giudiziaria ad avvalersi anche di due software comuni: Skype for Business e Microsoft Teams. Da questo momento, anche nelle aule di giustizia italiane ha iniziato a diffondersi l’utilizzo di tali programmi.  

Non è però tutto. È utile precisare che, specie nella prima fase della crisi sanitaria, la smaterializzazione della giustizia penale ha avuto come volano anche e soprattutto la magistratura e (quantomeno parte) dell’avvocatura[115]. A tal proposito, va, anzitutto, ricordato che, sin dalle prime settimane di marzo del 2020, il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) ha adottato una serie di delibere in tema di emergenza sanitaria, in cui non ha solo invitato il legislatore ad allargare normativamente l’ambito di operatività della remote criminal justice[116], ma pure tutti i dirigenti degli uffici a incentivare quanto più possibile «il lavoro da remoto o telematico»[117] dell’autorità giudiziaria. Orbene, siffatti richiami non sono rimasti inascoltati: essi hanno favorito, in breve tempo, il sorgere, su tutto il territorio nazionale, di una moltitudine di protocolli e linee guida, stilati di intesa tra la magistratura e i rappresentanti degli ordini forensi, volti a regolare più analiticamente, rispetto al dettato dei d.l. sopra citati, lo svolgimento delle udienze a distanza[118].

Per di più, onde uniformare dal punto di vista contenutistico i provvedimenti locali, il CSM e il Consiglio Nazionale Forense (CNF) si sono coordinati tra loro e alla fine di marzo hanno emanato una serie di linee guida “generali” in tema di processo penale in remoto[119]. Peraltro, in modo simile a quanto si è visto accadere in Spagna, anche gli atti organizzativi nostrani hanno proposto interpretazioni del dettato normativo tanto creative, da aver in realtà dato vita a modelli processuali del tutto non regolati[120]. Ad esempio, è degno di nota che, tanto il CNF[121], quanto il CSM[122], nelle loro linee guida abbiano previsto la possibilità di una partecipazione in forma telematica e non dai palazzi di giustizia non solo del prevenuto e del suo difensore, ma anche della pubblica accusa e, persino, del giudice. Così facendo, la magistratura e (una parte) dell’avvocatura hanno abbattuto il limite della “fisicità” delle aule d’udienza, iniziando a celebrare i primi riti penali totalmente virtuali[123].

Tanto chiarito, è bene rilevare che il legislatore si è dimostrato comunque presto favorevole ad ampliare le previsioni in materia di processo a distanza, tanto da un punto di vista soggettivo, a prevenuti non sottoposti a misure restrittive della loro libertà personale, quanto qualitativo, aprendo ufficialmente le porte alla celebrazione di vere e proprie udienze online via Microsoft Teams o Skype.

Una prima svolta in proposito si è avuta con l’approvazione della l. 24 aprile 2020, n. 27[124], la quale ha convertito, con modificazioni, il sopra esaminato d.l. 18/2020 (cd. “cura Italia”), inaugurando così la seconda fase di smaterializzazione della giustizia penale, estesa sotto un profilo temporale fino al termine di giugno del 2020. È bene, peraltro, precisare che il percorso di approvazione delle nuove norme non è stato per nulla piano. Se, invero, una parte della magistratura associata ha accolto talmente con favore il fenomeno de quo da chiedere all’esecutivo di valutarne una possibile stabilizzazione definitiva nell’ordinamento[125], la classe forense, per contro, superato il primo periodo di favore, si è presto ricompattata, dimostrandosi fortemente contraria allo stesso[126]. Gli echi di tali voci critiche sono pervenuti all’attenzione del Parlamento, tanto che, in sede di approvazione alla Camera della l. 27/2020, è stato votato un ordine del giorno con cui il governo si è impegnato, ancor prima di aver ottenuto la definitiva conversione in legge del d.l. “cura Italia”, a introdurre nel primo provvedimento  utile ulteriori modifiche in materia di processo penale in remoto[127]. Si tratta, come si vedrà, di un impegno effettivamente rispettato dall’esecutivo.

Andiamo però con ordine.

Com’è noto, la l. 24 aprile 2020, n. 27 ha, anzitutto, lasciato pressoché immutato il contenuto del sopra descritto art. 83, comma 12, del d.l. 18/2020, concernente la partecipazione a distanza dei soggetti detenuti, internati o in stato di custodia cautelare, introducendo, invece, una serie di nuovi commi (da 12-bis a 12-quinquies) all’interno della medesima disposizione, dedicati al tema in esame. Tre sono le novità principali stabilite da tali norme.

In prima battuta, l’art. 12-bis del d.l. 18/2020 ha definitivamente autorizzato (senza però porre alcun obbligo in proposito) a celebrare vere e proprie udienze virtuali già a partire dal 9 marzo 2020 (e fino al 30 giugno 2020), ratificando, così, nella sostanza, quanto fatto prima in forma solo praeter legem dai sopra citati protocolli[128]. Più precisamente, tale comma, nella versione introdotta dalla l. 27/2020, ha consentito di tenere tutte le udienze penali che «non richied[essero] la partecipazione di [persone] divers[e] dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, da interpreti, consulenti o periti»[129] in forma online, mediante applicativi individuati, ancora una volta, dalla DGSIA. L’unico soggetto che è stato «chiamato all’atto di solitario eroismo»[130] di recarsi fisicamente nelle aule di giustizia è l’ausiliario del giudice, mentre tutti gli altri - compresi decisore (monocratico o collegiale) e pubblico ministero - sono stati autorizzati a presenziare telematicamente[131]. Ciò posto, è bene precisare che tale previsione, per come originariamente configurata, pur consentendo di svolgere in remoto anche alcune attività istruttorie dibattimentali, non stabiliva la necessità di ottenere il consenso del prevenuto (o di raggiungere l’accordo delle parti) quale requisito necessario per la digitalizzazione delle udienze, lasciando - come in Francia - tale scelta al prudente apprezzamento del giudice. Non è però tutto. Per quanto concerne il profilo delle garanzie, va ricordato che i conditores non si sono limitati a rinviare all’art. 146-bis disp. att. c.p.p., ma hanno previsto, per un verso, che l’udienza virtuale dovesse avvenire nel rispetto del canone del contraddittorio e con l’effettiva partecipazione delle parti e, per un altro, che, nel caso in cui il prevenuto fosse libero (o sottoposto a una misura cautelare diversa dalla custodia cautelare in carcere), dovesse presenziare dalla stessa postazione di collegamento del difensore. Non sfuggirà, ancora una volta, la somiglianza tra la prima di tali tutele con quanto previsto dalla legislazione emergenziale francese sopra descritta.

Il secondo macro-campo di intervento della legge di conversione del decreto “cura Italia” è stato quello delle indagini preliminari, le quali sono state “smaterializzate” dal comma 12-quater dell’art. 83 d.l. 18/2020. Più in particolare, siffatta previsione, in deroga alla normativa ordinaria, ha stabilito la possibilità per il pubblico ministero e il giudice per le indagini preliminari di utilizzare strumenti telematici per compiere tutti gli atti che richiedessero «la partecipazione della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti o di altre persone». Da un punto di vista operativo, si è previsto, da un lato, che gli individui detenuti, internati o in stato di custodia cautelare dovessero partecipare a tali atti secondo le modalità di cui all’articolo 12 del medesimo art. 83, e, da un altro lato, che tutti i soggetti diversi fossero tenuti a presentarsi «presso il più vicino ufficio di polizia giudiziaria, che [avesse] in dotazione strumenti idonei ad assicurare il collegamento da remoto». Anche in questo caso, inoltre, il legislatore ha voluto cristallizzare il diritto dell’indagato di consultarsi in modo riservato con il proprio avvocato; soggetto, quest’ultimo, a cui è stato consentito di scegliere tra partecipare allo svolgimento dell’atto d’indagine dal proprio studio legale, oppure dal luogo di collocazione del proprio assistito.

Infine, la terza novità apportata dalla l. 27/2020, è stata la creazione della cosiddetta “camera di consiglio virtuale”. Siffatto istituto - introdotto su esplicita sollecitazione del CSM[132] - è stato più precisamente disciplinato dall’art. 83, comma, 12-quinquies del d.l. 18/2020, il quale ha stabilito, in buona sostanza, che, in tutti i procedimenti civili e penali non sospesi, i giudici collegiali (e anche la Cassazione[133]) potessero riunirsi per deliberare tramite collegamenti a distanza, individuati e regolati, come di consueto, dalla DGSIA. A tal riguardo, va ricordato che se la previsione de qua ha equiparato espressamente il luogo di collegamento dei magistrati alla camera di consiglio “fisica”, per contro, la stessa non ha stabilito «protocolli tecnici in grado di garantire la segretezza della discussione on line all’interno della camera di consiglio»[134]. Com’è ovvio, si tratta di una novità del tutto rivoluzionaria per l’estetica della giustizia penale, la quale è andata così incontro a una digitalizzazione pure del suo momento “topico”, ossia quello della decisione.

In definitiva, l’immagine che emerge da una lettura complessiva delle modifiche introdotte in fase di conversione d.l. 18/2020 è quella di un processo penale del tutto (e di colpo) trasfigurato dalla pandemia, in cui una serie di atti, che vanno dalle indagini preliminari «alla deliberazione della sentenza, fino a raggiungere il procedimento innanzi alla Corte di cassazione»[135], sono stati trasferiti dal mondo fisico a quello virtuale. Di talché, si può ben dire che la l. 27/2020 abbia dato vita a un rito penale «a “smaterializzazione diffusa”»[136], che rappresenta finora il punto di massima espansione, quantomeno qualitativa, della remote criminal justice nostrana.

Se ciò è vero, va tuttavia precisato che lo stesso giorno dell’entrata in vigore della legge di conversione del decreto “cura Italia”, l’esecutivo ha modificato nuovamente le norme sul processo penale a distanza, con il d.l. 30 aprile 2020, n. 28[137]. Così facendo, il Governo ha adempiuto al sopra citato ordine del giorno, che lo impegnava a riformulare le previsioni in proposito nel primo provvedimento utile e, nel contempo, ceduto alle forti pressioni manifestate dall’avvocatura associata. Quest’ultima aveva, infatti, fortemente criticato l’art. 83, commi 12-bis e ss. d.l. 18/2020, reagendo all’approvazione degli stessi con la proclamazione dello stato di agitazione[138]. Aver accontentato la classe forense, ha, tuttavia, di riflesso suscitato lo scontento di parte della magistratura[139], culminato nell’emanazione da parte del Tribunale di Spoleto di un’ordinanza di rimessione alla Consulta, la quale ha sostenuto che il repentino revirement compiuto dal Governo, a scapito di quanto pochi giorni prima previsto dal Parlamento, avesse provocato una violazione degli artt. 70 e 77 Cost[140]. Indipendentemente da ciò, una cosa è certa: questo continuo succedersi di atti normativi fornisce una precisa riprova di quell’estrema «confusione legislativa»[141], a cui si è fatto cenno, che caratterizza in negativo l’operato dei conditores per quanto concerne il delicato tema in esame.

Tanto premesso, è d’uopo ricordare che le novità apportate con riguardo al processo penale a distanza dal d.l. 30 aprile 2020, n. 28 sono d’importanza primaria. A tal riguardo, il Governo ha compiuto due significativi passi indietro rispetto a quanto aveva stabilito la l. 27/2020.

Il primo si è verificato a seguito dell’inserimento, nell’ultima parte dell’art. 83, comma 12-bis, del d.l. 18/2020, di un’importante deroga al criterio della celebrazione virtuale delle udienze penali. Più specificatamente, il d.l. 28/2020, pur facendo salvo quanto stabilito dal comma 12 della medesima previsione per i soggetti ristretti della loro libertà personale, ha previsto «l’inapplicabilità delle previsioni sul procedimento a distanza “salvo che le parti vi acconsentano, alle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio e a quelle nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti”»[142]. Com’è evidente, il legislatore d’emergenza, mediante tale interpolazione, ha fatto compiere un (primo) salto di qualità notevole alla volontà delle parti in punto di remote criminal justice. A seguito del d.l. 28/2020, infatti, quest’ultime si sono viste attribuire la possibilità di scegliere se far celebrare in forma virtuale o meno una serie di udienze (di matrice istruttoria o dedicate alle conclusioni) d’importanza centrale nel rito penale[143]. All’esito degli spunti di comparazione sopra effettuati non sfuggirà, peraltro, che il Governo, mediante tale aggiunta, nonostante la prosa certamente non cristallina[144], non abbia compiuto affatto una scelta di politica normativa singolare. In tal modo, infatti, ha finito per allontanarsi dall’esempio francese ed avvicinarsi a quei modelli esteri che - sulla base di un bilanciamento tra diritto alla salute e garanzie difensive meno pendente sul primo valore - subordinano lo svolgimento delle attività giudiziarie a distanza al previo consenso del prevenuto (o in generale delle parti).

Il secondo passo indietro, compiuto dal d.l. 28/2020, ricollegato a quello appena descritto, riguarda le cd. “camere di consiglio virtuali”. A questo riguardo, tale atto ha modificato il comma 12-quinquies dell’art. 83 d.l. 18/2020, escludendo che «le deliberazioni collegiali in camera di consiglio [venissero] svolte a distanza, nelle ipotesi in cui esse [facessero] seguito alle “udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio, svolte senza il ricorso a collegamento da remoto”»[145]. Orbene, se tale interpolazione si spiega, evidentemente, in ragione della volontà di dare una continuità “fisica” alle udienze celebratesi de visu, è altrettanto chiaro che la stessa ha finito per ridurre l’ambito di operatività di un presidio (quale è proprio l’istituto delle camere di consiglio virtuali), utile a salvaguardare la salute dei magistrati dal contagio.

Per contro, va chiarito che con il d.l. 28/2020 il legislatore non ha fatto, invece, marcia indietro, quantomeno in materia penale, con riguardo alla possibilità per l’autorità giudiziaria di celebrare una serie (seppur - come si è visto - più ristretta) di udienze in via telematica da luoghi diversi dei palazzi di giustizia[146]. Del resto, ciò si ricava non solo dal mantenimento nel comma 12-bis del rinvio all’ausiliario del giudice quale unico soggetto necessariamente tenuto a recarsi in tribunale, ma anche da un confronto con quanto è accaduto, invece, in ambito processualcivilistico. È noto che proprio il medesimo d.l. 28/2020 ha specificato, con una norma (criticata) valida solo per i processi civili, che le udienze in remoto dovessero «in ogni caso avvenire con la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario». La mancata interpolazione, da parte dell’esecutivo, di una previsione analoga anche per il processo penale ha fornito una precisa riprova della facoltà attribuita ai giudici penali di non recarsi, durante la seconda fase dell’emergenza sanitaria, per forza nelle aule d’udienza[147].

In ultima analisi, va ricordato che il d.l. 28/2020 - in modo del tutto contraddittorio con le regole finora esaminate - ha però dilatato sotto altri profili i confini della dematerializzazione del rito penale. Un tanto è avvenuto, anzitutto, dal punto di vista temporale, dal momento che il termine ultimo di efficacia delle norme speciali sul processo penale a distanza è stato spostato in avanti dal 30 giugno al 31 luglio 2020. Per di più, il d.l. ha interpolato all’interno dell’art. 83 d.l. 18/2020 due nuovi commi (il 12-quater.1 e il 12-quater.2) con cui ha, in buona sostanza, esteso la possibilità per il prevenuto e per la polizia giudiziaria di compiere/depositare una serie di atti nella fase investigativa con modalità informatiche.

Non si può, in definitiva, sottacere che, da una lettura complessiva del d.l. 28/2020, emerge l’immagine di un legislatore “schizofrenico”, che, da un lato, ha ampliato il periodo di durata delle norme sul processo a distanza e ha smaterializzato ulteriormente le indagini preliminari, e, da un altro lato, ha ridotto la possibilità di celebrare in remoto le udienze, ossia proprio la fase del processo penale di maggiore pericolo per la diffusione del contagio, in quanto luoghi di inevitabile assembramento. Anche da questo punto di vista, il confronto, sul piano del metodo, con quanto fatto in altri ordinamenti è impietoso. La fase dell’emergenza richiedeva un decisore politico saldo e capace di non farsi trascinare dalle pressioni dei vari stakeholders, qualità che non sono state proprie del legislatore italiano.

A ogni modo, il piano dell’esecutivo di estendere la durata delle norme in tema giustizia in remoto fino al 31 luglio 2020 non ha retto alla conversione del d.l. 28/2020. Va preso atto che la l. 25 giugno 2020, n. 70, la quale ha convertito il provvedimento emergenziale, grazie all’approvazione di un emendamento di fonte parlamentare, ha nuovamente riportato alla data del 30 giugno 2020 il termine ultimo di efficacia delle previsioni in tema di processo penale a distanza. Ciò ha fatto sì che, a seguito dell’abbassamento della curva del contagio nella stagione estiva, «la stratificazione delle misure urgenti adottate per contrastare l’emergenza epidemiologica COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia, [abbia] trovato una prima battuta di arresto al 1 luglio 2020»[148].

Non si è tuttavia dovuto attendere molto perché il legislatore inaugurasse una nuova fase per la remote criminal justice. Dopo poche settimane, la l. 17 luglio 2020, n. 77 ha introdotto all’art. 221 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (cd. “decreto rilancio”) un nuovo comma 9, dedicato al tema in esame[149]. A tal proposito, va chiarito fin da subito che, mediante tale norma, il legislatore si è allontanato dal modello francese di justice digitale, che - come si è visto - non attribuisce alcun rilievo alla volontà del prevenuto in proposito, per abbracciare un’impostazione di fondo più simile a quella del sistema processuale nordamericano. L’art. 221, comma 9, del d.l. 34/2020 ha autorizzato, solo previo l’assenso delle parti (e quindi anche del prevenuto), a celebrare, nei confronti «degli imputati in stato di custodia cautelare in carcere o detenuti per altra causa e dei condannati detenuti», qualsiasi udienza penale mediante collegamenti audiovisivi (individuati, ancora una volta, dalla DGSIA), con il rispetto delle già menzionate garanzie di cui ai commi 3, 4, e 5 dell’art. 146-bis, disp. att. c.p.p.

La previsione de qua ha contemplato una forma di smaterializzazione più soft della giustizia penale di quella avvenuta in precedenza anche sotto due altri profili. Ciò vale, anzitutto, dal punto di vista dell’ambito di operatività soggettivo della previsione. È, invero, facile rendersi conto di come essa si riferisce a una categoria di persone più ristretta di quella di cui all’art. 83, commi 12 e ss. del d.l. 18/2020. I protagonisti dalla nuova norma sono, infatti, diventati soltanto una serie di individui comunque privati della loro libertà personale e non più anche soggetti liberi o sottoposti a misure cautelari non detentive. Per di più, il comma 9 dell’art. 221 d.l. 34/2020 ha compiuto un passo indietro ancor più netto dal punto di vista strettamente “fisico-spaziale”: lo stesso, infatti, pur non chiudendo all’uso di piattaforme come Microsoft Teams o Skype, prevedeva che le udienze dovessero comunque tenersi «con la presenza del giudice, del pubblico ministero e dell’ausiliario del giudice nell’ufficio giudiziario». Orbene, in tal modo il legislatore italiano ha, evidentemente, voluto ristabilire quantomeno uno dei due limiti tradizionali della giustizia in remoto nostrana, ossia quello della “materialità” dei palazzi di giustizia da cui è chiamata a operare l’autorità giudiziaria.

Secondo quanto previsto dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, la norma appena descritta avrebbe dovuto avere un’efficacia temporale limitata al 31 ottobre del 2020. Anche siffatto termine è stato, però, prorogato dall’esecutivo, il quale, per il tramite del d.l. 7 ottobre 2020, n. 125, pur con una tecnica normativa ancora una volta tutt’altro che piana, ne aveva esteso la durata fino al 31 dicembre 2020[150].

A causa del rapido impennarsi della curva pandemica, il Governo è però dovuto correre ai ripari, inaugurando, solo dopo solo venti giorni dal d.l. n. 125/2020[151], una quarta fase per la remote criminal justice, la quale rappresenta, sotto molti punti di vista, un ritorno al periodo di più intensa smaterializzazione del processo penale italiano. Sin da una prima lettura, ci si renderà conto di come, con l’art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137[152] (cd. “decreto ristori”), il Consiglio dei Ministri abbia, per lo più, riproposto in blocco quanto stabilivano, per il periodo da aprile a fine giugno, le disposizioni dell’art. 83, commi 12 e ss. del d.l. 18/2020, collocando le stesse in una nuova sede normativa. Dopo qualche mese di pausa, hanno così visto nuovamente la luce: a) le indagini compiute con collegamenti da remoto (art. 23, comma 2); b) l’istituto della partecipazione delle presone detenute a qualsiasi udienza penale tramite mezzi di collegamento audiovisivi individuati dalla DIGSIA, senza il consenso del prevenuto (art. 23, comma 4, il quale ha abrogato l’art. 221, comma 9, del d.l. 34/2020); c) la possibilità di celebrare una (meno nutrita) serie di udienze in forma virtuale, con tutti i soggetti del procedimento, salvo l’ausiliario del giudice, collocati in luoghi diversi dai palazzi di giustizia (art. 23, comma 5); d) le camere di consiglio (anche in Cassazione) telematiche (art. 23 comma 9).

Se un tanto è vero su un piano generale, non si può fare a meno di notare come il “decreto ristori” contenga però alcune innovazioni significative rispetto alla normativa dell’art. 83 d.l. 18/2020.

La prima è legata al modo in cui i conditores hanno stabilito il limite ultimo di vigenza per il nuovo insieme di previsioni speciali in tema di processo penale a distanza. In proposito, va preso atto che l’art. 23, comma 1, del d.l. 137/2020 ha legato la durata di siffatte norme al termine ultimo dello stato di emergenza, attualmente fissato (dall’art. 1, comma 1, del d.l. 25 marzo 2020, n. 19) al 31 gennaio 2021. Ebbene, così facendo, pare che il Governo abbia dettato le condizioni per far valere le disposizioni eccezionali sulla remote justice fino alla conclusione definitiva della crisi sanitaria, avvicinandosi (finalmente) all’impostazione, che si è vista essere stata seguita in altri Paesi europei e non solo. Il richiamo alla scadenza del termine di cui all’art. 1 del d.l. 19/2020 sembra, infatti, costituire un “rinvio mobile”[153] anche alle (al momento) eventuali ulteriori proroghe che lo stato di emergenza dovesse ricevere in futuro. Una precisa conferma di ciò si ricava, del resto, dalla rubrica dell’art. 23, nella quale si fa riferimento in modo espresso al fatto che le disposizioni ivi cristallizzate sono destinate a disciplinare «l’esercizio dell’attività giurisdizionale nella vigenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19». Del resto, in caso contrario, l’esecutivo si sarebbe limitato a indicare, come aveva fatto fino a oggi, espressamente una data di scadenza per la durata delle previsioni in esame, senza richiamare, invece, la norma dove è stabilita (e man mano prorogata a seconda delle necessità) la durata dello stato di emergenza.

Su un piano strettamente processuale, si possono riscontrare diversi cambiamenti già per quanto le indagini preliminari a distanza. In proposito, l’art. 23, comma 2 ha, anzitutto, consentito, non solo al pubblico ministero, ma anche alla polizia giudiziaria, di avvalersi di collegamenti da remoto per compiere atti investigativi. Per contro, esso ha autorizzato espressamente il g.i.p. a procedere con le modalità telematiche soltanto all’interrogatorio di garanzia, eliminando il riferimento generale a tale soggetto contenuto nella disciplina previgente[154]. L’innovazione senz’altro principale sta, peraltro, nel fatto che la norma - in modo del tutto inedito -  ha permesso al difensore della persona sottoposta alle indagini, «quando l’atto richiede la sua presenza», di opporsi al compimento dell’atto di indagine in remoto. Si tratta di una garanzia, pur certamente non formulata in modo cristallino[155], di particolare rilievo per il prevenuto, che si è visto così riconoscere il diritto allo svolgimento “fisico” di una serie di atti d’indagine particolarmente delicati, tra cui in primis l’interrogatorio. È, peraltro, opportuno precisare come la tutela appena citata sembri valere anche per gli indagati ristretti della loro libertà personale, dal momento che essa è stabilita, senza eccezioni di sorta, nel primo periodo del comma 5 dell’art. 23, il quale indica, tassativamente, tutte le fattispecie in cui le indagini possono essere o meno svolte a distanza[156].

Anche con riguardo alle udienze nei confronti delle persone private della propria libertà personale, disciplinate dall’art. 23, comma 4, del “decreto ristori”, va segnalata un’innovazione. In proposito, è degno di nota il fatto che il Governo abbia finalmente richiamato in modo espresso tra i soggetti da sentire tramite collegamenti audiovisivi (individuati dalla DIGSIA) anche le persone fermate e arrestate, colmando così una lacuna letterale del vecchio comma 12 dell’art. 83 d.l. 18/2020.

Non mancano, infine, alcuni ritocchi per quanto concerne le udienze virtuali, disciplinate all’art. 23, comma 5, del d.l. 137/2020.

In prima battuta, il Governo ha sensibilmente ridotto l’ambito di operatività generale dell’istituto, eliminando il riferimento agli ufficiali e agenti di p.g., agli interpreti, ai periti e ai consulenti dal novero dei soggetti in cui presenza possono essere tenute vere e proprie virtual hearings. Pertanto, in linea di principio, le udienze penali possono oggi compiersi in forma virtuale, indipendentemente dalla volontà delle parti, soltanto laddove esse «non richied[a]no la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private, dai rispettivi difensori e dagli ausiliari del giudice».

La seconda innovazione consiste nel fatto che il d.l. 137/2020 ha inserito le udienze preliminari nel novero di quelle che possono tenersi a distanza soltanto con il consenso delle parti. Quest’ulteriore marcia indietro fornisce un’altra riprova dell’atteggiamento più cauto assunto del legislatore nei confronti della smaterializzazione dell’attività d’udienza, rispetto a quello che aveva tenuto nella seconda fase dell’emergenza sanitaria.

Il vero e proprio punctum dolens del nuovo art. 23, comma 5, d.l. 137/2020 sta, però, nell’ultima parte della norma, la quale è stata riformulata in modo ancor più involuto rispetto alla disciplina previgente. La stessa stabilisce, infatti, che «le disposizioni di cui al  presente  comma  non  si applicano alle udienze nelle quali devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti, nonché  alle  discussioni  di  cui  agli articoli 441 e 523 del codice di procedura penale  e,  salvo  che le parti vi consentano, alle udienze preliminari e dibattimentali». Sin da una prima lettura, ci si renderà conto di come tale disposizione sia profondamente oscura anche solo perché richiama un novero di soggetti (quali i testimoni) che già sulla base del primo periodo del comma 5 non dovrebbero poter essere sentiti in alcun caso in udienze virtuali. Per di più, la previsione de qua si presta a interpretazioni antitetiche, a seconda del valore che si ritenga opportuno attribuire al consenso delle parti. Non è, infatti, chiaro se la volontà di quest’ultime possa avere una portata tale da autorizzare o meno il giudice a tenere in forma smaterializzata pure le udienze preliminari e dibattimentali destinate all’assunzione di testimoni, parti, consulenti o periti, oppure quelle di discussione finale di cui agli articoli 441 e 523. Una possibile soluzione di tale impasse ci pare potersi individuare, quantomeno per queste ultime, per il tramite di una lettura sistematica tra il comma 5 e il comma 9 dell’art. 23, il quale specifica che nei procedimenti penali le disposizioni sulle camere di consiglio virtuali «non si applicano alle deliberazioni conseguenti alle udienze di discussione finale svolte con il ricorso a mezzi di collegamenti da remoto». Orbene, posto che per attribuire un senso alla regola da ultimo citata è necessario ritenere che sia possibile celebrare in forma virtuale delle udienze di discussione finale, è evidente che la volontà delle parti debba poter avere una portata autorizzativa a tal fine. Peraltro, se tale ortopedia esegetica vale per siffatta fattispecie, rimane ancora insoluto il quesito circa la possibilità per le parti di permettere tramite il loro consenso la celebrazione delle udienze preliminari o dibattimentali in cui vanno esaminati testimoni, parti, periti e consulenti. In mancanza di alcun appiglio sistematico, siffatta eventualità ci sembra dover essere esclusa dalla formulazione complessiva dell’art. 23, comma 5, d.l. 137/2020[157], il quale pare avere la finalità di evitare la celebrazione in forma virtuale proprio di udienze istruttorie; e ciò, verosimilmente, allo scopo di tutelare in modo incisivo il canone del contraddittorio, che, come si vedrà, è incrinato dalla virtualità insita alla giustizia a distanza[158]. Del resto, come si è giustamente affermato «una interpretazione estensiva del dettato normativo non sarebbe ammissibile, perché tutte queste disposizioni sono eccezionali, e una legge eccezionale non può essere mai oggetto di interpretazione estensiva»[159]. A ogni modo, anche laddove si condividessero le considerazioni appena compiute, un dato è certo: non si può che auspicare che il Parlamento riformuli al più presto completamente la disciplina delle udienze virtuali, eliminando gli evidenti punti oscuri da cui è affetta, frutto della progressiva stratificazione normativa e di mal riusciti compromessi politici.

Non è però tutto. Va ricordato che con l’art. 24 del d.l. 137/2020 l’esecutivo ha smaterializzato, in modo ampio, il processo penale, nuovamente per tutta la durata dell’emergenza epidemiologica, anche dalla prospettiva del deposito di atti, documenti e istanze, come avevano richiesto in modo congiunto le Camere penali e alcune importanti Procure italiane[160]. Senza che ci si possa dilungare sul punto, preme precisare che tale norma non si è limitata solo a rendere obbligatorio il deposito virtuale (attraverso un portale del processo penale telematico, individuato con provvedimento della DIGSIA) degli atti di cui all’art. 415-bis, comma 3, c.p.p. (e di ulteriori eventuali provvedimenti indicati tramite decreto del Ministero della giustizia), ma ha fatto molto di più. Il comma 4 dell’art. 24 del “decreto ristori” ha autorizzato (in generale e pertanto anche ai difensori) il deposito tramite PEC astrattamente di qualsiasi atto, documento o istanza, il che rappresenta una novità significativa specie sul piano delle impugnazioni[161]. Com’è noto, infatti, pure nel periodo di vigenza dell’art. 83 del d.l. 18/2020 la Cassazione aveva negato la possibilità di presentare un gravame tramite posta elettronica certificata, adducendo a sostegno di questa tesi restrittiva la mancanza di una base legale espressa per tale attività[162]. Ebbene, la nuova previsione, avendo una formulazione talmente ampia da ricomprendere al suo interno anche il genus delle impugnazioni, pare aver finalmente colmato tale criticabile lacuna normativa, con tutto ciò che ne consegue in termini di facilitazione del lavoro degli avvocati.  

 

 

Principi fondamentali a confronto: il delicato bilanciamento sotteso alla giustizia a distanza

 

Nelle pagine che precedono, si è avuto modo di osservare come quella della giustizia a distanza rappresenti, non solo in Italia, una «materia incandescente»[163]. Ciò non stupisce, dal momento che le norme sul punto costituiscono il frutto di un complesso bilanciamento tra interessi confliggenti[164]: da un lato, vi sono i valori - potenzialmente eterogenei - per la cui tutela i legislatori danno vita all’istituto dei collegamenti audiovisivi nel processo penale e, da un altro lato, i diritti dell’imputato, i quali corrono il pericolo di essere erosi dalla virtualità insita al fenomeno in esame. Si tratta di un mix instabile, idoneo a provocare uno scontro perenne tra formanti dell’ordinamento.

Preso atto di ciò, nel presente paragrafo ci si soffermerà più nel dettaglio sul problematico rapporto tra remote criminal justice e garanzie del prevenuto[165], nonché sulle finalità contrapposte, che, in un’ottica di ponderazione, spingono le forze politiche a puntare comunque sulla smaterializzazione del rito.

Iniziamo dal primo aspetto. Il tema notoriamente più delicato è quello dell’impatto negativo che il processo a distanza è idoneo a produrre sul diritto di difesa, tanto se inteso nella sua componente di difesa tecnica, quanto di difesa materiale (o autodifesa)[166].

Non è del resto difficile rendersi conto di come la rottura del contesto spazio-temporale, determinata dalla justice digitale, renda ai legali quantomai arduo fornire un servizio difensivo di qualità ai propri assistiti[167]. I processi in remoto non si limitano, infatti, solo a porre agli avvocati vari ostacoli di ordine prettamente tecnico-giuridico (tra cui, solo per fare un esempio, quella di rendere più complesso il controllo sull’applicazione o sulla violazione delle norme processuali), ma soprattutto rischiano di pregiudicare la fluidità del «rapporto imputato-difensore», nel caso in cui i due non partecipino al processo dallo stesso luogo, precludendo così «la possibilità di reagire tempestivamente»[168] agli avvenimenti nelle aule d’udienza. Si tratta di argomentazioni critiche diffuse da tempo che - come si è visto - hanno trovato oggi l’autorevole avallo della Corte costituzionale francese[169].

Vanno, peraltro, posti in rilievo ancora due ulteriori aspetti del diritto di difesa tecnica, che rischiano di essere menomati nel contesto de quo. Ci si riferisce,  per un verso, al tema dei tempi della difesa (e ciò, in quanto, spesso l’avvocato ha a disposizione solo un breve lasso cronologico per parlare con il proprio assistito, laddove questo partecipi aliunde[170]), e, per un altro, al profilo del diritto del prevenuto di comunicare in modo riservato con il proprio patrono nel corso delle udienze a distanza[171]. L’esperienza insegna, infatti, che anche negli ordinamenti, come quello italiano, che cristallizzano da sempre espressamente tale garanzia, vi è il rischio del verificarsi di comportamenti lesivi della più basilare regole di fairness processuale. A riprova di ciò, è sufficiente ricordare il caso Zagaria c. Italia, in cui la Corte di Strasburgo ha condannato il nostro Paese proprio perché, nel corso di un processo celebrato ex art. 146-bis disp. att. c.p.p., un addetto alla sorveglianza aveva ascoltato e registrato le conversazioni telefoniche svolte tra avvocato (collocato in udienza) e il proprio assistito, mettendo poi tale materiale a disposizione dell’autorità giudiziaria e di quella penitenziaria[172]. Nondimeno, se è vero che, nel corso del tempo, proprio per ovviare a problemi di questo tipo, l’amministrazione si è attrezzata in vari modi (isolando le linee telefoniche utilizzate per le comunicazioni tra legali e assistiti o installando apposite cabine fonoassorbenti[173]) non si può fare a meno di rilevare che il problema della riservatezza del rapporto difensore-imputato si è inevitabilmente accresciuto con la smaterializzazione diffusa e repentina del processo penale verificatasi a causa del COVID-19; e ciò in quanto in tale fase emergenziale i prevenuti sono stati chiamati a partecipare a distanza ad alcuni atti processuali anche da luoghi particolarmente delicati, come gli uffici di polizia giudiziaria.  

Ed è proprio per minimizzare l’insieme di tali pericoli che, come si è visto, vari legislatori, tra cui quello italiano, consentono ai legali di collocarsi accanto ai propri assistiti dalla postazione in cui fisicamente si trovano. Laddove si opti per tale possibilità, il rischio diventa però quello di sacrificare, almeno in parte, l’incisività dell’intervento nelle aule d’udienza rispetto alle controparti[174] (a condizione che, ovviamente, non ci si trovi di fronte a processi totalmente virtuali). Si tratta di un pericolo che, a sua volta, può essere minimizzato dalla nomina - consentita nel nostro Paese - di un sostituto volto ad affiancare l’imputato nella sede remota, così da presidiare tanto l’aula fisica, quanto il luogo dove si trova il prevenuto. Tuttavia, pure questa salvaguardia non è senza inconvenienti. In prima battuta, la stessa, infatti, presenta il difetto di far sorgere il problema di doversi assicurare la riservatezza delle comunicazioni tra i due difensori nel corso delle udienze, il che significa far ritornare dalla finestra una delle problematiche che la nomina del sostituto è tesa a risolvere. L’altra criticità è legata all’inevitabile «aumento dei costi economici per l’imputato»[175]: quest’ultimo, infatti, si trova costretto a pagare due legali per essere assistito efficacemente; con tutto ciò che ne consegue in termini di frizione delle previsioni sul processo a distanza con il canone di non discriminazione, nel caso in cui - come spesso accade - unicamente alcune categorie di prevenuti siano tenuti a partecipare in remoto, dovendo solo loro sostenere un esborso maggiore per essere tutelati in modo adeguato.

Come si è anticipato, neppure per quanto concerne la difesa materiale mancano alcune complicazioni. Il cuore degli inconvenienti può essere così sintetizzato: «l’assenza in aula dell’imputato e la sua sostituzione con una forma di partecipazione audiovisiva pongono costui fuori dalla realtà processuale in cui tradizionalmente vive e in cui la sua presenza interagisce con quella degli altri»[176], rendendo così allo stesso più difficile esercitare le proprie scelte autodifensive. Del resto, se chi partecipa fisicamente al proprio processo «ne ha la piena percepibilità, con il solo limite delle capacità del proprio apparato sensoriale», lo stesso non vale per coloro che vi assistono a distanza, dal momento che la riproduzione artificiale della macchina rischia di ridurre «i livelli di udibilità e di visibilità degli eventi interferendo sulla percepibilità»[177]. Ovviamente, poi i problemi si fanno più seri laddove il prevenuto sia alloglotto (magari assistito da un’interprete a sua volta collegato solo in remoto), oppure, più in generale, un individuo vulnerabile, perché affetto da malattie fisiche o psichiche[178].

Specialmente a questo proposito, gioca un ruolo di primo piano la tematica della qualità dei collegamenti tecnici, ossia della loro idoneità a consentire all’imputato di seguire, in modo adeguato, seppur a distanza, quando accade sulla scena del processo. È del tutto ovvio che, più il sistema di collegamento utilizzato sarà in grado di riprodurre realisticamente quanto avviene aliunde e di consentire all’accusato di comunicare in modo efficace con gli altri soggetti del procedimento, meno potrà affermarsi che la partecipazione via etere comporti un’erosione del diritto fondamentale, convenzionalmente tutelato, dell’imputato di partecipare al proprio processo. Orbene, quella appena menzionata rappresenta - com’è noto - una problematica di fondo da sempre dibattuta del processo a distanza, la quale, nonostante il progresso tecnologico, è divenuta a sua volta ancor più delicata a causa della recente massiccia smaterializzazione del rito dovuta alla pandemia in atto. Se, infatti, è vero che gli impianti di videoconferenza posizionati al giorno d’oggi nei palazzi di giustizia sono in grado di fornire una resa di qualità elevata, lo stesso non vale sempre per applicativi online come Skype, Teams e Zoom, i quali sono assai più di frequente soggetti a difficoltà tecniche, dovute anche a semplici cali di connessione, come si è avuta riprova nella pratica. A conferma di ciò, basti pensare che, in alcuni uffici, le connessioni si sono dimostrate talmente scarse da portare l’autorità giudiziaria a rinunciare ai collegamenti a distanza, tornando alle udienze fisiche, nonostante il pericolo di contagio[179].

Un ulteriore problema - legato a quello appena descritto, ma non del tutto sovrapponibile allo stesso - va individuato nel fatto che gli strumenti di partecipazione a distanza forniscono ai prevenuti una visione atomizzata[180] delle udienze, non consentendo agli stessi di comprendere con pienezza le sfumature del rito. Si tratta, anche in questo caso, di un aspetto da sempre discusso, il quale però è divenuto ancor più  critico nell’ultimo periodo. Non è difficile rendersi conto di come le udienze celebrate con una pluralità di soggetti partecipanti in remoto (per di più tramite applicativi con connessioni potenzialmente instabili), forniscono una visione ancor più incompleta delle attività processuali.

A ogni modo, ci si renderà ben conto del perché alcuni legislatori abbiano individuato nel consenso del prevenuto un requisito necessario per utilizzare, quantomeno in alcuni casi, la disciplina sul processo a distanza. Consci dei possibili punti di frizione tra diritto di difesa (tecnica e materiale) e i processi in videoconferenza, i conditores hanno deciso, in tal modo, di responsabilizzare gli accusati, consentendo di valutare se avvalersi o meno del diritto di comparire de visu dinnanzi all’autorità giudiziaria.

Il secondo canone fondamentale che si trova in pericolo nell’ambito della justice digitale è il principio del contraddittorio nella formazione della prova[181]. Se, invero, la virtualità tipica del processo a distanza non impedisce - salvo casi limite di blocchi totali di connessione - alle parti di svolgere le varie fasi della cross-examination, ciò non toglie che la mancanza di fisicità dello stesso è in grado di incidere sull’efficacia maieutica di tale metodo euristico. Come si è condivisibilmente affermato «la vicinanza reale facilita le interrelazioni dirette tra le parti e il dichiarante, agevolando i rapporti di sintonia e di antagonismo necessari, rispettivamente, per avvalorare la deposizione nell’esame diretto o per screditarla nel controesame»[182]. Insomma, per dirlo con le parole della National Association of Criminal Defence Lawyers nordamericana, «allowing criminal defendants to look their accusers in the eye […] serves the truth-seeking function of cross-examination»[183]. Per contro, la rottura del contesto spazio-temporale tipica del processo a distanza rende più macchinose «le dinamiche di interazione, rischiando di diventare un’esperienza fredda e straniante sia per chi partecipa sia per chi assiste»[184].

L’ordinamento dove - non a caso - si è di più discusso di tale profilo critico è quello nordamericano, all’interno del quale lo stesso è stato analizzato, più precisamente, nell’ottica del “diritto al confronto con l’accusatore”[185], cristallizzato nel VI emendamento della Costituzione USA. Senza che ci si possa dilungare sul punto in questa sede, preme ricordare che in tale sistema giuridico la Corte suprema ha adottato un’impostazione molto garantista con riguardo alla salvaguardia de qua. La stessa, infatti, fin dalla decisione Coy v. Iowa[186], si è spinta così in là da concepire la cd. “confrontation clause” come un confronto fisico tra il prevenuto e l’accusatore. Nonostante ciò, neppure in tale Paese al diritto al confronto è attribuita una portata assoluta[187]. Nell’altrettanto noto caso Maryland v. Craig[188], infatti, la Corte suprema ha affermato che, sebbene il VI emendamento «reflects a preference for face-to-face confrontation at trial»[189], lo stesso non vieta comunque del tutto l’esame a distanza dei dichiaranti, laddove siano rispettate due condizioni: da un lato, la mancanza di un confronto de visu deve essere necessario «to further an important public policy» e, da un altro lato, «the  testimony’s reliability is otherwise assured»[190]. Si tratta, com’è evidente, di condizioni rigide, le quali, pur non avendo impedito il formarsi di accesi contrasti giurisprudenziali[191], hanno finora portato, anche nel periodo pandemico, il legislatore federale nordamericano (e anche molti ordinamenti statali) ad assumere un atteggiamento restrittivo circa l’utilizzo di strumenti di comunicazione a distanza nel corso del dibattimento[192], in particolare con riguardo ai jury trials.

A ogni modo, è bene precisare che i supremi giudici degli USA sono giunti a tali conclusioni sulla base dell’idea per cui il confronto “faccia a faccia” tra prevenuto e accusatore assicurerebbe una salvaguardia superiore del canone di immediatezza, rispetto all’esame a distanza. Per citare nuovamente le parole del giudice Scalia, si può dire che l’idea di fondo sia quella per cui «it is always more difficult to tell a lie about a person ‘to his face’»[193]. Nondimeno, i rischi in proposito della giustizia a distanza sono stati di recente sottolineati non solo in studi giuridici[194], ma anche psicologici[195], che hanno messo in guardia circa il pericolo che il recente boom della giustizia virtuale impedisca ai giudici di cogliere i tratti prosodici del linguaggio verbale e non verbale dei dichiaranti. Analoghe remore valgono di certo pure per il nostro ordinamento, dove, non a caso, a più voci si sostiene da tempo che i processi in videoconferenza difficilmente consentirebbero di garantire una visione tanto nitida della scena processuale da permettere «di cogliere [tutti] i tratti linguistici e, soprattutto, paralinguistici dell’esame (il tono di voce, il linguaggio del corpo), spesso essenziali per determinare la credibilità del dichiarante»[196].

Com’è ovvio, anche da questa prospettiva, viene in gioco la tematica della qualità dei collegamenti audiovisivi: maggiore sarà il realismo raggiunto delle immagini virtuali, più aumenterà la forza euristica dell’esame a distanza. Le videoconferenze compiute per il mezzo degli impianti collocati nelle aule giudiziarie paiono, pertanto, preferibili, dal momento che sono in grado di assicurare immagini e interazioni più fluide di applicativi comuni. Ed è proprio per questo motivo che, come si è accennato[197], nell’ordinamento spagnolo il CGDJ ha, dal canto suo, esortato a non utilizzare software, come Skype o Teams, per lo svolgimento di atti delicati e, in particolare, nella fase di assunzione delle prove nel corso del giudizio. Per di più, per ragioni simili, pure nel nostro Paese, in un primo momento, la DGSIA aveva effettivamente manifestato un favor nei confronti degli strumenti di videoconferenza classici installati nelle aule giudiziarie, rispetto agli applicativi commerciali. Tuttavia, in seguito tale scrupolo è venuto meno[198], essendosi rimessa al giudice la piena discrezionalità di scegliere quale programma telematico utilizzare per le comunicazioni in remoto.

Non va poi tralasciato che in tempi di COVID-19 un altro fattore è in grado di minare ancor di più l’efficacia maieutica del contraddittorio: ci si riferisce all’uso delle mascherine, che in molti casi può essere necessario pure nel corso dell’esame a distanza, per preservare dal contagio coloro che si trovino nella medesima stanza del dichiarante. È, invero, ovvio che tale presidio sanitario, se già penalizza fortemente l’immediatezza nei processi fisici, rischia di rendere del tutto incomprensibile quanto un soggetto afferma nel corso di una videoconferenza[199], specie laddove questi sia alloglotto.

Sia consentito porre, infine, un cenno anche al più volte menzionato principio di pubblicità. Come si è già osservato in precedenza, il rapporto tra siffatta garanzia e la remote justice varia radicalmente a seconda di quale sistema giuridico si prenda in considerazione, trasformandosi ora in un legame armonico, ora in una relazione quantomai difficile[200]. L’esperienza straniera dimostra, infatti, che, in linea di principio, i processi a distanza, con alcuni specifici accorgimenti, possono diventare ancor più accessibili al pubblico di quelli “fisici”. Per raggiungere una proficua tutela del principio dell’open justice è, invero, sufficiente consentire la trasmissione delle attività giudiziarie in streaming, oppure su schermi posizionati nei palazzi di giustizia. Sennonché, in Italia il Parlamento e il Governo, nell’aprire le porte ai processi virtuali, non hanno seguito una simile strada virtuosa, trincerandosi, al contrario, anche all’art. 23, comma 3, del d.l. 137/2020 dietro norme che consentono di celebrare il giudizio a porte chiuse per ragioni di pubblica igiene. Se un tanto è vero, l’analisi di diritto comparato qui svolta consente di pervenire in proposito a un’affermazione netta: non è il processo penale a distanza a essere incompatibile con il canone di pubblicità, ma il modo (superficiale) in cui il nostro legislatore ha disciplinato in proposito tale istituto.

Giunti a questo punto, è arrivato il momento di soffermarci sugli obiettivi che spingono i legislatori a puntare comunque, con sempre maggiore decisione, sul fenomeno della remote justice, nonostante la stessa sia idonea a dar vita ad alcune frizioni con i diritti della difesa. Ebbene, ciò si deve al fatto che i collegamenti audiovisivi sono in grado di assicurare una serie di vantaggi, in termini di migliore tutela di altri principi, i quali fungono da interessi controbilancianti rispetto all’attenuazione delle salvaguardie dei prevenuti[201].

È noto che l’istituto in esame sia stato da tempo sviluppato, non solo in Italia, al fine di consentire una garanzia rafforzata del diritto alla vita o all’integrità psichica di alcune tipologie di dichiaranti, oppure per ragioni più generali di protezione dell’incolumità e della sicurezza pubblica[202]. Si pensi, ad esempio, all’audizione tramite videoconferenza di soggetti passibili di ritorsioni, come collaboratori di giustizia o agenti sotto copertura, oppure all’ascolto mediante siffatto strumento di vittime particolarmente vulnerabili (a causa delle loro condizioni soggettive o dell’illecito per cui si procede), nonché, infine, alla partecipazione a distanza di imputati di reati di particolare gravità. In fattispecie di tal tipo, la rottura spazio-temporale, causata dall’uso dei collegamenti audio-visivi, è funzionale a perseguire esigenze, pur eterogenee, di protezione di canoni costituzionali preminenti, caratterizzati da un’importanza tale da giustificare indubbiamente una ponderazione con i diritti della difesa[203].  

Nondimeno, va preso atto che vari sistemi giuridici puntano sul fenomeno in esame anche per obiettivi assai meno nobili di quelli appena elencati: ossia al fine di perseguire meri vantaggi in termini di economia processuale e di ragionevole durata[204]. Orbene, non è un mistero che ciò valga anche per il legislatore italiano[205]. Ci si riferisce, più precisamente, al fatto che già l’originaria versione dell’art. 146-bis disp. att. c.p.p. permetteva al giudice, laddove si procedesse per gravi delitti nei confronti di un detenuto, di disporre la sua partecipazione in remoto «qualora il dibattimento [fosse] di particolare complessità e [fosse] necessario evitare ritardi nel suo svolgimento». Se, peraltro, quantomeno in origine i conditores avevano dettato una norma di dal tipo per «imprimere un ritmo più celere alla definizione dei processi della criminalità organizzata i cui tempi  continua[vano] inesorabilmente ad allungarsi»[206], va ricordato che la già menzionata riforma Orlando ha ora dilatato a dismisura tale fattispecie, consentendo una sua applicazione potenzialmente a ogni reato[207]. Si ha così una precisa riprova dell’estrema fiducia che il Parlamento ha riposto nella capacità della remote justice di assicurare vantaggi in termini di efficienza del processo. Allo stesso tempo, non si possono che condividere le forti critiche manifestate dalla dottrina nostrana nei confronti di ipotesi di questo tipo, dal momento che esse finiscono per ridurre lo standard di tutela di alcune garanzie fondamentali dei prevenuti, in nome di un bilanciamento con valori - come l’efficienza e la ragionevole durata - sì di portata costituzionale, ma comunque di rango inferiore rispetto al diritto di difesa e al contraddittorio[208].

Critiche di questo tipo non valgono, però, di certo per le norme emergenziali sul processo a distanza emanate in tempi di pandemia da COVID-19: nel peculiare contesto che stiamo vivendo i collegamenti audiovisivi permettono, infatti, di salvaguardare, in modo indiscutibilmente più efficace di meri presidi fisici, la salute e la vita - e quindi principi prioritari - non più soltanto di particolari tipologie di dichiaranti, ma di tutti coloro che si trovano a dover partecipare alle attività giudiziarie. La virtualità intrinseca al fenomeno in esame fornisce in questo caso il vantaggio di assicurare un adeguato distanziamento sociale tra individui, evitando così che il virus si propaghi oltremodo nelle aule di giustizia e negli istituti di detenzione. Nondimeno, ciò - specie nel primo periodo della pandemia - ha consentito agli Stati di evitare di sospendere un numero ancor più alto di procedimenti (in ogni campo del diritto); operazione che avrebbe prodotto effetti davvero esiziali. Difatti, senza l’ausilio fornito dalle nuove tecnologie, i sistemi giuridici contemporanei non sarebbero solo stati travolti dall’accumularsi di un carico di regiudicande pendenti ingestibile, ma avrebbero rischiato di comprimere ancor di più il diritto fondamentale di accesso al giudice dei prevenuti e delle vittime di reato. Tali soggetti, onde ottenere giustizia, avrebbero infatti dovuto aspettare in un numero maggiore di casi la lenta ripresa delle attività giudiziarie.

Se ciò è vero, un dato è comunque certo: indipendentemente da quale sia la ratio giustificatrice delle norme sul processo a distanza, è indispensabile che le stesse siano sempre strutturate in modo tale da preservare quantomeno il nucleo duro, intangibile, delle garanzie degli accusati[209]. In questo senso, si è, del resto, espressa pure la Corte costituzionale italiana sin dalla celebre sentenza n. 342 del 1999, con cui essa si è trovata ad affrontare i dubbi di compatibilità (in particolare l’art. 24, comma 2, Cost.) sollevati, fin da subito, nei confronti dell’art. 146-bis disp. att.[210]. Com’è noto, in tale sentenza il giudice delle leggi, per argomentare la tesi secondo cui la tutela del diritto del prevenuto a presenziare al proprio processo non richiederebbe per forza la sua presenza fisica in udienza, ha affermato che «ciò che occorre, sul piano costituzionale, è che sia garantita l’effettiva partecipazione personale e consapevole dell’imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso della partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione»[211]. Il che rende, pertanto, indispensabile predisporre un «livello minimo di garanzie che devono cautelare il diritto dell’imputato di […] difendersi, per tutto l’arco del dibattimento»[212]. Nondimeno, la Corte ha ritenuto che il più volte menzionato art. 146-bis disp. att. c.p.p., nella sua versione originaria, rispettasse appieno tale standard minimo, considerando «fondamentale» a questo proposito «la previsione secondo la quale il collegamento audiovisivo tra l’aula di udienza ed il luogo di custodia [dovesse] essere realizzato con modalità tali da rendere “effettiva”, e dunque concreta e non soltanto “virtuale”, la possibilità di percepire e comunicare»[213], nonché quelle volte a preservare il diritto alla difesa tecnica del prevenuto in tale contesto.

Più in là si è spinta, invece, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale, partendo dal presupposto per cui «la comparution d’un prévenu revêt une importance capitale dans l’intérêt d’un procès pénal équitable et juste»[214], ha riconosciuto in alcuni suoi precedenti la necessità di compiere uno specifico test per valutare la compatibilità con la CEDU sulle previsioni in materia di processo a distanza[215]. Sin dalla celebre sentenza Marcello Viola c. Italia i giudici europei hanno affermato il criterio secondo cui «se la partecipazione dell’accusato al dibattimento mediante videoconferenza non è di per sé contraria alla Convenzione, spetta alla Corte assicurarsi che la sua applicazione in ogni fattispecie persegua uno scopo legittimo e che le sue modalità di svolgimento siano compatibili con le esigenze del rispetto dei diritti di difesa, come stabiliti dall’articolo 6 della Convenzione»[216]. A detta della Corte di Strasburgo, le norme sul punto vanno pertanto sottoposte a un duplice vaglio: da un lato, sulla natura meritevole dell’obiettivo perseguito dal legislatore con le stesse[217] e, da un altro lato, sul livello di garanzie predisposte in favore dei prevenuti. Ciò posto, è bene ricordare che, pure i giudici convenzionali hanno ritenuto, in più occasioni, che la versione dell’art. 146-bis disp. att. vigente all’epoca rispettasse lo standard minimo dell’art. 6 CEDU[218]. Al riguardo, essi hanno, più precisamente, valorizzato il fatto che tale disposizione fosse ispirata a fini meritevoli di tutela (come la protezione dell’ordine pubblico e del diritto alla vita, la prevenzione del crimine, ma anche il rispetto dell’esigenza del “tempo ragionevole” di durata dei processi giudiziari), e che la stessa ponesse precise garanzie in favore dei prevenuti[219] (tra cui la possibilità di vedere le persone presenti e ascoltarle, di essere visti dal giudice, di rendere dichiarazioni e di consultarsi riservatamente con il proprio legale).

È giunto ora il momento di verificare se un analogo risultato tranquillizzante, di piena compatibilità con i diritti fondamentali dell’individuo, possa valere anche per le norme in tema di processo a distanza, introdotte nell’ultimo anno dal legislatore italiano.

 

 

La (parziale) tenuta costituzionale delle norme emergenziali italiane

 

Come si è avuto modo di accennare, nel nostro Paese i giudizi nei confronti della legislazione emergenziale in tema di remote criminal justice si sono polarizzati in sensi antitetici. Da un lato, si è posta l’avvocatura che - anche in ragione di preoccupazioni legate a una definitiva stabilizzazione delle norme sul punto - ha fortemente criticato in particolare l’art. 83, commi 12 e ss., del d.l. 18/2020, tacciandolo di essere affetto da plurimi profili di incostituzionalità[220]. Su un versante opposto, si è collocata buona parte della magistratura, che ha ritenuto, per converso, la disciplina de qua pienamente idonea a salvaguardare le garanzie minime dell’accusato[221]. Nondimeno, neppure la dottrina si è dimostrata maggiormente compatta: a fronte di opinioni altrettanto critiche di quelle dell’avvocatura[222], si riscontrano tesi, pur eterogenee, tutto sommato, favorevoli rispetto alla disciplina in proposito[223].

Per parte nostra, sviluppando quanto affermato dalla Corte di Strasburgo, riteniamo che la strada più equilibrata per valutare l’operato del legislatore sia quella - già indicata da alcuni studiosi[224] - di sottoporre le previsioni in tema di processo a distanza a un vaglio di proporzionalità[225], tanto con riguardo allo scopo perseguito dai conditores, quanto in merito alla capacità delle stesse di salvaguardare sempre il nucleo duro delle garanzie dell’equo processo, non comprimendole comunque mai oltre lo stretto necessario[226].

Orbene, per quanto concerne la natura degli obiettivi perseguiti dal legislatore mediante le norme sul processo a distanza, emanate dai primi di marzo in poi, nulla queastio. Si è, del resto, già ricordato che il Parlamento e il Governo hanno adottato tali previsioni per il fine, certamente prioritario, di evitare una propagazione eccessiva del virus COVID-19 e, pertanto, al fine di salvaguardare i diritti primari alla salute e alla vita. Si tratta, insomma, di ragioni di per sé sicuramente meritevoli di tutela, che, in un’ottica di bilanciamento, risultano idonee a giustificare un’attenuazione anche del diritto di difesa.

Un discorso più complesso va fatto con riguardo alla seconda parte del test. Sul punto, la valutazione non può, infatti, che variare, non solo a seconda di quale tra le molteplici previsioni si prenda in considerazione, ma anche di quale tra i vari principi fondamentali, potenzialmente intaccati dalla virtualità insita nel processo a distanza, si assuma come parametro di riferimento.

Per ragioni di chiarezza, si procederà partendo da una verifica di compatibilità delle varie norme sul punto con il diritto di difesa e con il contraddittorio, per poi compiere alcune considerazioni ulteriori in merito al principio di pubblicità e di legalità processuale.

In proposito, va, anzitutto, precisato che nessun particolare problema pone la norma, recentemente abrogata, dell’art. 221, comma 9, del d.l. 34/2020. Come si è visto, infatti, quest’ultima, per operare, richiedeva quale requisito necessario una previa manifestazione di volontà del prevenuto, il che ha due decisive conseguenze. Da un lato, un tanto fa sì che il suo diritto di difesa non possa dirsi leso, dal momento che è lo stesso accusato (assieme al proprio difensore) a optare per la partecipazione a distanza. Da un altro lato, il requisito de quo rende pacificamente inquadrabile la norma in esame nella prima delle eccezioni al contraddittorio in senso forte di cui all’art. 111, comma 5, Cost., fondata proprio sul consenso dell’imputato. Come si è condivisibilmente affermato, infatti, se «in presenza delle fattispecie previste dall’art. 111 comma 5 Cost. è ammessa [persino] l’acquisizione come prova di dichiarazioni raccolte unilateralmente dalle parti; a maggior ragione deve ritenersi consentita la formazione digitale della prova dichiarativa»[227].

Per quanto concerne gli artt. 23 del d.l. 137/2020 e 83 del d.l. 18/2020 l’analisi va, invece, compiuta da più prospettive.

Dal momento che siffatte norme contemplano anche fattispecie obbligatorie di partecipazione in remoto, il primo dato da verificare, con ancora maggiore attenzione, è se i conditores abbiano messo in campo, in seno a tali disposizioni, garanzie processuali idonee a preservare il nucleo duro del diritto di difesa e del contraddittorio. La risposta sul punto - sulla base degli insegnamenti forniti dalla previa giurisprudenza della Consulta e dalla Corte di Strasburgo - pare essere positiva. Come si è avuto modo di osservare, infatti, il legislatore, nonostante la prosa spesso confusa, è stato attento nel cristallizzare in tali articoli varie salvaguardie difensive, quali, ad esempio, il diritto dell’accusato ad essere assistito e a comunicare riservatamente con un legale nelle udienze (o negli atti d’indagine) a distanza, oppure di partecipare in modo effettivo nel corso delle stesse. Di talché, così facendo, i conditores, lungi dal limitarsi a prevedere mere formule di stile, hanno sostanzialmente riprodotto nelle previsioni speciali in tema di remote justice proprio quelle tutele processuali che, tanto il giudice delle leggi, quanto la Corte europea, avevano valorizzato in passato nel momento in cui sono pervenuti a una dichiarazione di piena compatibilità della disciplina nostrana in materia di dibattimento a distanza con i diritti fondamentali del prevenuto.

Com’è ovvio, se un tanto vale dal punto di vista della disciplina astratta, ciò non toglie che una mancata applicazione nella prassi di tali salvaguardie rischierebbe comunque di determinare una violazione dell’art. 6 CEDU. Non va, infatti, dimenticato che, a differenza della Consulta, la Corte europea non si accontenta di verificare lo standard di tutela previsto in astratto dal quadro legislativo, ma è interessata a verificare la presenza concreta di una lesione di un diritto convenzionale nel singolo caso di specie rimesso alla sua attenzione. Lo insegna, del resto, proprio quanto è avvenuto nel già menzionato caso Zagaria: sebbene, infatti, già la versione originaria dell’art. 146-bis disp. att. c.p.p. riconoscesse espressamente il diritto del prevenuto di comunicare riservatamente con il suo legale nel corso dell’esame a distanza, la lesione in concreto di tale norma ha comunque portato i giudici europei a condannare l’Italia[228].

Da tali considerazioni si ricavano due conseguenze. La prima è che i giudici e gli avvocati devono sempre vigilare con particolare attenzione sul rispetto delle previsioni in materia di remote criminal justice, valutando, per di più, con cura, anche profili tecnici come la qualità della connessione, che possono a loro volta provocare in concreto una violazione dei diritti difensivi[229]. La seconda concerne, invece, il piano sanzionatorio, ossia una tematica da sempre trascurata dalle norme italiane in tema di giustizia penale a distanza. Al riguardo, se pare indubbio che una violazione delle disposizioni speciali in materia di videoconferenza vada quantomeno a determinare una nullità ex art. 178, comma 1, lett. c (per illegittima compressione dei diritti difensivi), ci pare comunque che il legislatore, tenuto conto della giurisprudenza incostante formatasi in proposito con riguardo alla previsione generale di cui all’art. 146-bis disp. att. c.p.p.[230], avrebbe fatto meglio a intervenire in modo espresso, cristallizzando una serie di invalidità speciali effettive.

L’ultimo profilo da tenere in considerazione è il rispetto da parte dei conditores del c.d. criterio cd. di “stretta necessità”: bisogna, più precisamente, verificare se le previsioni in esame siano idonee a ridurre al minimo indispensabile il sacrificio per il diritto di difesa e del contraddittorio, oppure se provochino una compressione eccessiva degli stessi.

Anche tale vaglio pare poter avere un risconto positivo, per due ordini di ragioni.

In prima battuta, circa l’an dell’utilizzo dei mezzi audiovisivi, merita rilevare che in nessuno degli articoli in questione il legislatore ha stabilito i collegamenti a distanza quale modalità unica e sempre indispensabile del compimento degli atti processuali. Le stesse hanno, infatti, attribuito al giudice il delicato compito di valutare (pur con livelli diversi di discrezionalità), se utilizzare o meno in concreto gli strumenti in questione. Queste considerazioni portano a dire che, così facendo, il legislatore ha consentito di mantenere, da siffatto punto di vista, il fenomeno in esame entro i limiti dello “stretto necessario” rispetto allo scopo (meritevole) perseguito.

In seconda battuta, anche la scelta - concernente l’architettura e dunque il quomodo del processo a distanza - di permettere la celebrazione di vere e proprie udienze totalmente virtuali pare proporzionata alle contingenze eccezionali e urgenti che il legislatore si è trovato ad affrontare. La lotta contro un virus pressoché sconosciuto, pericoloso per la vita e la salute, sembra aver rappresentato una ragione giustificatrice adeguata per tale opzione estrema di politica normativa, sebbene, come si è accennato, la stessa abbia indubbiamente dato vita a una frammentazione ancora maggiore della scena processuale, rispetto agli ordinari mezzi audiovisivi di cui all’art. 146-bis disp. att. c.p.p.

A ogni modo, se sotto il profilo del rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio la disciplina in esame pare tutto sommato reggere, lo stesso non vale rispetto ad altri canoni, tra cui il più volte menzionato principio di pubblicità. Non avendo previsto alcuna norma volta a salvaguardare tale garanzia nel corso dei processi virtuali, il legislatore ha, infatti, per un verso, finito per intaccare il nucleo duro di siffatta componente (essenziale) dell’equo processo e, per un altro verso, adottato una disciplina non adeguata rispetto al criterio del “minimo sacrificio necessario”. Come si è avuto modo di osservare in precedenza, i conditores avevano, per contro, a disposizione plurime alternative per permettere, anche nel momento peggiore della pandemia, comunque una salvaguardia minima del principio in questione, tra cui, ad esempio, quella di organizzare la trasmissione in streaming almeno di una serie di udienze. Così, però, non è stato di modo che, sotto questo profilo, paiono fondate le critiche mosse tanto dall’avvocatura[231], quanto dalla dottrina[232].

Altrettanto condivisibili sono poi le censure sollevate, a più voci, con riguardo alla violazione del principio di legalità, di cui all’art. 111, comma 1, Cost.[233]. In proposito, infatti, le norme emergenziali in esame presentano vari difetti, tra cui, in primis quello di aver rinviato in bianco, per la concretizzazione di un aspetto chiave, quale quello della scelta della strumentazione tecnica con cui svolgere le attività in remoto, «a un decreto  nemmeno  del  Ministro  della  giustizia,  ma  del  Direttore  generale  dei sistemi informativi del Ministero»[234]. Sul punto, vista l’importanza che la tecnologia impiegata ha per il rispetto delle garanzie difensive, i conditores avrebbero dovuto fare molto di più, limitando quantomeno la discrezionalità affidata all’autorità amministrativa. Una strada particolarmente virtuosa avrebbe potuto, ad esempio, essere quella di imporre al ministero di predisporre uno strumento ad hoc di udienze virtuali, tarato sulle esigenze del sistema giudiziario italiano, in modo simile a quanto è avvenuto (seppur per iniziativa dell’agenzia governativa HMCTS) in Inghilterra e Galles con la creazione del menzionato sistema CVP. In tal modo, infatti, le udienze virtuali si sarebbero potute svolgere con applicativi di qualità superiore, sia in termini di resa delle immagini, sia di protezione della riservatezza delle comunicazioni.

Le frizioni con il principio di legalità sono però ben più profonde. Va ribadito che le norme in esame hanno omesso di disciplinare una molteplicità di aspetti chiave del processo in remoto, risultando quantomai lacunose[235]. Ciò non stupisce: le virtual hearings rappresentano, infatti, un evento profondamente innovativo, la cui messa a punto richiedeva un lavoro di affinamento tecnico e normativo che, nel convulso periodo emergenziale, è stato difficile da realizzare. Peraltro, bisogna rilevare che i conditores non hanno regolato anche aspetti banali, quali, solo per fare un esempio, le modalità materiali di produzione di documenti o di scambio di istanze nel corso delle udienze virtuali. Nondimeno, come si è accennato, a siffatte lacune hanno posto rimedio gli operatori del diritto, tramite una pletora di fonti atipiche. Ad esempio, è sufficiente scorrere i menzionati protocolli del CNF e del CSM, per osservare che, nella prassi, le parti sono state chiamate a svolgere tali attività mediante la chat attiva nella “stanza virtuale” della videoconferenza e/o attraverso la posta elettronica. Sennonché, vale la pena di precisare che siffatte linee guida hanno dettato previsioni anche ben più critiche di quella appena menzionata. A riprova di ciò, basti pensare al fatto che le stesse hanno consigliato ai giudici di disporre la disattivazione momentanea del microfono e del video di alcune parti, per rendere più stabile la connessione[236]. Orbene, non è difficile rendersi conto di come un’indicazione di tal tipo, di per sé assolutamente sensata se adottata in altri contesti, nell’ambito di un’udienza penale sia delicata, in quanto in grado di incidere sul diritto del prevenuto - funzionalmente ricollegato alle sue prerogative autodifensive - di avere una continua visione su tutta l’aula d’udienza (pur in questo caso virtuale).

A ogni modo, è fin troppo ovvio rilevare che, in un ordinamento basato sul principio di legalità, atti regolativi come quelli appena menzionati non dovrebbero avere alcuna cittadinanza, essendo compito del solo legislatore regolare le forme del processo[237]. A fronte, però, di un esecutivo e di un Parlamento non in grado di adempiere i propri obblighi fissati dall’art. 111, comma 1, Cost., non ci si può stupire oltremodo se gli operatori del diritto non siano stati a guardare e abbiano superato i confini di quanto sarebbe loro consentito. Quello delle fonti spurie rappresenta, peraltro, un problema endemico degli ultimi anni, di dimensioni ben più estese rispetto al tema in esame[238], che fornisce una puntuale riprova della profonda incapacità delle forze politiche di fornire risposte adeguate alle esigenze del mondo della giustizia. Coloro che, peraltro, si trovano più di tutti a pagare gli effetti negativi di tale impasse sono i prevenuti, i quali, sempre più spesso, sono costretti a essere giudicati non sulla base di un fair trial regolato dalla legge, ma, da molti punti di vista, solo da un diritto pretorio privo di legittimazione istituzionale.

 

 

Auspici per il futuro

 

Il fatto che, come si è visto, ancora nell’ottobre 2020 il Governo si sia trovato a emanare, a pochi giorni l’uno dall’altro, due decreti legge (rispettivamente, i nn. 125 e 137/2020) in tema di processo a distanza, di stampo totalmente opposto, fornisce una definitiva riprova dell’estrema difficoltà avuta dal potere politico nostrano nell’approcciarsi al tema de quo. Alla luce di un tanto, non vi sono dubbi nell’affermare che anche l’Italia avrebbe fatto meglio a seguire l’esempio di tutti quegli ordinamenti che non sono stati tanto  temerari da cercare di inseguire continuamente, con una selva  di atti, la curva di contagi, ma hanno cristallizzato un apparato normativo flessibile e proporzionato, volto a consentire agli operatori giudiziari di continuare a lavorare, per tutta la durata della crisi sanitaria, in forma telematica e, pertanto, in sicurezza. Si spera, perlomeno, che, dopo il d.l. 137/2020, i conditores abbiano definitivamente fatto tesoro di tale errore di impostazione di fondo e lascino in vigore le norme in tema di remote criminal justice ivi contenute fino al termine della pandemia.

Peraltro, anche a prescindere da ciò, nel momento in cui il legislatore tornerà a regolare l’istituto in esame è bene che rimedi ai punti oscuri della legislazione emergenziale finora emanata in materia. Per un verso, infatti, lo stesso non dovrà più sacrificare del tutto il canone di pubblicità e, per un altro, è auspicabile che si dimostri maggiormente rispettoso dell’art. 111, comma 1, Cost.

In seguito, una volta terminata l’emergenza sanitaria, sarà arrivato il momento di avviare una seria riflessione sul rapporto tra nuove tecnologie e processo penale. Ci pare, infatti, che questa smaterializzazione forzata della giustizia, dovuta alla pandemia da COVID-19, possa servire, pur con i dovuti accorgimenti del caso, da guida per il futuro. Essa, infatti, ha consentito di creare un prezioso know how, che non possiamo permetterci di disperdere interamente. Dell’importanza di far tesoro di quanto avvenuto, si è del resto dimostrata ben conscia la Commissione europea, la quale ha già iniziato ad avviare i lavori al fine di mettere in campo una serie di iniziative normative, anche in ambito criminale, volte a digitalizzare in modo più massiccio l’attività giudiziaria nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia[239].

A livello italiano, il modello di riferimento possibile potrebbe essere «quello degli stati generali dell’esecuzione penale, che hanno fornito un contributo assai importante anzitutto sul piano culturale»[240]. D’altra parte, i vistosi difetti che caratterizzano i più recenti disegni di riforma del processo penale[241] dimostrano che «il metodo del confronto diretto del Ministro con i rappresentanti dell’avvocatura e della magistratura», senza la tradizionale nomina di una Commissione di studio, ha di gran lunga contribuito in maniera maggiore «ad accrescere il livello del […] confronto dialettico fino a farlo degenerare in uno “scontro tra tifoserie”»[242], rispetto a giovare alla qualità delle proposte.

Un’iniziativa quale quella suggerita sembra poter produrre effetti benefici per un «sistema imploso»[243], a causa del carico giudiziario insostenibile, quale quello nostrano. Digitalizzare, in modo meditato e astraendosi da pregiudizi, alcune fasi del rito - sempre diverse da quelle dell’assunzione delle prove dichiarative, nelle quali il principio maieutico del contraddittorio non deve essere depotenziato, se non per far fronte a esigenze di pari livello costituzionale - potrebbe infatti costituire un’arma importante nella lotta contro il vero male del processo penale italiano, ossia la sua durata abnorme, specie se paragonata alla media europea[244]. Oltre al piano del deposito telematico di documenti, memore e atti (anche di impugnazione) in forma telematica, sul quale è auspicabile vengano cristallizzate in via definitiva all’interno del codice le norme contenute nell’art. 24 del d.l. 137/2020[245], si potrebbe pensare anche ad altri interventi. Ad esempio, un’idea utile potrebbe essere quella di smaterializzare, almeno in parte, con il consenso quantomeno del prevenuto, alcune udienze meramente preparatorie, come le udienze filtro-smistamento, oppure quei procedimenti in camera di consiglio in cui le parti sono sentite solo se compaiono, o, ancora, in sede di impugnazione «quei processi d’appello o in Cassazione in cui le [stesse] hanno già deciso di limitare la […] discussione richiamandosi ai motivi dell’atto di impugnazione»[246]. Insomma, come si è giustamente affermato, «il futuro non implica [per forza] scenari integralisti, ma un’agevolmente prevedibile evoluzione del processo penale in una direzione che coniughi la dimensione analogica e quella digitale»[247]. Una strada di tal tipo può, però, funzionare soltanto laddove si intervenga massicciamente anche sul piano degli investimenti: senza un «serio piano di finanziamento, volto a dotare la giustizia penale delle risorse finora mancanti qualsiasi modifica normativa»[248] sarà del tutto depotenziata. Anche questo rappresenta un chiaro insegnamento del recente boom globale in materia di giustizia a distanza, che non va dimenticato.

 

[1] Sono parole del Segretario Generale dell’ONU: cfr. A. Guterres, This is a time for science and solidarity, in www.un.org, 14 aprile 2020.

[2] In tema, cfr. OCSE, Access to justice and the COVID-19 pandemic, in www.read.oecd-ilibrary.org, 25 settembre 2020.

[3] Cfr., al riguardo, il documento dell’International Commission of Jurists, The Courts and COVID-19, in www.icj.org, 5 maggio 2020, oppure quello dell’International Association of Judges, Report on world’s judicial activity during the coronavirus pandemic, in www.iaj-uim.org, 26 marzo 2020.

[4] Per uno studio di tale concetto, in ambito penale, cfr. il lavoro di E. Amodio, Estetica della giustizia penale. Prassi, media, fiction, Milano, Giuffrè, 2016.

[5] In proposito, v. A. Garapon, Del giudicare. Saggio sul rituale giudiziario, Milano, Raffello-Cortina editore, 2007. 

[6] Il rinvio, va, ad esempio, alla Spagna: cfr. l’art. 22 del Real Decreto-ley, 28 aprile 2020, n. 16.

[7] Si vedano, ad esempio, le linee guide della Crown Court di Liverpool, in response to the Government’s guidelines relating to Coronavirus (COVID-19) and with the authority of the Presiding Judges, in www. northerncircuit.org.uk, 15 aprile 2020, § 15, dove si afferma espressamente che: «all those appearing remotely should be appropriately dressed for attendance at court. Legal robes i.e. bands, wigs and gowns are not required. The Judges will appear robed».

[8] Per un esempio italiano, cfr. A. Priante, Coronavirus in Veneto. «Gabbie» di vetro per giudici e imputati. A Vicenza i processi ai tempi del Covid, in www.corriedelveneto.corriere.it, 12 maggio 2020.

[9] In proposito, cfr. il paragrafo che segue.

[10] Pare utile precisare che, da un punto di vista terminologico, la nozione di “processo a distanza” è, di per sé, indeterminata: essa si presta, infatti a ricomprendere ogni attività processuale svolta tramite l’ausilio di mezzi tecnici che consentano di comunicare tra luoghi diversi. Se un tanto è vero, va chiarito che, in questa sede, la nozione de qua verrà utilizzata in senso stretto: l’attenzione sarà, infatti, focalizzata sullo svolgimento “in remoto” (cioè tramite collegamenti audiovideo) di vere e proprie udienze (di qualsiasi genere) o quantomeno di atti caratterizzati da una finalità investigativa/probatoria e non meramente documentativa.

[11]  Si veda, in proposito, sub § 2.1.

[12] Per riprendere il titolo del recente volume di A. Garapon - J. Lassègue, Justice digitale. Révolution graphique et rupture anthropologique, Parigi, Puf, 2018.

[13] Per un quadro eurounitario del fenomeno, cfr. i documenti pubblicati dalla Fundamental Rights Agency (FRA), reperibili online al sito www.fra.europa.eu, oppure i documenti raccolti dalla Commissione europea nella pagina Impact of COVID-19 on the justice field, in www.e-justice.europa.eu. Al livello della grande Europa, v., invece, la mappa interattiva predisposta dalla CEPEJ, Management of the judiciary - compilation of comments and comments by country, in www.coe.int.

[14] Si veda, ad esempio, la mappa, predisposta dall’associazione a tutela dei diritti umani Fair Trials, in cui si descrive la reazione al virus avuta da ordinamenti giuridici di tutto il mondo, reperibile al seguente link https://www.fairtrials.org/newsmap.

[15] Si tratta di un portale (reperibile al seguente link https://remotecourts.org/), creato da uno dei maggiori esperti britannici del tema della giustizia a distanza, ossia il Prof. R. Susskind, autore, tra l’altro, della recente monografia Online Courts and The Future of Justice, Oxford, 2019. Cfr. anche Id., The Future of Courts, in thepractice.law.harvard.edu, 2020, n. 5.

[16] Cfr., in particolare, il report: Safeguarding the right to a fair trial during the coronavirus pandemic: remote criminal justice proceedings, in www.fairtrials.org, 3 aprile 2020.

[17] Il rinvio va al documento ECBA, Statement of Principles on the use of Video-Conferencing in Criminal Cases in a Post-Covid-19 World, in www.ecba.org, 6 settembre 2020.

[18] Cfr. OCSE, Access to justice and the COVID-19 pandemic, cit.

[19] Ci si riferisce al principle 5 della dichiarazione della CEPEJ, Lessons learnt and challenges faced by the judiciary during and after the COVID-19 pandemic, CEPEJ (2020) 8rev, 10 giugno 2020.

[20] Si veda il documento Digital tools used by the judiciary, pubblicato nel portale www.e-justice.europa.eu.

[21] Al riguardo, v. FRA, Coronavirus pandemic in the EU-fundamental rights implications, Bullettin n. 4, 1o giugno-30 giugno 2020, Lussemburgo, 2020, p. 24.

[22] In proposito, v., tra i tanti, J. Barnett, The United Kingdom, in William & Mary Bill of Rights Journal, 2004, p. 689; M. Daniele, Testimony Through a Live Link in the Perspective of the Right to Confront Witnesses, in Criminal Law Review, 2014, p. 189; J. Donoghue, The Rise of Digital Justice: Courtroom Technology, Public Participation and Access to Justice, in The Modern Law Review, 2017, p. 999 s.; S. Fairclough, It doesn’t happen…and I’ve never thought it was necessary for it to happen’: Barriers to vulnerable defendants giving evidence by live link in Crown Court trials, in The International Journal of Evidence & Proof,  2017, p. 209; P. Gibbs, Defendants on video - conveyor belt justice or a revolution in access?, Londra, 2017; M. Terry - S. Johnson - P. Thompson, Virtual Court pilot Outcome evaluation, Ministry of Justice Research Series 21/10, dicembre 2010, in www.justice.gov.uk. In lingua italiana, cfr. V. Patanè, L’uso del mezzo audiovisivo nel processo penale inglese, in E. Zappalà (a cura di), L’esame e la partecipazione a distanza nei processi di criminalità organizzata, Milano, Giuffrè, 1999, p. 231, nonché, più di recente, D. Negri, La gigantesca espansione della videoconferenza come alternativa alla presenza fisica dell’imputato in giudizio, in Arch. pen., 2018, Supplemento al n. 1, La giustizia penale riformata, p. 574.

[23] Cfr. I. Burnett of Maldon, Review of court arrangements due to COVID-19, message from the Lord Chief Justice, www.judiciary.uk, 23 marzo 2020.

[24] V. anche le schedules 23-26.

[25] Al riguardo, v., in particolare, C. Allen, Open justice and remote court hearings under the UK’s Coronavirus Act, in www.ibanet.org; C. Newell QC - P. Bragg, COVID-19: Everything you need to know at the Criminal Bar during the Pandemic, in www.5kbw.couk, 2 aprile 2020; S. Lipscombe - G. Cowie, Coronavirus Bill: implications for the courts and tribunals, in House of Commons Library, Briefing paper, n. 08865, 23 marzo 2020; A. McCann, Virtual Criminal Justice and Good Governance during COVID-19, in European Journal of Comparative Law and Governance, 2020, p. 225; W. Hays - A. du Sautoy, Criminal Justice in the Time of a Pandemic, in Judicial Review, 13 agosto 2020; Fair Trials, Justice under lockdown. A survey on the criminal justice system in England & Wales between March and May 2020, in www.fairtrials.org, 25 giugno 2020; HHJ L. Wood, The Coronavirus Act 2020 and its impact in the Crown Court, in Archbold Review, 2020, n. 4, p. 4; D. Wyatt, In the UK the Covid-19 lockdown has accelerated the use of virtual court hearings, but will it bring permanent changes to the judicial process?, in www.fidefundacion.es.

[26] Sulla divisione tra Magistrates’ Courts e Crown Court, cfr., per tutti, V. Patanè, Processo penale inglese, in Enc. dir., Annali II, t. I, Milano, Giuffrè, 2007, p. 752.

[27] In proposito, v., in particolare, W. Hays - A. du Sautoy, Criminal Justice, cit., p. 14.

[28] Cfr. House of Commons Justice Commitee, Coronavirus (COVID-19): The impact on courts, in www.parliament.uk, 30 luglio 2020, p. 3. Va, infatti, ricordato che la smaterializzazione massiccia del processo penale inglese non ha coinvolto i jury trials davanti alle Crown Courts, i quali, nel periodo più duro dell’epidemia, sono stati sospesi (v. C. Brader, The jury’s out: Covid-19 impact on jury trials, in www.lordslibrary.parliament.uk, 21 luglio 2020). Se un tanto è vero, va però precisato che in dottrina si è chiarito che «is theoretically possible to have an entire jury trial take place where only the jurors and court staff are actually in the courtroom, while all witnesses, the defendant, lawyers and the judge are participating by video-link» (così, W. Hays - A. du Sautoy, Criminal Justice, cit., p. 15). Ciò non toglie che alcune organizzazioni abbiano sviluppato degli studi in merito alla possibilità di remotizzare anche i procedimenti con giuria: cfr. L. Mulcahy - E. Rowden - W. Teeder, Exploring the case for Virtual Jury Trials during the COVID-19 crisis, in www.law.ox.ac.uk, 30 aprile 2020.

[29] Va precisato che, per quanto concerne gli imputati, la partecipazione massiccia a distanza al dibattimento rappresenta una significativa innovazione, posto che, a differenza di quanto accade in Italia, prima della pandemia tale eventualità era ammessa soltanto in fattispecie molto risicate: cfr., al riguardo, W. Hays - A. du Sautoy, Criminal Justice, cit., p. 13 e s.

[30] Come afferma M. Hammad, Commentary: The Coronavirus Act, the right to a fair trial and remote justice, in www.fairtrials.org, 30 aprile 2020, «the Coronavirus Act gives the Courts in England & Wales power to direct the remote attendance of almost anyone (from judges to interpreters, but excluding jurors) to almost any type of hearing. Including trials where an individual’s liberty is at stake».

[31] Più in particolare «the court must be satisfied on the balance of probabilities that it is “in the interests of justice” for the person participating by live link to do so; parties to the proceedings must have an opportunity to make representations before the decision is taken»: cfr., sul punto, il report: The Government’s response to COVID-19: human rights implications,  in www.publications.parliament.uk, § 185.

[32] Cfr. W. Hays - A. du Sautoy, Criminal Justice, cit., p. 14.

[33] Così afferma, testualmente, l’explanatory note n. 97 del Coronavirus Act 2020, in www.legislation.gov.uk.

[34] Cfr., a riguardo, C. Allen, Open justice and remote court hearings, cit. , p. 3. Circa però i problemi che si sono verificati nella prassi nell’assicurare un’effettiva trasparenza all’attività giudiziaria, J. Robins, We need to protect open justice during the Covid-19 emergency, in www.thejusticegap.com, 29 maggio 2020.

[35] Per un’ampia analisi in merito a tale piattaforma si veda HMCTS, The use of remote hearings to maintain justice during the coronavirus outbreak, in www.gov.uk, 16 luglio 2020.

[36] La citazione è tratta da HMCTS, The use of remote hearings to maintain justice, cit., p. 14.

[37] Cfr. il seguente documento: HMCTS, Guidance. Video enabled criminal hearings: guidance for defence practitioners, in www.gov.uk, 1o giugno 2020.

[38] Così, testualmente, C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Milano, Giovanni Silvestri, 1834, p. 21.

[39] Al riguardo, v. The Lancashire Crown courts, Local practice direction 1/2020: (i) the virtual court; (ii) trial assessment and resolution hearings, in www.northerncircuit.org.uk, 3 luglio 2020, p. 2.

[40] Cfr., in proposito, il documento dell’HMCTS, COVID-19: Update on the HMCTS response for criminal courts in England & Wales, in www.assets.publishing.service.gov.uk,  settembre 2020, p. 1, dove si afferma che più di 30.000 udienze sono state celebrate utilizzando il sistema CVP.

[41] Si veda il documento dell’HMCTS, Guidance Courts and tribunals data on audio and video technology use during coronavirus outbreak, in www.gov.uk, 14 aprile 2020.

[42] Cfr., sul punto, il report The Government’s response to COVID-19, cit., § 12 ss.

[43] Uno di questi è rappresentato dalla creazione delle cd. Nightingale Courts, ossia delle corti aggiuntive funzionalmente deputate proprio allo smaltimento del carico giudiziario in eccesso: cfr. al riguardo il documento dell’HMCTS, Guidance. Courts and tribunals additional capacity during coronavirus outbreak: Nightingale courts, in www.gov.uk, 3 agosto 2020.

[44] Cfr., il già citato documento, dell’HMCTS, COVID-19: Update on the HMCTS response for criminal courts in England & Wales, cit., p. 8.

[45] La letteratura sul punto è assai vasta: si vedano, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, M. Annett, To Be Physically Present or Not to Be Physically Present: The Use of Videoconferences During Felony Proceedings, in Boston College Law Review, 2019, II.-p. 165; A. Bowen Poulin, Criminal Justice and Videoconferencing Technology: The Remote Defendant, in Tulane Law Review, 2004, 1089; D.A. Davis, Talking Heads - Virtual Reality and the Presence of Defendants in Court, in Florida Bar Journal, 2001, p. 26; A. Garofano, Avoiding virtual justice: video-teleconference testimony in federal criminal trials, in Catholic University Law Review, 2007, p. 683; C. Gourdet (e altri), Court Appearances in Criminal Proceedings Through Telepresence, in www.rand.org; Z.M. Hillman, Pleading Guilty and Video teleconference: Is a Defendant Constitutionally “Present” when Pleading Guilty by Video Teleconference?, in Journal of High Technology Law, 2007, p. 41; H. Marr, The Right To “Skype”: the Due Process Concerns of Videoconferencing at Parole Revocation Hearings, in University of Cincinnati Law Review, 2013, p. 1515; J. Smith, Remote Testimony and Related Procedures Impacting a Criminal Defendant’s Confrontation Rights, in Administration of Justice Bulletin, NO. 2013/02, febbraio 2013; M. Treadway Johnson - E.C. Wiggins, Videoconferencing in Criminal Proceedings: Legal and Empirical Issues and Directions for Research, in Law & Policy, 2006, p. 211. In lingua italiana, cfr. D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 572.

[46] Al riguardo, v. C. Gourdet (e altri), Court Appearances, cit., p. 3, dove si afferma: «courts have been using some form of telepresence since 1972, when an Illinois court conducted the first video phone bail hearings».

[47] Al riguardo, cfr. l’ampio studio di J.I. Turner, Remote Criminal Justice, in www.papers.ssrn.com, 8 ottobre 2020, p. 28, nonché S. Gordon, CARES Act And The Future of  Remote Criminal Proceedings, in www.hklaw.com; A.E. Marimow, Federal courts shuttered by coronavirus can hold hearings by video and teleconference in criminal cases, in www.washingtonpost.com, 31 marzo 2020; A.L. Barnes III - K.B. Swendsboe, Court Hearings in a Time of Social Distancing: Considerations for Video- or Teleconference Hearings, in www.wiley.law, 1o aprile 2020.

[48] Si tratta di una novità per i reati diversi da quelli puniti con una pena pecuniaria o una detentiva non superiore a un anno, posto che con riguardo a siffatte categorie di illeciti bagatellari, è già da tempo possibile svolgere tale fase con l’ausilio di mezzi audiovisivi, sulla base del disposto della rule 43, (b) 2 delle Federal Rules of Criminal Procedure. In proposito, v. M. Annett, To Be Physically Present, cit., II.-p. 165.

[49] In proposito cfr., per tutti, V. Fanchiotti, Processo penale statunitense, Enc. dir., Annali II, t. I, 2007, p. 820 s.

[50] È del resto noto che la stessa Corte Suprema degli Stati Uniti (cfr. Lafler v. Cooper, 566 U.S. 156 (2012); Missouri v. Frye, 566 U.S. 134 (2012)) ha, oramai, ammesso che «ninety-seven percent of federal convictions and ninety-four percent of state convictions are the result of guilty pleas».

[51] Al riguardo, v. D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 572 s.

[52] V. sul punto Congressional Research Service, The Federal Judiciary and the Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act (“CARES Act”), in www.csreports.congress.gov, p. 2, dove si afferma espressamente che  «the CARES Act does not authorize the use of video and telephonic conferencing to conduct federal criminal jury trials».

[53] Cfr., al riguardo, National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim? The Rights of the Accused, in www.nacdl.org.

[54] In proposito, v. A. Morris, Lessons Learned, “History Made” in First Zoom Jury Trial in a Criminal Case, in www.law.com, 11 agosto 2020.

[55] Sul punto, v. ampiamente, B.M. Draper, And Justice for None: How COVID-19 Is Crippling the Criminal Jury Right Jury Right, in Boston College Law Review, 2021, vol. 62, n. 9, Electronic Supplement, I-p. 6.

[56] Cfr. sub § 4.

[57] Al riguardo, v. J.I. Turner, Remote Criminal Justice, cit., p. 30.

[58] Si tratta di parole tratte da un’ordinanza della Corte suprema del Texas: Eighteenth emergency order regarding the COVID-19 state of disaster, in www.dentoncouny.gov, p. 1.

[59] Cfr. United States Courts, Judiciary Provides Public, Media Access to Electronic Court Proceedings,  in www.uscourts.gov, 3 aprile 2020.

[60] Al riguardo, cfr. M. Armstrong, Justice, Livestreamed, in www.slate.com, 14 agosto 2020, dove si possono trovare i link ad alcuni canali di Corti nordamericane. Sul punto v. anche J.M. Baldwin - J.M. Eassey - E.J. Brooke, Court Operations during the COVID-19 Pandemic, in American Journal of Criminal Justice, 2020, p. 748.

[61] In proposito, cfr. la pagina web, predisposta dal National Center for State Courts, intitolata Coronavirus and the courts, in www.ncsc.org, dove sono pubblicate una serie di mappe, che raffigurano gli Stati USA ove tali strumenti vengono utilizzati. Al riguardo, v. anche J. Adelstein, Courts Continue to Adapt to Covid-19, in www.brennancenter.org, 10 settembre 2020; D. Keith - A. Bannon, Promise and Peril as Courts Go Virtual Amid Covid-19, ivi, 29 maggio 2020;  J, Tashea, The legal and technical danger in moving criminal courts online, in www.brookins.edu, 6 agosto 2020.

[62] Al riguardo, v. J.I. Turner, Remote Criminal Justice, cit., p. 29.

[63] Cfr. J.I. Turner, Remote Criminal Justice, cit., p. 29.

[64] Il dato è desumibile da una delle mappe predisposta dalla National Center for State Courts, nella pagina web Coronavirus and the courts, cit.

[65] Si veda ancora la pagina web della National Center for State Courts, Coronavirus and the courts, cit.

[66] La citazione è tratta dal comunicato stampa del del Chief Administrative Judge L.K. Marks, Virtual Courts Expanded Beyond the Limited Category of Essential and Emergency Matters, in www.nycla.org, 13 aprile 2020, p. 2.

[67] Per un’ampia analisi della tematica, cfr. J. Bossan, La visioconférence dans le procès pénal: un outil à maîtriser, in Revue de science criminelle et de droit pénal compare, 2011, p. 801; M. Janin, La visioconférence à l'épreuve du procès équitable, in Les Cahiers de la Justice, 2011, n. 2, p. 13; J. Dumoulin - C. Licoppe, Les audiences à distance. Genèse et institutionnalisation d’une innovation dans la justice, Parigi, LGDJ, 2017; V. Perrocheau - D. Zerouki Cottin, La visioconférence dans le procès pénal français, d’un rituel a l’autre?, in Oñati Socio-legal Series, 2018, p. 346. In lingua italiana, cfr., di recente, L. Guesdon, La illegittimità costituzionale della videoconferenza obbligatoria in materia di custodia cautelare nel procedimento penale francese, in Giur. pen. Web, 2020, 6, p. 2 s.

[68] Ci si riferisce a Conseil constitutionnel, n. 2020-836, del 30 aprile 2020; Conseil constitutionnel, DC n. 2019-802, del 20 settembre 2019; Conseil constitutionnel, DC n. 2019-778, del 21 marzo 2019, § 231-234. In merito a tali decisioni cfr., tra i tanti, P. Le Monnier de Gouville, La visioconférence dans le viseur du Conseil constitutionnel, in La Gazette du Palais, 2020, n. 27, p. 18; J.-B. Perrier, Inconstitutionnalité de la visioconférence imposée devant la chambre de l'instruction: mêmes causes, plus d’effets, in Actualité juridique Pénal, 2020, p. 373; Id., Le Conseil constitutionnel et les difficultés et coûts évités par la visioconférence, ivi, 2019, p. 600; V. Sizaire, Des limites à la dématérialisation du juge, in La Revue des droits de l’homme, 2019, n. 17, p. 1. In lingua italiana, cfr. L. Guesdon, La illegittimità costituzionale, cit., p. 5 s.

[69] Cfr. Conseil constitutionnel, DC n. 2019-802, del 20 settembre 2019, § 13; Conseil constitutionnel, DC n. 2019-778, del 21 marzo 2019, § 234.

[70] La citazione è tratta da Conseil constitutionnel, DC n. 2019-802, del 20 settembre 2019, § 13.

[71] In proposito, v., da diverse prospettive, A. Jacquin - E. Daoud, L’État d’urgence sanitaire ou l’État de droit mutilé, in Actualité juridique Pénal, 2020, p. 194; V.-O. Dervieux - P. Laumosne, Justice pénale de l’essentiel. L’ordonnance no 2020-303 du 25 mars 2020 et la procédure pénale, ivi, p. 181; H. Matsopoulou, Les principes directeurs du procès pénal à l’épreuve de l’épidémie de covid-19; À propos de l’ordonnance no 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale, in  La Semaine Juridique - Edition générale, 8 giugno 2020 ; P. de Comles de Nayves, Présentation de l’ordonnance réformant la procédure pénale face à l’épidémie de covid-19, in Actualité juridique Pénal, 2020, p. 173; J.-B. Thierry, La procédure pénale confinée par voie d’ordonnance: commentaire de l’ordonnance «covid-19», in www.lexbase.fr, 22 aprile 2020.

[72] La citazione è tratta dalla Circolare del Ministro della giustizia, CRIM-2020-12/H2-26.03.2020, di presentazione delle disposizioni dell’ordinanza del 25 marzo 2020, in www.justice.gouv.fr, p. 4.

[73] Circa la tripartizione degli illeciti penali nell’ordinamento francese tra crimini, delitti e contravvenzioni, cfr. M.G. Aimonetto, Processo penale francese, in Enc. dir., Annali II, t. 1, Milano, Giuffrè, p. 725 e in particolare la nota n. 21.

[74] Parla di «whatsaudience» J.-B. Thierry, La procédure pénale confinée, cit.

[75] In proposito, v. B. van Gaver, La justice par visioconférence, vigilance dans l’exercice des droits de la défense, in www.lesechos.fr, 10 aprile 2020.

[76] Cfr. LEXPRESS - AFP, Face au coronavirus, des avocats alertent sur "un confinement" des droits de la défense, in www.lexpress.fr, 31 marzo 2020.

[77] Cfr. Conseil d’État, 3 aprile 2020, n. 439894, in www.legifrance.gouv.fr, § 10 s.

[78] Cour de cassation, chambre criminelle, 22 luglio 2020, n. 1615, in www.courdecassation.fr.

[79] V. in particolare Cour de cassation, chambre criminelle, 22 luglio 2020, cit., § 7 e s.

[80] Il rinvio va a Cour de cassation, chambre criminelle, 13 ottobre 2020, n. 2351, in www.courdecassation.fr. Peraltro, a testimonianza di quanto la materia de qua sia dibattuta, è opportuno rilevare che il giorno dopo Court de cassation, 14 ottobre 2020, n. 2205, ivi, ha, invece, rigettato un’ulteriore eccezione di legittimità costituzionale in materia, sulla base del rilievo per cui «cet article assure un juste équilibre entre les impératifs de santé publique liés à la crise sanitaire et le respect des droits de la défense, en laissant la faculté d’user de ce moyen à l’appréciation du juge et en précisant qu’il lui appartient d’organiser et de conduire la procédure en veillant au respect des droits de la défense et en garantissant le caractère contradictoire des débats».

[81] Un tanto è avvenuto con il Real Decreto 464/2020 del 14 marzo 2020. In proposito, v. J. Campaner, Commentary: The impact of Spain’s COVID-19 measures on the criminal justice system, in www.fairtrials.org, 30 marzo 2020.

[82] In argomento, cfr., tra i molti, A. Gutiérrez Barrenengoa, El uso de la videoconferencia en el proceso penal: utilidades, requisitos y limitaciones, in Revista de Derecho, Empresa y Sociedad, 2019, p. 27; A. Montesinos García, La videoconferencia como instrumento probatorio en el proceso penal, Madrid - Barcelona - Buenos Aires, Marcial Pons, 2009; F. Valbuena González, Proceso penal y videoconferencia, in A.I. Herrán Ortiz - A. Emaldi Cirión - M. Enciso Santocildes (a cura di), Derecho y nuevas tecnologías, vol. III, Bilbao, Universidad de Deusto, 2010, p. 83; P. García Molina, Las comunicaciones por videoconferencia  de los internos con el abogado defensor o  con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, in Rev. Bras. de Direito Processual Penal, 2019, p. 1219; V. Magro Servet, Las nuevas tecnologías en el proceso penal: en particular el uso de la videoconferencia, in Estudios de derecho judicial, 2004, p. 177.

[83] Cfr. CDPJ, Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestacion del servicio publico judicial ante la situacion generada por el Covid-19, in www.poderjudicial.es, 11 marzo 2020, p. 3.

[84] Ci si riferisce al decreto del Fiscal General del Estado in www.poderjudicial.es, 15 aprile 2020, p. 4.

[85] Si veda R. Rincón, La justicia, a la intemperie frente al virus, in www.elpais.com, 22 marzo 2020.

[86] V. M. Marraco, El coronavirus impone la Justicia por Zoom para limitar los contactos, in www.elmundo.es, 11 aprile 2020.

[87] Cfr. I. Romero, El coronavirus empuja a celebrar los primeros juicios íntegramente ‘online’, in www.cincodias.elpais.com, 16 aprile 2020.  

[88] In proposito, v. J. Pérez, Las cifras del drama: habrá casi 4 millones más de asuntos judiciales por la covid-19, in www.publico.es, 21 maggio 2020.

[89] Si vedano, sul punto, tra gli altri, Á. Perea González (a cura di), Diálogos para el futuro judicial. VIII. Justicia Digital, in  www.diariolaley.laleynext.es, 15 luglio 2020;  J. Marca Matute, Juicios virtuales en tiempos del coronavirus, ivi, 1o settembre 2020; M. Jimeno-Bulnes, Commentary: iProcess-Judicial emergency in Spain during the COVID-19 crisis, in www.fairtrials, 16 giugno 2020; V. Magro Servet, Hacia el uso habitual de la videoconferencia en las vistas judiciales. «Aprovechando lasenseñanzas del Coronavirus», in www.diariolaley.laleynext.es, 4 giugno 2020.

[90] Si veda, in proposito, M. Jimeno-Bulnes, Commentary, cit., il quale precisa che tale regola vale solo per il dibattimento.

[91] Al riguardo, v. P. Esteban, Los juicios “online” irrumpen con polémica, in www.elpais.com, 11 giugno 2020; L.J. Sànchez, 47 juzgados celebran más de 500 juicios telemáticos y audiencias previas en los pasados días, in www.confilegal.com, 22 giugno 2020.

[92] Cfr. CDPJ, Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, in www.poderjudicial.es, 27 maggio 2020.

[93] Si veda CDPJ, Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, cit., § 38.

[94] Sul punto, cfr. CDPJ, Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, cit., § 28.

[95] In proposito, v. CDPJ, Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, cit., § 39 s.

[96] Al riguardo v. R. Moreno, Justicia elabora una guía técnica para la celebración de los juicios telemáticos en su territorio, in www.confilegal.com, 19 giugno 2020.

[97] Sul punto, cfr. CDPJ, Anexo de la Guia para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, in Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas, cit., p. 4 s.

[98] CDPJ, Anexo de la Guia, cit., p. 7.

[99] Ci si riferisce alla Guía para la celebración de actuaciones judiciales con medios telemáticos del Ministerio de Justicia, 9 giugno 2020, in www.confilegal.com.

[100] In proposito, v. V. Magro Servet, La realización de actuaciones procesales telemáticas en el orden penal tras la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, in www.diariolaley.laleynext.es, 15 ottobre 2020.

[101] Non a caso, la stessa CEPEJ, nella sua menzionata dichiarazione (2020)8rev ha affermato che la rapida ascesa del processo penale telematico e il suo uso eccessivo «may […] bring negative consequences» (§ principle 5). In proposito, cfr. anche Fair Trials, Beyond the emergency of the COVID-19 pandemic: lessons for defence rights in Europe, in www.fairtrials.org, 20 luglio 2020, p. 14 s., nonché l’ampio studio, svolto dall’Università di Sussex, N. Fielding - S. Baun - G. Hieke - C. Mainwaring, Video Enabled Justice Evaluation, in www.sussex-pcc.gov.uk.

[102] Cfr., ad esempio, sul punto il report di A. Bannon - J. Adelstein, The Impact of Video Proceedings on Fairness and Access to Justice in Court, in www.brennancenter.org, 10 settembre 2020, oppure N.J. Ginsberg, From the President: The Perils of Virtual Trials, in www.nacdl.medium.com, 23 giugno 2020, nonché National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim?, cit.

[103] Si veda sub § 4.

[104] Per un’analisi dei quali, cfr., per tutti, M. Cassano, Problemi e prospettive della nuova disciplina sull’assunzione di prove a distanza, in Aa.Vv., Le nuove leggi penali. Abuso d’ufficio, dichiarazioni del coimputato, videoconferenze giudiziarie, Padova, Cedam, 1998, p. 333; A. Dalia - M. Ferraioli (a cura di), Nuove strategie processuali per imputati pericolosi e imputati collaboranti. Commento alla Legge 7 gennaio 1998, n. 11 (c.d. legge sulla videoconferenza), Milano, Giuffrè, 1998; D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi nel processo penale, Milano, Giuffrè, 2006; E. Zappalà (a cura di), L’esame e la partecipazione a distanza nei processi di criminalità organizzata, Milano, Giuffrè, 1999. Un’ampia bibliografia si può trovare in F.R. Mittica, Novità sulla videoconferenza nel processo penale, in questa Rivista, 2018, p. 946, nota 7.

[105] Si pensi, ad esempio, all’art. 205-ter disp. att., introdotto dalla l. 5 ottobre 2001, n. 367.

[106] In proposito, v. l’efficace analisi diacronica di S. Signorato, L’ampliamento dei casi di partecipazione a distanza dell’imputato tra logiche efficientistiche e menomazioni difensive, in www.lalegislazionepenale.eu, 20 novembre 2017, p. 1 s.

[107] Così, testualmente, P. Rivello, La disciplina della partecipazione a distanza al procedimento penale alla luce delle modifiche apportate dalla Riforma Orlando, in Dir. pen. cont,, 2017, n. 7-8, p. 139. In merito a tale novella si vedano anche, tra i molti, S. Buzzelli, Le modifiche alla disciplina della partecipazione a distanza, in L. Giuliani - R. Orlandi, (a cura di), Indagini preliminari e giudizio di primo grado, Torino, Giappichelli, 2018, p. 73; M. Daniele, La partecipazione a distanza allargata, in Dir. pen. cont., 14 dicembre 2017; A. Diddi, Videoconferenze e partecipazione dell’imputato al dibattimento, in Dir. pen. proc., 2018, p. 458; M. Menna - M. Minafra, Il dibattimento: esame a distanza e restyling strutturale della sentenza, in A. Scalfati (a cura di), La riforma della giustizia penale. Commento alla legge 23 giugno 2017, n. 103, Torino, Giappichelli, 2017, p. 163; F.R. Mittica, Novità sulla videoconferenza nel processo penale, cit., p. 945; S. Lorusso, Dibattimento a distanza vs. “autodifesa”?, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2017, n. 4, p. 217 s.; D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 567; S. Signorato, L’ampliamento dei casi di partecipazione a distanza, cit., p. 4 s.

[108] In proposito, v. S. Napolitano, Dall’udienza penale a distanza all’aula virtuale, in Sist. pen., 2020, n. 7, p. 31 s.

[109] Sul punto la letteratura è molto ampia: si vedano, senza pretesa di completezza, E. Amodio - E.M. Catalano, La resa della giustizia penale di fronte alla bufera del contagio, in Sist. pen., 2020, n. 5, p. 267; I. Conti, Il processo penale al tempo del COVID-19: le udienze a distanza, in Penale. Diritto e Procedura, 18 marzo 2020; C. Di Bugno, L’amministrazione della giustizia alla prova della pandemia: brevi riflessioni sul (difficile) rapporto tra misure a tutela della salute e processo penale, in www.lalegislazionepenale.eu, 17 maggio 2020; L. Giordano, Il processo penale a distanza ai tempi del coronavirus, in Dir. pen. proc., 2020, p. 920; E. Iuliano, L’aberrante espansione delle videoconferenze: tra vecchie questioni e attuali problematiche, in Arch. pen. Web, 2020, n. 1; S. Lorusso, Il cigno nero del processo penale, in Sist. pen., 11 maggio 2020; V. Maiello, La smaterializzazione del processo penale e la distopia che diventa realtà, in Arch. pen. Web, 2020, n. 1; E.M. Mancuso, La dematerializzazione del processo al tempo del COVID-19, in Giur. pen. Web., 2020, n. 5; F. Gianaria - A. Mittone, Nuovi riti, vecchi miti: il processo penale da remoto, in Quest. giust., 14 maggio 2020; O. Mazza, Distopia del processo a distanza, in Arch. pen. Web., 2020, n. 1; S. Napolitano, Dall’udienza penale a distanza, cit., p. 25; L. Poniz, Il processo da remoto: la strana battaglia contro uno strumento, in Giur. pen. Web, 2020, n. 5; S. Recchione, L’oralità (ir)rinunciabile nel processo penale, in www.giustiziainsieme.it, 3 giugno 2020; F. Ruggieri, Il processo penale al tempo del covid-19: modelli alternativi di gestione della crisi, in www.lalegislazionepenale.eu, 18 maggio 2020; V. Manes - L. Petrillo - G. Saccone, Processo penale da remoto: prime riflessioni sulla violazione dei principi di legalità costituzionale e convenzionale, in Diritto di difesa, 6 maggio 2020; G. Marinari, L’udienza penale in videoconferenza, Quest. giust., 24 aprile 2020; G. Santalucia, La tecnica al servizio della giustizia penale. Attività giudiziaria a distanza nella conversione del decreto “cura Italia”, in www.giustiziainsieme.it, 10 aprile 2020; L. Semeraro, Il pragmatismo dei giuristi e la sacralità del processo, in Quest. giust., 4 maggio 2020; V. Spigarelli, Fuori dai denti: sul processo da remoto. Il bivio della giustizia penale alla prova della pandemia, ivi, 28 aprile 2020; A. Traversi, Processo da remoto: un “vulnus” temporaneo o con postumi permanenti?, in Diritto di difesa, 24 giugno 2020; L.G. Velani, Gestione dell’emergenza COVID-19 e processo penale: un prodotto discutibile destinato a imporsi stabilmente?, in www.lalegislazionepenale.eu, 7 maggio 2020.

[110] Un’analisi della prima formulazione di tale previsione si può trovare in  S. Napolitano, Dall’udienza penale a distanza, cit., p. 35 s.

[111] In questo senso, cfr. Unione Camere Penali Italiane, Disciplina emergenziale per la celebrazione delle udienze penali. Le osservazioni della Giunta UCPI, in www.camerepenali.it, 31 marzo 2020, p. 3.

[112] Sul punto, v., in senso giustamente critico, anche S. Lorusso, Processo penale e bit oltre l’emergenza,  in questa Rivista, 2020, p. 1006 e O. Mazza, Giustizia all’angolo: 7 domande sulla fase 2 e sul dopo. Dialogo della Camera penale di Brescia con l’Avv. Prof. Oliviero Mazza, in Diritto di difesa, 28 giugno 2020, p. 13.

[113] Provvedimento del Direttore generale della DGSIA, m_dg.DOG07.10/03/2020.0003413.ID.

[114] Provvedimento del Direttore generale della DGSIA, m_dg.DOG07.20/03/2020.0004223.ID.

[115] In proposito v. L. Giordano, Il processo penale a distanza, cit., p. 922 s.

[116] Ci si riferisce alla delibera del CSM del 5 marzo 2020, Linee guida ai Dirigenti degli uffici giudiziari in ordine all’emergenza sanitaria Covid-19 e proposta al Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 10, comma 2 L. n. 195 del 24 marzo 1958, in www.csm.it, p. 2.

[117] Cfr. delibera del CSM dell’11 marzo 2020, Ulteriori linee guida in ordine all’emergenza sanitaria Covid.19 all’esito del D.L. n. 11 8.3.2020, in www.csm.it, p. 3.

[118] Un elenco di protocolli di può ritrovare al presente link: https://www.camerepenali.it/cat/10405/processo_penale_telematico_e_partecipazione_a_distanza_i_provvedimenti_giudiziari_.html.

[119] Ci si riferisce, rispettivamente, alla delibera del CSM del 26 marzo 2020, Linee guida agli Uffici Giudiziari in ordine all’emergenza COVID 19 integralmente sostitutive delle precedenti assunte, in www.csm.it e al documento del CNF, Protocolli penali e COVID 19, in www.portale.consiglionazionaleforense.it.

[120] In senso giustamente critico sul punto, v. il documento dell’Unione Camere Penali Italiane, Disciplina emergenziale per la celebrazione delle udienze penali, cit.

[121] CNF, Protocolli penali e COVID 19, cit., p. 4.

[122] Delibera del CSM del 26 marzo 2020, Linee guida agli Uffici Giudiziari, cit., p. 21.

[123] Cfr., ad esempio, S. Mannino, Effetto virus: in Tribunale le udienze urgenti via skype, in www.lanazione.it, 22 marzo 2020.

[124] Sulla quale cfr. Ufficio del Massimario, La legge n. 27 del 2020 (di conversione del d.l. 17 marzo 2020, n. 18) e il d.l. n. 28 del 2020. Il giudizio penale di Cassazione, Rel. 26/2020, in Sist. pen., 11 maggio 2020.

[125] Cfr. F. Olivo, Quale fase 2 per il processo? L’Anm “non ci saranno scenari orwelliani”. I penalisti “Si torni in aula”, in www.huffingtonpost.it, 21 aprile 2020.

[126] V. in proposito il documento Unione delle Camere Penali Italiane, Processo a distanza e carcere: di male in peggio, in www.camerepenali.it, 8 aprile 2020; nonché la lettera inviata dal Presidente del CNF Masi al Ministro della giustizia, 29 aprile 2020, consultabile in www.consiglionazionaleforenze.it.

[127] Al riguardo, v. G. Santalucia, I ripensamenti sul processo da remoto all’esame della Corte costituzionale, in Sist. pen., 1o giugno 2020.

[128] In proposito, v. E. Amodio - E.M. Catalano, La resa della giustizia penale, cit., p. 276.

[129] Mediante tale infelice formula, si è, in buona sostanza, escluso che potessero «partecipare a distanza testimoni non appartenenti alla polizia giudiziaria o persone la cui presenza fosse necessaria per l’assunzione di mezzi di prova, come una ricognizione o un confronto o un esperimento» (cfr. Ufficio del Massimario, La legge n. 27 del 2020, cit., p. 16).

[130] La citazione è tratta da E.M. Mancuso, La dematerializzazione, cit., p. 7.

[131] Sul punto v. Ufficio del Massimario, La legge n. 27 del 2020, cit., p. 18.

[132] Delibera del CSM del 26 marzo 2020, Linee guida agli Uffici Giudiziari, cit., p. 21.

[133] Cfr. art. 83, comma, 12-ter del d.l. 18/2020, laddove si fa un espresso rinvio al comma 12-quinquies della medesima previsione.

[134] La citazione è tratta da O. Mazza, Distopia, cit., p. 6.

[135] Cfr. S. Lorusso, Il cigno nero, cit.

[136] L’efficace espressione è tratta da S. Lorusso, Il cigno nero, cit.

[137] Per un commento, cfr. M. Gialuz, L’emergenza nell’emergenza: il decreto-legge n. 28 del 2020, tra ennesima proroga delle intercettazioni, norme manifesto e “terzo tempo” parlamentare, in Sist. pen., 1o maggio 2020.

[138] V. Unione della Camere Penali Italiane, UCPI: stato di agitazione contro lo scempio del processo da remoto, in www.camerepenali.it, 24 aprile 2020.

[139] Ci si riferisce al comunicato stampa della Giunta Esecutiva Centrale, L’ANM sul dl 30 aprile 2020 e i tanti ripensamenti del legislatore, in www.associazionemagistrati.it, 2 maggio 2020.

[140] Cfr. Trib. Spoleto, ord. 21 maggio 2020, in Sist. pen., 1o giugno 2020, con nota critica di G. Santalucia, I ripensamenti, cit.

[141] Così, M. Gialuz, L’emergenza nell’emergenza, cit.

[142] Cfr. M. Gialuz, L’emergenza nell’emergenza, cit.

[143] In proposito, v. G. Santalucia, Un altro decreto legge - n. 38 del 30 aprile 2020 - in materia di giustizia penale per l’emergenza sanitaria e non solo, in www.giustiziainsieme.it, 1o maggio 2020.

[144] V. al riguardo, in particolare, le condivisibili critiche di O. Mazza, Giustizia all’angolo, cit.

[145] La citazione è tratta da M. Gialuz, L’emergenza nell’emergenza, cit.

[146] Sul punto, v. G. Santalucia, Un altro decreto legge, cit.

[147] In proposito, la delibera del CSM del 14 maggio 2020, Parere sul Decreto Legge del 30 aprile 2020 n. 28, in www.csm.it., p. 4.

[148] Cfr. S. Napolitano, Dall’udienza penale a distanza, cit., p. 29.

[149] In proposito, v. L. Giordano, La conversione del d.l. n. 34 del 2020: partecipazione a distanza degli imputati detenuti fino al 31 ottobre 2020, in www.ilprocessotelematico.it, 20 luglio 2020.

[150] Al riguardo, v. F. Caroleo, La proroga delle disposizioni emergenziali in materia di giustizia (d.l. 7 ottobre 2020, n. 125). Una scheda, in www.giustiziainsieme.it, 9 ottobre 2020.

[151] Cfr. Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 69, in www.governo.it, 27 ottobre 2020.

[152] Per un’analisi a prima lettura, cfr. A. Natalini, Dl Ristori: tornano le udienze da remoto e deposito semplificato via Pec - L’analisi delle misure, in www.ntplusdiritto.ilsole24ore.com, 28 ottobre 2020; G. Pestelli, D.l. 137/2020 (c.d. Ristori): i nuovi interventi sulla procedura penale e l’ordinamento penitenziario, in www.qg.leggiditalia.it, 30 ottobre 2020; F. Valerini, Decreto Ristori: le nuove disposizioni per garantire il funzionamento della giustizia durante la seconda ondata, in www.ilprocessotelematico.it, 29 ottobre 2020.

[153] In questo senso, v. anche G. Pestelli, D.l. 137/2020, cit.

[154] Ciò non toglie, peraltro, che il decisore potrà comunque celebrare in remoto quelle udienze, cronologicamente collocate nelle indagini, che rientrino nella disciplina delle virtual hearings di cui all’art. 23, comma 5, d.l. 137/2020.

[155] Tale previsione è formulata in modo ambiguo, non essendo chiaro se la stessa operi soltanto laddove la persona indagata debba partecipare in prima persona all’atto, oppure anche laddove sia solo il suo difensore a dovervi assistere. Da un punto di vista letterale, infatti, la locuzione «quando l’atto richiede la sua presenza» può riferirsi tanto al soggetto della fase precedente (ossia il difensore dell’indagato), quanto al termine collocato immediatamente innanzi alla stessa (ossia, per l’appunto, la persona sottoposta alle indagini). Alla luce di un tanto, non si può che auspicare che in sede di conversione del d.l. 137/2020 il Parlamento sciolga tale dubbio testuale.

[156] Tale considerazione non pare poter essere sconfessata dal fatto che il penultimo periodo dell’art. 23, comma 2 preveda che i soggetti detenuti, internati, in stato di custodia cautelare, fermati o arrestati, partecipano agli atti d’indagine con le modalità a distanza di cui al successivo comma 4 della medesima disposizione. Quella da ultimo citata rappresenta, infatti, una norma che riguarda unicamente il quomodo dell’atto di indagine in remoto, la quale può operare solo laddove siano soddisfatte le condizioni di cui al primo periodo del medesimo comma, tra cui è - per l’appunto - contemplata anche l’assenza del dissenso del difensore del prevenuto.

[157] In questo senso, v. anche G. Pestelli, D.l. 137/2020, cit.

[158] Si veda al riguardo sub § 4.

[159] Così, testualmente, O. Mazza, Giustizia all’angolo, cit., p. 19, il quale si riferiva però al vecchio art. 83 del d.l. 18/2020.

[160] Cfr. Unione delle Camere Penali Italiane, Covid e giustizia penale: le proposte UCPI al Ministro della Giustizia e il documento condiviso con le più importanti procure italiane, in www.camerepenali.it, 27 ottobre 2020.

[161] Per un’richiamo alla giurisprudenza restrittiva tradizionale della suprema Corte sul punto, v. M. Gialuz - J. Della Torre, Il progetto governativo di riforma della giustizia penale approda alla camera: per avere processi rapidi (e giusti) serve un cambio di passo, in Sist. pen., 2020, n. 4, p. 154.

[162] Cfr., ad esempio, Cass., sez. I, 25 giugno 2020, n. 25792, in DeJure.

[163] L’espressione è di M. Gialuz, Premessa, in Id. (a cura di), Le nuove intercettazioni. Legge 28 febbraio 2020, n. 7, in Diritto di internet, Supplemento al fascicolo 3/2020, p. 1, il quale la utilizza però con riferimento alla materia delle intercettazioni.

[164] Al riguardo, cfr. la classica analisi di D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 374, nonché M. Daniele, La formazione digitale delle prove dichiarative. L’esame a distanza tra regole interne e diritto sovranazionale, Torino, Giappichelli, 2012, p. 24 s., a cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti dottrinali.

[165] Sul tema, si vedano, nella dottrina italiana, tra i molti: F. Alessandroni, Videotestimonianza, esigenze del contraddittorio e diritto di difesa, in Cass. pen., 1997, p. 2890; M. Bargis, La teleconferenza, in E. Zappalà (a cura di), L’esame e la partecipazione, cit., p. 36; P. Bronzo, Partecipazione al dibattimento ed esame a distanza: la verifica giurisdizionale sui presupposti per il ricorso ai collegamenti audiovisivi e le esigenze della difesa, in A. Gaito - G. Spangher (diretto da), La giustizia penale differenziata, vol. III, Gli accertamenti complementari, coord. da M. Montagna, Giappichelli, Torino, 2011, p. 983; E. Amodio - E.M. Catalano, La resa della giustizia penale, cit., p. 277; D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 346 s.; G. Frigo, Videoconferenze giudiziarie: forti limiti all’oralità e al contraddittorio, in Aa. Vv., Le nuove leggi penali, cit., p. 381; M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 20; L. Kalb, La partecipazione a distanza al dibattimento, A. Dalia - M. Ferraioli (a cura di), Nuove strategie processuali, cit., p. 85; S. Lorusso, Dibattimento a distanza, cit., p. 218; Id., Processo penale e bit, cit., p. 1005; O. Mazza, Distopia, cit., p. 5 s.; D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 579; Id., L’imputato presente al processo. Una ricostruzione sistematica, Torino, Giappichelli, 2014, p. 280 s.; E. Randazzo, Il diritto alla difesa «apre» alla tecnologia ma l’avvocato rischia la solitudine nel processo, in Guida dir., 1997, n. 7, p. 40; V. Manes - L. Petrillo - G. Saccone, Processo penale da remoto, cit.; S. Signorato, L’ampliamento, cit., p. 11; G.P. Voena, L’esame a distanza, in Dir. pen. proc., 1998, p. 121.

[166] Cfr. P. Bronzo, Partecipazione al dibattimento, cit., p. 985 s.

[167] Al riguardo, cfr. la recente analisi di Fair Trials, Safeguarding the right to a fair trial, cit., p. 4 s.

[168] Questa è la citazione precedente sono tratte da P. Bronzo, Partecipazione al dibattimento, cit., p. 985.

[169] Sul punto, v. supra § 2.2.

[170] Al riguardo, v. Fair Trials, Safeguarding the right to a fair trial, cit., p. 5.

[171] Tale aspetto critico delle videoconferenze è stato spesso messo in rilievo dalla giurisprudenza di Strasburgo: cfr., in proposito, Corte e.d.u., sez. III, 27 giugno 2017, Medvedev c. Russia, § 30; Corte e.d.u., sez. III, 1 marzo 2016, Gorbunov e Gorbachev c. Russia, § 37; Corte e.d.u., Grande Camera, 2 novembre 2010, Sakhnovskiy c. Russia, § 104. 

[172] Cfr. Corte e.d.u., sez. II, 27 novembre 2007, Zagaria c. Italia, sulla quale cfr. M. Chiavario, La “videoconferenza” processuale e la Corte europea dei diritti dell’uomo, in P. Corso - E. Zanetti (a cura di), Studi in onore di Mario Pisani, vol. II, Diritto processuale penale e profili internazionali. Diritto straniero e diritto comparato, Piacenza, CELT, 2010, p. 105 s.

[173] Su questo aspetto, v. D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 366 s.

[174] In proposito, cfr. P. Bronzo, Partecipazione al dibattimento, cit., p. 986.

[175] Sul punto D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 371 e s., la quale precisa che nella prassi italiana la nomina di un sostituto volto ad affiancare l’imputato nella sede remota è però quantomai rara.

[176] Così, efficacemente, D. Curtotti Nappi, Dibattimento a distanza (diritto processuale penale), in Enc. dir., Annali II, t. 1, Milano, Giuffrè, p. 173.

[177] Questa e la citazione immediatamente precedente sono tratte da M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 14.

[178] Al riguardo, v. Fair Trials, Safeguarding the right to a fair trial, cit., p. 8.

[179] In proposito, v. F. Cravero, Torino, il processo “a distanza” non funziona: da lunedì arrestati di nuovi in aula, in www.torino.repubblica.it, 22 maggio 2020.

[180] Cfr. E. Amodio - E.M. Catalano, La resa della giustizia penale, cit., p. 278.

[181] Sul punto, si veda, in particolare, M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 14 s. e D. Negri, L’imputato presente al processo, cit., p. 282 s.

[182] Così, testualmente, M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 19.

[183] Il rinvio va a National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim?, cit.

[184] La citazione è tratta da M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 20.

[185] In proposito, cfr., tra i molti, H. Perry, Virtually Face-to-Face: The Confrontation Clause and the Use of Two-Way Video Testimony, in Roger Williams University Law Review, 2008, p. 565; A. Garofano, Avoiding Virtual Justice: Video-Teleconference Testimony in Federal Criminal Trials, in Catholic University Law Review, 2007, p. 683; M.J. Tokson, Virtual Confrontation: Is Videoconference Testimony by an Unavailable Witness Constitutional?, in The University of Chicago Law Review, 2007, p. 1581; F.A. Weber, Complying With The Confrontation Clause In The Twenty-First Century: Guidance For Courts And Legislatures Considering Videoconference-Testimony Provision, in Temple Law Review, 2013, p. 149; nonché la recente analisi della National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim?, cit.

[186] Coy v. Iowa, 487 U.S. 1012 (1988).

[187] V., in proposito, National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim?, cit.

[188] Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990).

[189] Cfr. Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990).

[190] Così, testualmente, Maryland v. Craig, 497 U.S. 849 (1990).

[191] Questa è la citazione immediatamente precedente sono tratte da Maryland v. Craig, 497 U.S. 850 (1990).

[192] In proposito, v. J.I. Turner, Remote Criminal Justice, cit., p. 33 s.

[193] Così, testualmente, Coy v. Iowa, 487 U.S. 1019-1020 (1988).

[194] Ci si riferisce all’articolo della National Association of Criminal Defence Lawyers, COVID-19’s Next Victim?, cit.

[195] Cfr. V. Denault - M.L. Patterson, Justice and Nonverbal Communication in a Post-pandemic World: An Evidence-Base Commentary and Cautionary Statement for Lawyers and Judges, in Journal on Nonverbal Behavior, in www.link.springer.com, 9 agosto 2020.

[196] V. M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 19. Più di recente, sul punto, cfr. I. Benevieri, Processo penale da remoto: la questione linguistica, in Discrimen, 2020, n. 2, p. 27 s.

[197] Si veda supra, § 2.2.

[198] V. la differenza tra l’art. 5 del Provvedimento del Direttore generale della DGSIA del 20 marzo 2020, m_dg.DOG07.20/03/2020.0004223.ID, e l’art. 4 del Provvedimento del Direttore generale della DGSIA del 21 maggio 2020 DOG07.21/05/2020.0005900.ID.

[199] Cfr., ad esempio, in proprio il seguente articolo J. García, En la guardia de Doña Carmen: “Que el detenido se baje la mascarilla, no se le entiende”, in www.elpais.com, 5 maggio 2020.

[200] Si veda, in proposito, supra i §§ 2.1 e 2.2.

[201] V., al riguardo, M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 36.

[202] In proposito, v. D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 377 s.

[203] Nello stesso senso, cfr. D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 377 s.

[204] Al riguardo, v. Corte e.d.u., sez. III, 16 febbraio 2016, Yevdokimov e altri c. Russia, § 43.

[205] Si veda sul punto la sentenza Corte e.d.u., sez. III, 5 ottobre 2006, Marcello Viola c. Italia, § 70.

[206] La citazione è tratta da D. Curtotti Nappi, I collegamenti audiovisivi, cit., p. 380

[207] Sul punto v. E. Lorenzetto, Processo penale e legge n. 103 del 2017: la riforma che non c’è, in questa Rivista, 2017, p. 1082; G. Piziali, sub comma 77 Riforma Orlando, in A. Giarda - G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, V, Milano, Wolters Kluwer, t. III, p. 3525; P.P. Rivello, La disciplina della partecipazione, cit., p. 143.

[208] Si vedano, in proposito, le efficaci considerazioni di D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 582 s.

[209] Al riguardo, v., in particolare, M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 35 e D. Curtotti Nappi, Dibattimento a distanza (diritto processuale penale), cit., p. 174.

[210] Il riferimento va a Corte cost., 22 luglio 1999, n. 342, in www.cortecostituzionale.it. Sulla quale cfr. le note di R.A. Ruggiero, La sentenza sulle videoconferenze tra tutela del dritto di difesa ed esigenze di «durata ragionevole» del processo penale, in Cass. pen., 2000, p. 829; nonché di C. Conti, Partecipazione e presenza dell’imputato nel processo penale: questione terminologica o interessi contrapposti da bilanciare?, in Dir. pen. proc., 2000, p. 76.

[211] Così, testualmente, Corte cost., 22 luglio 1999, n. 342, cit.

[212] Così, ancora, Corte cost., 22 luglio 1999, n. 342, cit. Cfr. anche Corte cost., 26 novembre 2002, n. 483, in www.cortecostituzionale.it, dove la Consulta, in una più fine operazione di bilanciamento, ha affermato che «mediante la partecipazione al dibattimento a distanza viene assicurato il “livello minimo di garanzie” necessario per tutelare il diritto di difesa di imputati detenuti per reati di eccezionale gravità, nei cui confronti il diritto di “partecipare”, e quindi difendersi, per tutto l’arco del dibattimento” […] va contemperato con le esigenze di sicurezza della collettività e dell’ordinato svolgimento dei processi».

[213] Cfr., Corte cost., 22 luglio 1999, n. 342, cit.

[214] Corte e.d.u., 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia, § 57.

[215] Al riguardo, cfr., ampiamente, M. Chiavario, La “videoconferenza”, cit., p. 100 s.; M. Janin, La visioconférence à l'épreuve, cit., p. 25 s.; L. Milano, Visioconférence et droit à un procès équitable, in www.revuedlf.com.

[216] Cfr. Corte e.d.u., sez. III, 5 ottobre 2006, Marcello Viola c. Italia, § 67. Si veda anche Corte e.d.u., sez. II, 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia, § 64.

[217] Circa la svalutazione di tale profilo nella giurisprudenza successiva della Corte, cfr., però, M. Daniele, La partecipazione allargata, cit., p. 5 s.

[218] V. proprio Corte e.d.u., sez. II, 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia, § 73; Corte e.d.u., sez. III, 5 ottobre 2006, Marcello Viola c. Italia, § 77.

[219] Su questo aspetto in particolare si è concentrata la giurisprudenza successiva dei giudici europei: cfr., ad esempio, Corte e.d.u., Grande Camera, 2 novembre 2010, Sakhnovskiy c. Russia, § 98.

[220] Cfr., ad esempio, Unione delle Camere Penali Italiane, Processo a distanza: le osservazioni del Centro Marongiu, in www.camerepenali.it, 6 aprile 2020.

[221] V., in proposito, Associazione Nazionale Magistrati, L’ANM sul processo penale da remoto nella fase 2 dell’emergenza. Modalità indispensabile in questo momento, in www.associazionemagistrati.it, 27 aprile 2020.

[222] Si vedano, in particolare, O. Mazza, Distopia, cit. e V. Manes, Processo penale online: opinioni a confronto, in Diritto di difesa, 3 maggio 2020. Assai critica si è dimostrata anche la posizione dell’Associazione tra gli Studiosi del Processo Penale, Osservazioni sulle disposizioni eccezionali per la giustizia penale nell’emergenza COVID-19, in questa Rivista, 14 aprile 2020, p. 6.

[223] Cfr., ad esempio, S. Lorusso, Processo penale e bit, cit., 1005 s. V. anche le interessanti considerazioni di L. Ponzoni, Unorthdox: in favore del processo penale da remoto, in Discrimen, 2020, n. 2, p. 597.

[224] Ci si riferisce, in particolare, a M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 34 s. e D. Negri, La gigantesca espansione, cit., p. 578 s.

[225] In merito all’applicazione di tale canone - desumibile dall’art. 8, par. 2, CEDU e, nelle materie di competenza UE dall’art. 52, par. 3, della Carta di Nizza - nel rito penale, v. M. Caianiello, Il principio di proporzionalità nel procedimento penale, in Dir. pen. cont. - Riv. Trim., 2014, n. 3-4, p. 143. Nella dottrina straniera, cfr. il volume di prossima pubblicazione di E. Billis - N. Knust - J. Petter Rui, Proportionality in Crime Control and Criminal Justice, Oxford, Hart, 2021.

[226] Ci si riferisce, più precisamente, al fatto che - per dirlo con le parole della Corte europea - «any measures restricting the rights of the defence should be strictly necessary. If a less restrictive measure can suffice then that measure should be applied». Così, testualmente, proprio la sentenza Corte e.d.u., sez. III, 5 ottobre 2006, Marcello Viola c. Italia, § 62.

[227] Così, con la consueta efficacia, M. Daniele, La formazione digitale, cit., p. 28.

[228] Cfr. Corte e.d.u., sez. II, 27 novembre 2007, Zagaria c. Italia, § 36.

[229] L’aspetto della mancanza di impedimenti tecnici è stato in particolare valorizzato dalla Corte di Strasburgo: cfr., ad esempio, Corte e.d.u., Grande Camera, 2 novembre 2010, Sakhnovskiy c. Russia, § 98. V. anche Corte e.d.u., sez. III, 1 marzo 2016, Gorbunov e Gorbachev c. Russia, § 31 s.; Corte e.d.u., sez. I, 24 aprile 2012, Gennadiy Medvedev c. Russia, § 30, la quale però, ha negato che nel caso di specie fossero provati dei malfunzionamenti nella connessione (§ 37 s.).

[230] In proposito, v. l’analisi di P. Bronzo, Partecipazione al dibattimento, cit., p. 996 s., nonché, più di recente, di G. Piziali, sub art. 146-bis disp. att., in A. Giarda - G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, cit., p. 901 s.

[231] V., ad esempio, S. Lorusso, Processo penale e bit, cit., p. 1006.

[232] Cfr. Unione delle Camere Penali Italiane, Emendamenti del Governo sulla partecipazione a distanza: il documento della Giunta, in www.camerepenali.it, 6 aprile 220.

[233] Si vedano, in particolare, le efficaci considerazioni di O. Mazza, Distopia, cit., p. 4 s.

[234] La citazione è tratta da O. Mazza, Distopia, cit., p. 4.

[235] Cfr. in questo senso il documento del Consiglio direttivo dell’Associazione tra gli Studiosi del Processo Penale, Osservazioni, cit., p. 6.

[236] Cfr., ad esempio, CNF, Protocolli penali e COVID 19, cit., p. 10.

[237] In proposito, v. O. Mazza, Distopia, cit., p. 4.

[238] Per uno studio sul punto, cfr., ad esempio, V. Bove, Brevi riflessioni su protocolli e linee guida: è a rischio il principio di legalità?, in Dir. pen. cont., 17 luglio 2015.

[239] Ci si riferisce, più in particolare, alla roadmap (reperibile al presente link https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12547-Digitalisation-of-justice-in-the-European-Union-) con cui la Commissione ha avvisato tutti gli stakeholders di star strutturando una Comunicazione al Parlamento UE e al Consiglio, sulla digitalizzazione della giustizia nell’Unione europea, nella quale l’esecutivo UE presenterà le proprie iniziative normative (e non solo) in questa materia per il prossimo futuro.

[240] La citazione è tratta da M. Gialuz, Premessa, cit., p. 7.

[241] Il riferimento va, in particolare, al recente d.d.l. del 13 marzo 2020 C. 2435, intitolato «delega  al Governo  per  l’efficienza  del  processo  penale  e  disposizioni  per  la  celere definizione dei procedimenti giudiziari pendenti presso le corti d’appello». Per un commento critico dello stesso, cfr., oltre al testo citato alla nota che segue, anche N. Triggiani, La “Riforma Bonafede” della giustizia penale: un anno dall’approvazione della delega per ridare celerità ed efficienza al processo penale (…anche a scapito delle garanzie difensive), in questa Rivista, 2020, p. 759.

[242] Così, M. Gialuz - J. Della Torre, Il progetto governativo, cit., p. 199.

[243] L’espressione è tratta da F. Cordero, Procedura penale, IX, Milano, Giuffrè, 2012, p. 1281.

[244] Cfr. sul punto M. Gialuz - J. Della Torre, Il progetto governativo, cit., p. 150.

[245] Anche le Camere penali si sono, del resto, dimostrate di recente favorevoli in tal senso: cfr. Unione delle Camere Penali Italiane, Covid e giustizia penale, cit.

[246] La citazione è tratta da S. Lonati - C. Melzi d’Eril, Quando il processo a distanza rischia di non essere giusto, in www.lavoce.info, 22 aprile 2020. Anche S. Lorusso, Il cigno nero, cit. si dimostra favorevole a una prospettiva simile.

[247] Così, efficacemente, S. Lorusso, Processo penale e bit, cit., p. 1009.

[248] Cfr. M. Gialuz - J. Della Torre, Il progetto governativo, cit., p. 201.


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