Dietro la spinta di input sovranazionali e del consolidarsi di istanze emergenziali, prosegue l’incessante trend espansivo dell’ambito operativo delle investigazioni sotto copertura.

In assenza di una regolamentazione sufficientemente precisa e dettagliata, nonché di adeguati contrappesi garantistici, l’estensione – ben oltre il paradigma dell’extrema ratio – di questa speciale tecnica investigativa, così pervasiva ed ambigua, rischia di amplificare il pericolo di abusi polizieschi, sacrificando i diritti fondamentali della persona sull’altare di ragioni di opportunità criminale.

S’impongono allora i doverosi correttivi procedurali atti a circoscrivere l’area di legittimità delle operazioni de quibus entro i confini segnati dal principio di legalità processuale e dal canone razionale di proporzione, secondo una logica di stretta necessità e sussidiarietà.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La progressiva espansione di uno strumento investigativo eccezionale - 3. L’inadeguatezza dell’assetto processuale: gli incerti confini operativi dell’agire coperto - 4. Le investigazioni mascherate al vaglio della Corte europea: le coordinate del giusto processo - 5. Il nodo problematico della testimonianza anonima dell’agente under cover - 6. Questioni irrisolte. Operazioni undercover e garanzie difensive - NOTE

1. Premessa

Oggetto di crescente attenzione nella Comunità internazionale come manifestazione «nuova, emergente ed in evoluzione di criminalità transnazionale» [1], il commercio illegale di beni culturali rappresenta ormai una delle forme più redditizie di criminalità organizzata, anche di stampo terroristico [2]; e, come tale, viene annoverato – nel contesto dei reati organizzati contro il patrimonio – tra le minacce prioritarie con cui è destinata a misurarsi l’Unione europea nei prossimi anni [3]. Proprio le ulteriori esigenze di tutela penale imposte dalla complessità dei fenomeni criminosi connessi al cultural heritage – connotati, oltre che da una vocazione per lo più transnazionale, dalle intersezioni del traffico di opere d’arte con quello di droga e/o armi e con il riciclaggio di denaro, nonché dalla strutturale opacità del mercato dell’arte (c.d. “grey market”) [4] – unitamente alla consapevolezza del rango costituzionale (ex art. 9, comma 2, Cost.) del patrimonio culturale come bene giuridico universale [5], hanno dato input all’iter riformatore culminato nella legge 9 marzo 2022, n. 22. Anticipando l’adeguamento del nostro ordinamento alla Convenzione di Nicosia del 19 maggio 2017 [6], volta a «rafforzare l’attività di prevenzione e la reazione del sistema di giustizia penale a tutti i reati relativi ai beni culturali nel più ampio quadro dell’azione per la lotta contro il terrorismo e la criminalità organizzata» (art. 1), la novella si muove lungo due direttrici principali. In un primo versante, nell’ottica di una piena valorizzazione dei beni culturali quale oggettività giuridica autonoma, si è operato un riordino complessivo della materia; introducendo un inedito Titolo VIII-bis rubricato “Delitti contro il patrimonio culturale”. Transitando così dal previgente, frammentario e lacunoso, sistema di tutela penale indiretta – il d.lgs.22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – ancorato ad una concezione prevalentemente patrimonialistica dei beni stessi, ad un sistema di tutela penale diretta [7] del patrimonio storico-artistico come valore in sé [8]. In un secondo versante, nell’ottica di predisporre strumenti preventivi e repressivi che [continua ..]

2. La progressiva espansione di uno strumento investigativo eccezionale

L’attività undercover, concepita – a partire dagli anni ‘90 – quale tecnica speciale di investigazione, utilizzabile come extrema ratio per la ricerca di prove, limitatamente, ad un ben definito catalogo di reati connessi alla criminalità organizzata e di tipo mafioso, nonché allo sfruttamento sessuale di minori (traffico di stupefacenti, riciclaggio, pedofilia e terrorismo), ha visto ampliare progressivamente, ma non sempre in modo razionale, il proprio range operativo [10] ben al di là della logica del “doppio binario”. È appena il caso di rammentare come la legge n. 146/2006, istituendo, nel corpo dell’art. 9, un vero e proprio statuto delle operazioni sotto copertura [11], abbia finalmente ricondotto ad unità la disciplina di tale tecnica investigativa, sino ad allora frammentata nelle disposizioni dei diversi decreti legge. Al di là dell’innegabile risultato positivo conseguito sul piano sistematico, si è però trascurato di prevedere, in piena sintonia con l’art. 20 della Convenzione di Palermo – che incoraggia «l’appropriato impiego» delle tecniche speciali di investigazioni (SIT), quali la consegna controllata e, «laddove ritenuto opportuno», (anche) delle operazioni sotto copertura –, la possibilità di ricorrere alle operazioni mascherate in quella che è la sede naturale, ossia le indagini relative ai reati associativi in sé considerati (artt. 416, 416-bis, 270 e 270-bis c.p.), qualunque sia il reato-scopo del gruppo criminale. Un difetto originario [12] che, oltre all’asimmetria oggettiva dell’art. 9 legge n. 146/2006 rispetto al richiamato art. 20 della UNTOC, ha prodotto pure un certo disorientamento nel legislatore successivo. Di ciò appare sintomatica la tendenza in atto ad ampliare, sulla scia dell’emergenza, l’ambito operativo delle operazioni mascherate anche a tipologie di reato non necessariamente riconducibili a strutture criminali organizzate [13], ma connotate dalla particolare complessità dell’accertamento e da un rilevante allarme sociale (si pensi, in particolare, ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione). Anche la scelta di estendere questa causa speciale di giustificazione alle indagini relative ai reati di cui agli artt. 518-sexies e 518-septies c.p. sembra [continua ..]

3. L’inadeguatezza dell’assetto processuale: gli incerti confini operativi dell’agire coperto

L’operatività della speciale causa di non punibilità nell’attività di contrasto dei delitti di cui agli artt. 518-sexies e 518-septies c.p., è agganciata – ai sensi del citato art. 9, come interpolato dalla l. n. 22/2022 – al rispetto di una griglia di requisiti di natura sostanziale riguardanti la specifica legittimazione attiva degli «ufficiali di polizia giudiziaria degli organismi specializzati nel settore dei beni culturali» (art. 9, comma 1, lett. b-bis)); la finalizzazione esclusiva delle operazioni under cover all’acquisizione di elementi di prova in ordine ai richiamati delitti di riciclaggio e auto-riciclaggio di beni culturali; nonché l’ampliato catalogo delle condotte scriminate. Catalogo che, in correlazione al dilatato raggio operativo, spazia da atti investigativi “passivi” di osservazione e monitoraggio dell’attività illecita in corso di esecuzione, privi di attitudine provocatoria, a forme di concorso materiale o morale, in cui si inscrivono, tra l’altro, le condotte di riciclaggio e reimpiego simulati [17]; fino a ricomprendere – a “costo” di un significativo affievolimento della tassatività normativa [18] – generiche ed imprecise «attività prodromiche e strumentali» (art. 9, comma 1, lett. a)). Alla tipicità formale di tale strumento investigativo, quale mezzo di ricerca della prova, tendenzialmente delimitato ratione materiae e destinato – almeno “sulla carta” – ad innestarsi nella dinamica delle indagini preliminari di un processo già in corso, corrisponde, però, sul piano procedurale, un assetto normativo alquanto scarno, contrassegnato da un insufficiente tasso di determinatezza in punto di presupposti, limiti operativi, protocolli esecutivi e risvolti patologici; e non del tutto conforme al limite razionale di proporzionalità in ragione dell’accentuata discrezionalità lasciata agli organi di polizia giudiziaria [19]. Per vero, ai fini dell’“ufficialità” delle operazioni sotto copertura si prescrive, quale unica condizione processuale “legittimante”, che l’attività sia “pianificata”, e cioè condotta in attuazione di «operazioni autorizzate» dagli organi di vertice dei corpi di polizia «ovvero, per loro [continua ..]

4. Le investigazioni mascherate al vaglio della Corte europea: le coordinate del giusto processo

La necessità che l’intervento di agenti infiltrati sia circoscritto entro limiti rigorosi ed assistito da garanzie idonee a contenere la peculiare invasività del mezzo de quo trova pieno riscontro nella giurisprudenza europea. A fronte dell’accentuato deficit di legalità del quadro procedurale interno, il compito di fissare gli invalicabili confini operativi di tale eccezionale tecnica di indagine, è stato svolto sul piano esegetico, dai Giudici di Strasburgo nel quadro più generale della verifica dell’equità del procedimento nel suo complesso. Pur prendendo atto dell’impossibilità di tracciare una netta distinzione tra agente infiltrato e provocatore [24], nonché della fluidità ed estrema eterogeneità della categoria di agente under cover – come codificata dall’art. 9 – comprensiva di tipi diversi [25] (dal fictus emptor di sostanze stupefacenti o di beni culturali, al vero e proprio infiltrato – in incognito – in un’organizzazione criminale), ai fini del discrimen tra le due figure, è rilevante il contributo della Corte europea. A partire dal leading case Teixeira de Castro c. Portogallo, la Corte e.d.u. ha elaborato un test, articolato in due momenti, alla cui stregua vagliare la legittimità dell’indagine under cover sotto il profilo del rispetto del diritto al giusto processo. Una prima verifica – di carattere sostanziale – funzionale ad escludere che il procedimento abbia preso avvio da iniziative poliziesche (cd. test of incitement) lesive dei diritti fondamentali della persona, implica un duplice vaglio avente ad oggetto sia le ragioni di fondo dell’operazione mascherata (good reasons) sia la condotta realmente espletata dagli stessi agenti. Dovendo appurarsi, da un canto, la sussistenza – prima dell’intervento poliziesco dell’agente – di indizi oggettivi in merito ad un reato già consumato o in corso di realizzazione; dall’altro canto, il ruolo essenzialmente passivo (di osservazione, monitoraggio o contenimento) dell’agente under cover strumentale, solo, all’accertamento dell’illecito o, comunque, a rendere palese il programma criminoso in itinere [26]. Così da risultare decisivo, ai fini della compatibilità dell’operazione “coperta” con l’art. 6 Cedu, che, al momento [continua ..]

5. Il nodo problematico della testimonianza anonima dell’agente under cover

In un’area contigua a quella appena esaminata s’inscrive il tema delle modalità acquisitive e dei limiti di utilizzo, come prova a carico, dei contributi conoscitivi dell’agente mascherato. Uno dei profili, a tutt’oggi, più problematici per le ricadute sulle prerogative difensive, sul metodo dialettico del contraddittorio per la prova, nonché sulla par condicio tra accusato ed accusatore, è costituito dall’automatismo del binomio – normativamente fissato – tra contributo dell’agente, coinvolto nell’operazione “coperta”, e testimonianza in forma anonima. Per effetto del rinvio operato dall’art. 497, comma 2-bis, c.p.p., come interpolato dalla legge 13 agosto 2010, n.136, gli ufficiali «chiamati a deporre, in ogni stato e grado del procedimento, in ordine alle attività svolte sotto copertura» ai sensi dell’art. 9 della l. n. 146/2006, e successive modificazioni, «invitati a fornire le proprie generalità, indicano quelle [fittizie] di copertura utilizzate nel corso delle attività medesime»; ulteriormente prescrivendosi, ai fini di una tutela completa dell’identità del primo [42], che l’esame si svolga a distanza «sempre con le cautele necessarie alla tutela e alla riservatezza della persona sottoposta all’esame e con modalità […] in ogni caso idonee a evitare che il volto di tali soggetti sia visibile» (147-bis, comma 1-bis e 3, lett. c)-bis, disp. att. c.p.p.). Considerata la portata assoluta del «privilegio locutorio» [43], che non trova eccezioni sul piano oggettivo e copre ogni ipotesi di escussione dell’agente in qualunque momento del procedimento, precludendo la conoscenza della reale identità del dichiarante a tutti (sia al pubblico, sia alle parti private che allo stesso giudice) ad eccezione del solo pubblico ministero, l’anonimato – eccezionale e derogatoria forma di testimonianza – è assurto ad ordinaria modalità di acquisizione delle dichiarazioni dell’agente under cover che abbia agito entro i limiti dell’infiltrazione [44]. Rileva, segnatamente, l’omessa delimitazione normativa dello “scudo” dell’anonimato a particolari circostanze di fatto da cui sia desumibile, alla stregua di un vaglio dell’autorità giudiziaria, [continua ..]

6. Questioni irrisolte. Operazioni undercover e garanzie difensive

Nello scarno quadro procedurale tratteggiato dall’art. 9 della l. n. 146/2006 sono del tutto trascurate le interferenze dell’operazione sotto copertura con le prerogative difensive del prevenuto. L’agire coperto costituisce per l’infiltrato, fictus acquirente o fiancheggiatore, un’occasione preziosa per instaurare “sotto mentite spoglie” un rapporto dialogico con le persone coinvolte in un reato al fine di raccoglierne i contributi informativi a contenuto confessorio. Ciò nondimeno non può divenire l’escamotage per aggirare in modo surrettizio le garanzie sancite in materia di interrogatorio ex art. 64 c.p.p.; né i divieti di utilizzazione processuale posti a tutela del diritto al silenzio e del privilegio contro l’autoincriminazione, connotati essenziali del diritto di autodifesa passiva (art. 24 Cost.), nonché corollari della presunzione di non colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.). Il punto di attrito è dato dal profilo genetico-causale delle dichiarazioni confessorie del prevenuto. Si tratta di dichiarazioni che, proprio perché causalmente indotte o, comunque, favorite dal contegno investigativo simulatorio dell’agente, sono del tutto prive di spontaneità; promanando da persona – formalmente o sostanzialmente [54] – indagata che, non essendo stata previamente avvertita dell’identità effettiva dell’interlocutore, né tantomeno del proprio status e delle conseguenze di quanto eventualmente dichiarato, non è stata posta nella condizione di autodeterminarsi nelle scelte difensive. Innegabile è sia l’incidenza pregiudizievole della subdola interlocuzione poliziesca sulla libertà morale del dichiarante, diritto inviolabile della persona (ex art. 2 Cost.) che, come tale, assurge a sbarramento insuperabile all’impiego di metodi o tecniche suscettibili di condizionare o azzerare la capacità di autodeterminazione della persona (art. 64, comma 2, c.p.p., nonché artt. 188 e189 c.p.p.) [55]; sia la conseguente interferenza con la garanzia contro l’autoincriminazione. Nonostante il silenzio normativo, non può dubitarsi dell’operatività delle regole di esclusione probatoria di cui agli artt. 62 e 63 c.p.p., veri e propri argini eretti dal codice a tutela della libertà del prevenuto di scegliere se collaborare (o rimanere [continua ..]

NOTE