LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE NEL GIUDIZIO DI APPELLO: CASSAZIONE E CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO A CONFRONTO

L’istituto della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello (art. 603 c.p.p.), coerentemente con la natura di mera revisio prioris istantiaepropria del giudizio penale di secondo grado, è stato tradizionalmente percepito quale meccanismo processuale connotato dal crisma dell’eccezionalità [1]. Caratteristica quest’ultima oggi non più granitica come in passato, stante la sopravvenuta necessità di conformare, quantomeno in via interpretativa, il quadro normativo interno allo “statuto convenzionale”.

I giudici di Strasburgo, difatti, allorché chiamati a pronunciarsi in materia di impugnazioni, hanno preliminarmente provveduto all’enunciazione di un principio-base, cioè a dire premessa teorica da cui deve muovere qualsivoglia riflessione critica sui giudizi di gravame: trattasi, nello specifico, dell’assun­to secondo cui le guarentigie proprie del giusto processo, così come cristallizzate nella lettera dell’art. 6 Cedu, debbono considerarsi operanti anche con riferimento al giudizio d’appello, ove previsto [2]. Indi, i medesimi, prendendo le mosse da tale principio, apparso sin dalla sua enunciazione ben lontano dal poter rimanere mera astrazione teorica, hanno delineato un orientamento giurisprudenziale - oggi qualificabile in termini di diritto vivente - dalle forti ripercussioni, dirette e indirette, sugli ordinamenti giuridici aderenti alla Cedu.

Ci si riferisce, nel dettaglio, al trend ermeneutico della Corte europea secondo cui l’art. 6 Cedu impone la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale al giudice d’appello che, a compendio probatorio immutato, intende modificare in peius una sentenza di assoluzione, posto che il medesimo deve avere la possibilità di saggiare direttamente le fonti di prova orale in tal senso decisive [3].

L’audizione diretta dei testimoni da parte del giudice di secondo grado e la conseguente possibilità per lo stesso di valutarne in prima persona l’attendibilità rilevano, pertanto, quali condizioni essenziali affinché la sua decisione, adottata attraverso il sostanziale ribaltamento del precedente proscioglimento, possa considerarsi “equa”, ovverosia conforme al dettato dell’art. 6, par. 1 e 3 lett. d), Cedu. In questa direzione è stato osservato che il controllo sull’attendibilità di un propalante non può essere realizzato in modo soddisfacente in via cartolare, cioè a dire attraverso la sola rilettura delle dichiarazioni dallo stesso rese innanzi al giudice di prime cure, in quanto determinanti, ai fini della corretta realizzazione di siffatto accertamento, sono soprattutto quegli elementi la cui percezione può essere garantita soltanto da una visione diretta del contegno del deponente.

Gli appena illustrati dicta della Corte di Strasburgo, benché enunciati in relazione a Paesi all’interno dei quali le impugnazioni penali rispondono ad una logica differente rispetto a quella, in proposito, rintracciabile nel nostro ordinamento [4], non possono per ciò soltanto reputarsi privi di incidenza sul processo penale italiano. Da una parte, difatti, la genesi casistica della elaborazione giurisprudenziale convenzionale non impedisce agli itineramotivazionali, tratteggiati dai giudici di Strasburgo in ordine alla singola vicenda concreta, di acquisire il valore di guidelines ermeneutiche utili agli operatori del diritto di tutti gli Stati aderenti alla Cedu [5]; d’altra parte, inoltre, non può omettersi di considerare che gli arresti della giurisprudenza convenzionale, ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost., s’affacciano all’ordina­mento giuridico italiano in qualità e, quindi, altresì con la forza del “parametro interposto” [6].

Orbene, i giudici italiani, chiamati a confrontarsi con le indicazioni provenienti da Strasburgo, da subito hanno notato la distonia esistente, ex littera legis, tra la configurazione normativa interna della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello e quella puntualizzata nelle decisioni dei giudici europei. Nello specifico, se in sede convenzionale il meccanismo processuale de quo rileva come requisito indispensabile ai fini dell’equità dell’intero giudizio, a livello domestico lo stesso ha, invece, la fisionomia di un istituto eccezionale, atteso che l’art. 603 c.p.p. ne àncora l’operatività all’individuazione della lacunosità del quadro probatorio offerto al giudice d’appello [7].

Da qui, l’esigenza, avvertita dai giudici nazionali soprattutto all’indomani della pronuncia Dan c. Moldavia, di dover conformare, attraverso il proprio intervento ermeneutico, la disciplina codicistica dell’appello alle indicazioni provenienti dalla Corte europea. Tuttavia, non vi è chi non veda nell’attività adeguatrice realizzata dai giudici di legittimità alcune dissonanze rispetto allo statuto convenzionale: discrasie che, inoltre, sembrano aver, in concreto, circoscritto la portata innovativa della guarentigia di che trattasi [8]. In particolare, secondo l’opzione esegetica maggiormente condivisa dalla Corte di cassazione, il giudice di secondo grado ha l’obbligo di procedere alla rinnovazione dell’attività istruttoria ogniqualvolta sia propenso, dinanzi a un quadro probatorio del tutto invariato, a fornire un differente apprezzamento in ordine all’attendibilità della sola prova dichiarativa [9], a condizione, inoltre, che questa sia decisiva per il ribaltamento della sentenza di assoluzione di primo grado [10].

Ebbene, sempre secondo siffatto indirizzo l’obbligo di rinnovazione non sussiste ove la diversa valutazione di una prova orale già in atti, posta a fondamento dell’overruling sfavorevole del dictum di prime cure, discenda unicamente dal diverso apprezzamento di elementi ulteriori ed esterni alle propalazioni stesse. In questa ipotesi, infatti, ad essere oggetto di differente giudizio è non già l’attendibilità intrinseca delle prove testimoniali, bensì quella che viene comunemente indicata con la formula linguistica “attendibilità estrinseca” [11]. Parimenti, il giudice d’appello non è obbligato a rinnovare l’audizione delle fonti di prova dichiarativa - decisive nel senso poc’anzi chiarito - allorché si limiti a dedurre dagli atti eventuali travisamenti della prova in cui è incorsa l’autorità giudicante di primo grado o, ancora, a valorizzare profili, del tutto o in parte, inosservati dal precedente giudice [12].

Altro orientamento, ponendosi sull’abbrivio delle rationes provenienti da Strasburgo, non ha operato alcuna distinzione tra “attendibilità intrinseca” e “attendibilità estrinseca”. Dalla lettura delle sentenze ascrivibili a siffatto approccio esegetico si evince, difatti, che deve considerarsi viziata, poiché iniqua, la pronuncia d’appello che, sulla base della sola rivalutazione in actis dell’attendibilità delle testimonianze acquisite in primo grado, modifichi in peius un’assoluzione [13].

I “NUOVI” ORIZZONTI TRACCIATI DALLE SEZIONI UNITE

Di recente, l’ondivaga elaborazione giurisprudenziale appena descritta si è ulteriormente arricchita grazie ad un intervento delle Sezioni Unite [14], in verità sollecitato al fine precipuo di superare l’impasse della rilevabilità o meno d’ufficio, da parte del giudice di legittimità, della omessa rinnovazione dell’i­struzione dibattimentale in appello [15]. Se è vero che questo era il quesito originario sottoposto al­l’at­tenzione del Supremo consesso, non può però negarsi che i giudici di legittimità hanno sfruttato tale occasione per delineare un obiter dictum ben più articolato, esemplificativo di una summa dei requisiti necessari affinché l’overruling dell’assoluzione in condanna possa considerarsi conforme ai parametri di legalità convenzionale [16].

La Corte di cassazione nella sua composizione apicale, facendo proprio l’insegnamento del giudice delle leggi [17], ha preliminarmente chiarito che le disposizioni convenzionali, così come interpretate nelle pronunce dei giudici di Strasburgo ascrivibili a un orientamento consolidato, null’altro sono se non parametri ermeneutici cui debbono ispirarsi i giudici interni nell’applicazione della disciplina nazionale.

Ciò detto, il Supremo Consesso ha asserito che il giudice di secondo grado, allorquando sia orientato a capovolgere la pronuncia assolutoria di primo grado, deve procedere «anche d’ufficio, a norma del­l’art. 603, comma 3, c.p.p., a rinnovare l’istruzione dibattimentale attraverso l’esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni sui fatti del processo ritenute decisive ai fini del giudizio assolutorio di primo grado».

Principio di diritto quest’ultimo ricavato dall’estensione all’appello della regola di giudizio, posta a presidio della presunzione di non colpevolezza (art. 27, comma 2, Cost.), a mente della quale la pronuncia di una condanna presuppone la verifica, appunto, della colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio (art. 533 c.p.p.).

Entrando nel merito delle argomentazioni a tal riguardo formulate, l’organo nomofilattico sembra aver ragionato nei seguenti termini: atteso che nemmeno l’audizione diretta dei testimoni ha spinto il giudice di primo grado a reputare soddisfatto il criterio di cui all’art. 533 c.p.p., allora non può razionalmente non riconoscersi l’iniquità della pronuncia d’appello che, sulla base di una mera rivalutazione cartolare delle prove dichiarative già acquisite in atti, ritenga oltrepassata la soglia dell’ogni ragionevole dubbio. Sembra quasi, dunque, che una pronuncia assolutoria di primo grado indirettamente comporti un innalzamento dello standard qualitativo richiesto affinché possa dirsi rispettata la suddetta regola: incremento quest’ultimo che, a sua volta, provoca l’indispensabilità della rinnovazione delle prove dichiarative che siano decisive in vista dell’overturning del proscioglimento. In altre parole, il dichiarante che ha già deposto in primo grado e il cui narrato acquisisce, nella visione del giudice d’appello, valore dirimente rispetto all’esito del processo, deve essere sottoposto a nuova audizione da parte di suddetta autorità decidente, non potendo quest’ultima procedere ad una riforma cartolare in peius dell’assoluzione.

Dal ragionamento svolto dalle Sezioni Unite si evince, pertanto, che la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, da una parte, “s’intreccia” in un nodo gordiano coi principi del contraddittorio, dell’orali­tà e dell’immediatezza, pilastri del sistema processuale accusatorio, e, d’altra parte, si salda in uno con l’obbligo di motivazione rafforzata [18]. In buona sostanza, l’approccio esegetico del Supremo collegio pare condensarsi nell’assunto secondo cui la regola oggettiva di giudizio di cui all’art. 533 c.p.p. ricava dal trinomio contraddittorio - oralità - immediatezza la forza maieutica necessaria per instradare il giudizio d’appello nella logica accusatoria, di cui è fortemente intriso il processo penale di primo grado [19]. Indi, se il criterio dell’oltre ogni ragionevole dubbio rileva quale regola alla cui stregua deve essere adottata la sentenza d’appello, allora, a fortiori, i tre anzidetti pilastri del modello processuale accusatorio debbono considerarsi operanti nel giudizio che si svolge dinanzi al giudice di secondo grado, non sussistendo ragione alcuna che osti a siffatta loro estensione.

Quanto alla motivazione dei provvedimenti giurisdizionali adottati al termine del secondo grado di giudizio, la Cassazione, oramai da tempo, afferma che il giudice d’appello per poter capovolgere una pronuncia assolutoria, in mancanza di prove sopravvenute, deve fornire del compendio probatorio (formato nel giudizio di primo grado) una valutazione che, dotata di maggiore efficacia persuasiva, sia idonea a fugare qualsivoglia ragionevole dubbio [20].

La Suprema Corte con la sentenza n. 27620 del 2016, in sintonia con l’opzione esegetica appena indicata, ha delineato altresì una profonda connessione tra l’obbligo di motivazione rafforzata e il criterio di cui all’art. 533, comma 2, c.p.p., in forza della quale richiede al giudice di appello che intende capovolgere una sentenza assolutoria la prospettazione di argomenti, in questa direzione, dirimenti, ovverosia tali da privare la ricostruzione del quadro probatorio, risultante dalla decisione di primo grado, di ogni ragionevole sostegno. Conseguenza immediata di siffatto assunto va ravvisata nella conclusione secondo cui la sentenza d’appello che, sulla base di un diverso apprezzamento cartolare delle prove dichiarative decisive, condanni colui il quale è stato assolto in primo grado, deve considerarsi affetta da vizio motivazionale. Diversamente, nessuna criticità rileva nel caso in cui l’overruling sia favorevole all’impu­tato, posto che in questa seconda ipotesi il ribaltamento va ritenuto ex se conforme alla presunzione di non colpevolezza, altro principio-cardine dell’ordinamento giuridico italiano alla cui tutela è preposta, come già sopra asserito, la regola oggettiva di giudizio dell’oltre ogni ragionevole dubbio.

Altro profilo interessato da suddetta quaestio iuris è stato ravvisato nel “diritto di difendersi provando”, il quale si profila come principio prescrittivo immanente al processo penale, sicché la sua operatività non può essere limitata al solo giudizio di prime cure, dovendosi, viceversa, individuare i meccanismi, di volta in volta, maggiormente idonei a consentirne un esercizio consapevole in ogni stato e grado del processo [21].

Ebbene, l’appello, poiché normativamente strutturato in termini di giudizio avente mera finalità di controllo, in astratto pare di per sé contrastare con il diritto appena citato. Invero così non è, ma una dissonanza sembra concretizzarsi allorquando il giudice di secondo grado ribalti, ex actis (tenuto conto, cioè, di tutti i dati probatori formati nel contraddittorio tra le parti dinanzi al giudice di primo grado e risultanti dal fascicolo del dibattimento a sé consegnato), una precedente pronuncia assolutoria. È stato, così, rilevato dalle Sezioni Unite che l’imputato, quando in appello si procede soltanto ad una rapida rivalutazione cartolare delle prove orali decisive, viene, per ciò soltanto, privato della sua capacità di confutare con successo, o quantomeno consapevolmente, dinanzi ad un’autorità giudicante terza e imparziale, le argomentazioni formulate dalla pubblica accusa. Il carattere pregiudizievole di un simile modus procedendi rischia, poi, di divenire di grossolana evidenza in tutti quei casi in cui ad esso si accompagni l’operazione, compiuta dal giudice di appello, di overruling sfavorevole. Da qui, l’individua­zione di un potenziale contrasto della reformatio in peius cartolare con la tutela del “diritto di difendersi provando” di cui è titolare l’imputato, a norma sia dell’art. 111, comma 3, Cost. sia della Cedu sia del Patto internazionale sui diritti civili e politici dell’Uomo.

Ancora, la Corte di cassazione nella sua composizione verticistica, a completamento del percorso interpretativo dalla stessa tracciato in ordine all’articolato rapporto che viene ad instaurarsi tra principi del fair trial, l’istituto della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale di cui all’art. 603 c.p.p. e, altresì, l’overturning della assoluzione, ha menzionato espressamente taluni soggetti per i quali s’impone l’esi­genza di una nuova escussione. Nello specifico, i giudici di legittimità, in linea col carattere generale dell’obbligo di nuova audizione dinanzi al giudice di secondo grado [22], hanno indicato expressis verbis il testimone puro (art 197 c.p.p.), il teste “assistito” (art. 197-bis c.p.p.), l’imputato di fatto connesso o collegato (art. 210 c.p.p.) - per il quale è altresì irrilevante il fatto che sia stato giudicato nello stesso procedimento penale o separatamente - e, da ultimo, l’imputato che abbia reso anche dichiarazioni autoincriminanti (art. 208 c.p.p.).

In aggiunta a questa prima elencazione, che ben può reputarsi di natura solo esemplificativa, i giudici di legittimità hanno puntualizzato che la necessità per il giudice di appello di procedere, anche d’ufficio, alla rinnovazione delle prove dichiarative incidenti sulle sorti del giudizio, nell’alternativa “proscioglimento-condanna”, s’impone altresì nell’ipotesi in cui il giudizio d’appello sia stato instaurato soltanto su gravame della parte civile [23]. Parimenti a dirsi in relazione al caso in cui il giudizio di primo grado sia stato celebrato nelle forme del giudizio abbreviato, a nulla rilevando il fatto che i contributi dichiarativi decisivi siano stati apprezzati dal giudice di prime cure in forma cartolare o a seguito di integrazione disposta a norma degli artt. 438 comma 5 o 441 comma 5 c.p.p.

Ciò posto, appare opportuno segnalare che la decisione del Supremo Consesso, in questa sede illustrata ponendo l’accento su quei contenuti che appaiono funzionali ad una maggiore comprensione di quel che a breve si dirà, non ha avuto efficacia risolutiva di tutti i dubbi connessi a quello che può considerarsi come uno dei temi più “delicati” in materia processual-penalistica, ossia il difficile rapporto tra garanzie convenzionali e overrulingsfavorevole. Ciò è tanto più vero se soltanto si considera che essa non ha impedito a una sezione semplice, chiamata a pronunciarsi in ordine a un caso in cui la riforma in peius involveva un’assoluzione pronunciata al termine di un giudizio celebrato nelle forme del rito abbreviato secco, di discostarsi dalle indicazioni fornite dalle Sezioni Unite [24]. Perplessità applicativa, questa, “recisa sul nascere” attraverso un ulteriore tempestivo intervento nomofilattico [25].

OVERRULING E PROVA TECNICO-SCIENTIFICA

Una linea di continuità sembra caratterizzare, salvo qualche sporadica eccezione, l’atteggiamento maturato dalla Corte di cassazione con riferimento all’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello, da adempiersi in vista della riforma in peius di un’assoluzione. Ci si riferisce, in particolare, al fatto che i giudici di legittimità, ogniqualvolta siano stati sollecitati a riflettere su suddetta tematica, quasi con costanza assoluta, hanno finito col riferire tale obbligo alle sole prove dichiarative testimoniali che, diversamente apprezzate dal giudice d’appello sotto il profilo dell’attendibilità, appaiono decisive ai fini dell’overruling di una pronuncia assolutoria.

Conclusione, questa, raggiunta dalla Cassazione nella convinzione di avere, in tal modo, al meglio interpretato i dicta della Corte di Strasburgo. È utile ricordare, in breve, che i giudici europei, in verità, reputano non conforme ai principi del giusto processo la condanna dell’imputato pronunciata dal giudice d’appello sulla base della mera rilettura di quelle stesse dichiarazioni che l’autorità decidente di primo grado ha, viceversa, reputato insufficienti a fondare un giudizio di colpevolezza. Sul riconoscimento di siffatta iniquità sembra incidere, in particolar modo, la circostanza che il giudice di prime cure, avendo assistito personalmente alla formazione di siffatte prove orali, ha avuto altresì modo di beneficiare degli elementi ulteriori desumibili dal contegno visivamente percepito [26]. Già al termine della sintetica rappresentazione delle rationes della Corte di Strasburgo appena realizzata, può notarsi come la Cassazione, nel prendere posizione rispetto all’obbligo di rinnovazione di che trattasi, si sia parzialmente discostata dalle indicazioni provenienti da Strasburgo, dacché ha tratteggiato taluni contemperamenti, quale, primo fra tutto, il richiamo al solo diverso apprezzamento dell’attendibilità intrinseca delle prove testimoniali.

Per riempire di maggiori contenuti quest’ultimo assunto, si può richiamare l’attenzione sulla decisione qui annotata, in occasione della quale l’interesse dei giudici di legittimità è stato pungolato su un profilo che, benché connesso alla problematica in esame, prima era rimasto quasi del tutto inesplorato [27]. Precisamente, trattasi dell’ipotesi in cui il capovolgimento dell’assoluzione sia ancorato dal giudice di appello a un diverso apprezzamento “cartolare” degli esiti di una perizia o dell’attività svolta da un consulente tecnico di parte [28].

Nello specifico, la presa di posizione della Cassazione in subiecta materia origina da una vicenda in cui la Corte d’Assise d’Appello, in riforma della pronuncia di assoluzione emessa dal giudice di primo grado, ha condannato tre degli imputati per omicidio colposo, sul presupposto che gli elementi fattuali e le considerazioni logiche desumibili dalle consulenze scritte e dalle deposizioni rese dai consulenti in primo grado dimostravano la sussistenza del nesso causale tra la commissione da parte dei medesimi di un errore diagnostico e il successivo verificarsi della morte per atelettasia. Come già anticipato, in quest’ipotesi concreta il capovolgimento della pronuncia assolutoria è connesso - si badi bene, non anche fondato in via esclusiva - a una differente valutazione delle relazioni scritte dei consulenti tecnici di parte e dei verbali documentanti le loro escussioni svoltesi dinanzi all’autorità giudicante di primo grado [29].

Orbene, i giudici di legittimità della V sezione hanno statuito che la «reformatio in pejus della sentenza di primo grado, in assenza di una rinnovazione dell’istruttoria con la nuova escussione dei consulenti o l’effettuazione di una perizia medico-legale, non viola l’art. 6 Cedu data la peculiarità della prova testimoniale rappresentata dalla deposizione di periti e consulenti» [30].

Principio di diritto, questo, che sembra affondare le proprie radici in un’interpretazione “minimalista” delle articolate argomentazioni svolte nel recente arresto delle Sezioni Unite. Nell’ottica dei giudici estensori, difatti, pare acquisire valore dirimente l’elencazione, formulata nella suesposta pronuncia nomofilattica, dei dichiaranti in ordine ai quali la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello si profila come assolutamente necessaria ex art. 603, comma 3, c.p.p. allorquando s’intenda disporre una modifica sfavorevole della sentenza di primo grado.

Essi, avendo conferito a siffatto elenco carattere tassativo, non anche meramente esemplificativo, non potevano pervenire ad altra conclusione all’infuori di quella secondo cui la deposizione peritale nonché quella resa dal consulente tecnico, poiché ivi non espressamente enumerate, debbono considerarsi escluse dalla sfera di operatività del principio di diritto a mente del quale l’overturning di un’as­soluzione deve essere preceduto dalla rinnovazione delle prove dichiarative in tal senso determinanti.

D’altra parte, l’elencazione in parola, giacché concernente soltanto propalanti riconducibili alla prova testimoniale tecnicamente intesa, può aver influito sull’affermazione dei giudici di legittimità anche sotto differente profilo. In particolare, può aver spinto i medesimi a verificare la persistenza o meno della distonia tradizionalmente percepita tra la natura giuridica del consulente tecnico e quella propria del teste [31]: precisamente, il primo è un professionista incaricato da una delle parti (o, nel caso del perito, direttamente dal giudice) ad espletare un’attività di supporto tecnico-scientifico, ossia indagini e accertamenti la cui corretta realizzazione richiede la specifica competenza in suo possesso [32]; il secondo, invece, altro non è se non un soggetto che, essendo casualmente entrato in contatto con i fatti oggetto di un procedimento penale, per dovere di solidarietà è chiamato a fornire il proprio contributo cognitivo.

Il codice di procedura penale vigente è ben lungi dal trascurare la diversità de qua, così come si evince dalla lettura del dettato normativo di cui agli artt. 468 c.p.p. e 149 norme att., 391-bis e 391-sexies c.p.p., concernenti le indagini difensive [33]. Ancor più significativo appare, a tal proposito, l’art. 501 c.p.p., stante la previsione, al suo primo comma, di una clausola di compatibilità, in virtù della quale all’esame dei periti e dei consulenti tecnici devono applicarsi, appunto “in quanto compatibili”, le regole relative all’escus­sione dei testimoni. Non meno rilevante, sempre in questa direzione, può considerarsi l’enunciazione al secondo comma della disposizione da ultimo citata della regola secondo cui i consulenti, a differenza dei testimoni, hanno sempre la facoltà di consultare, durante la loro deposizione, documenti, note scritte e pubblicazioni [34].

In senso contrario, può, tuttavia, notarsi come l’art. 501 c.p.p., seppur linguisticamente chiaro e perentorio, non sembra escludere una sua lettura differente rispetto a quella sin qui illustrata. Difatti, se è vero che il legislatore non avrebbe avuto alcuna ragione di prevedere la clausola di compatibilità laddove la figura del consulente tecnico fosse stata pienamente sovrapponibile a quella del testimone, non può, però, ragionevolmente negarsi che proprio simile previsione, in concreto, finisce col “denunciare” la sussistenza di effettivi punti di contatto di non scarsa rilevanza tra tali due categorie di soggetti. Da questa premessa, ad esempio, muovono coloro i quali sostengono che il consulente tecnico  abbia natura ibrida, atteso che il medesimo, da un lato, diviene parte integrante dell’ufficio della difesa e, dall’al­tro, le sue dichiarazioni, alla stregua di quel che accade con riferimento al teste, possono rappresentare fonti da cui trarre elementi di prova [35].

Ad onta del fatto che le disquisizioni teoriche sin qui svolte paiono deporre a favore della tesi, avallata dai giudici di legittimità, secondo cui la consulenza tecnica di parte e la perizia non sono riconducibili al vasto genus della prova dichiarativa testimoniale, siffatte prove di natura scientifica non possono, per ciò soltanto, considerarsi escluse dalla sfera di operatività della garanzia che, specificata nei suoi contenuti essenziali dalle Sezioni Unite, discende dall’art. 6 Cedu.

Prima di argomentare le ragioni a sostegno dell’estensione alla perizia e alla consulenza tecnica dell’operatività dell’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, così come ricostruito dai giudici di Strasburgo, va specificato, innanzitutto, che la tesi della tassatività dell’elenco dei dichiaranti - tratteggiato nella pronuncia nomofilattica n. 27620 del 2016 - ben può considerarsi sconfessata dal fatto che tale enumerazione sembra unicamente ribadire quanto già affermato, con costanza inafferrabile, in subiecta materia, ossia il fatto che detto obbligo di rinnovazione involve le sole prove dichiarative e non anche quelle di natura documentale [36].

Ebbene, l’affermazione secondo cui sarebbe stato preferibile che la conclusione raggiunta dai giudici della V sezione fosse di segno opposto sembra potersi desumere sia da una lettura critica e convenzionalmente orientata delle asserzioni di principio formulate nella decisione del Supremo consesso sopra rappresentata sia, altresì, dal perfezionamento di un’interpretazione sistematica e assiologicamente orientata del quadro normativo interno.

Nella prima direzione, non priva di rilevanza appare la circostanza che le Sezioni Unite, nel solco del summenzionato “diritto vivente europeo”, hanno ancorato l’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, inteso quale guarentigia di fondamentale importanza per l’imputato, alla regola di giudizio dell’oltre ogni ragionevole dubbio (art. 533, comma 2, c.p.p.) e, per tal via, altresì ai cardini dell’oralità, del contraddittorio e dell’immediatezza. Rapportando retrospettivamente quest’assunto al caso in cui la prova da rinnovare sia una perizia e/o una consulenza tecnica di parte, vale la pena osservare che il contraddittorio, criterio epistemologico maggiormente affidabile in vista della ricostruzione della verità processuale, in campo tecnico-scientifico rileva, altresì, quale corollario applicativo della moderna epistemologia che diffida dalle verità assolute e unilaterali [37].

Come è ben noto, in primo grado la prova tecnica si può formare tramite l’escussione dell’esperto nonché attraverso la predisposizione da parte del medesimo di una relazione scritta, con la conseguenza che il giudice d’appello, a seguito dell’acquisizione del fascicolo dibattimentale, gode della possibilità di visionare siffatta relazione tecnica. Una simile circostanza non può, però, tradursi, in via automatica, nella non necessità di disporre una nuova audizione di tale esperto (o la nomina di un perito), posto che l’essenza ultima della prova scientifica trova piena attuazione soltanto attraverso l’istituto dell’esame incrociato. Mediante quest’ultimo, infatti, l’attenzione viene a focalizzarsi non più sull’attività tecnica in precedenza realizzata, bensì direttamente sull’esperto che, pertanto, diviene, “soggetto di prova” [38].

Può, dunque, osservarsi che i tre anzidetti principi cardine del sistema processuale accusatorio appaiono coessenziali anche rispetto alla prova scientifica. Essi, difatti, seppur non costituenti un dogma processuale - così come indirettamente dimostrato dalla configurazione normativa di talune eccezioni ai medesimi -, poiché dotati non già di carattere ottativo, bensì immediatamente precettivo, ben possono reputarsi immanenti a qualsiasi istituto rinvenibile nel sistema processuale penale italiano e, al contempo, ad ogni grado di giudizio in cui questo si articola. Per inciso, in ordine a quest’ultimo profilo, può essere utile richiamare l’art. 598 c.p.p., a tenore del quale al giudizio appello si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni afferenti al giudizio di primo grado, nonché l’art. 6 Cedu, posto che la Corte di Strasburgo estende i principi del fair trial, tra i quali spiccano proprio detti tre corollari, anche ai giudizi di appello.

Non sembra, dunque, sussistere ragione alcuna per circoscrivere la loro riferibilità o al solo giudizio di prime cure o, limitatamente al giudizio di secondo grado, soltanto all’assunzione di determinate prove.

Invero, al di là di quanto sinora asserito, i giudici estensori della sentenza qui chiosata ben potevano pervenire a un decisum di senso contrario in considerazione del sostrato assiologico sotteso al processo penale, sia esso di primo o di secondo grado. Difatti, se è vero che il giudice d’appello replica i poteri del giudice di primo grado, al punto da poter ribaltare le pronunce emesse dall’autorità decidente di prime cure, allora coerentemente non dovrebbe poi pervenirsi ad una limitazione, più o meno logica, dei suoi poteri probatori. Detto altrimenti, alla vasta latitudine della capacità decisoria di cui è titolare il giudice di secondo grado, dovrebbero opportunamente ricollegarsi, o meglio farsi corrispondere, dei poteri probatori parimenti ampi: ciò appare (in verità, in termini più netti, “id est”) condizione essenziale affinché la sua decisione possa reputarsi equa, ossia conforme ai principi del giusto processo, così come affermati nella nostra Carta fondamentale nonché nella Cedu.

Non può, inoltre, essere invocato a giustificazione di una differente articolazione dei poteri probatori tra primo e secondo grado di giudizio il principio della ragionevole durata del processo, posto che, com’è ben noto, la necessità di eliminare la c.d. elefantiasi dei tempi del processo penale giammai può tradursi in un pregiudizio per i diritti, costituzionalmente e convenzionalmente rilevanti, interessati dall’accertamento penale.

In definitiva, soltanto un nuovo giudizio pieno, incentrato sul contraddittorio e sull’immediatezza, pare possa essere considerato “giusto”, ragion per cui è quantomeno auspicabile l’ampliamento, non anche la restrizione, della sfera di operatività dell’istituto di cui all’art. 603 c.p.p.

Nondimeno, sia le Sezioni Unite sia i giudici della V sezione, autori della sentenza in commento, con le loro asserzioni di principio, magari perché consci di non potere capovolgere in toto, in via esegetica, il dato normativo di cui alla disposizione codicistica testé citata, finiscono col circoscrivere la portata di quella garanzia, viceversa, enunciata in termini tendenzialmente assoluti dai giudici europei.

Deve, comunque, porsi in adeguato rilievo che, con specifico riguardo alla riferibilità o meno del­l’obbligo di rinnovazione de quo alla perizia e alla consulenza tecnica, allorché diversamente valutate dal giudice di appello, altra recentissima pronuncia della Cassazione ha concluso nel senso di ritenere operante anche in detta ipotesi la regola convenzionale del direct assessment [39]. In verità, in siffatta decisione non vi è una approfondita argomentazione delle ragioni poste a fondamento di un simile approdo, anzi, sembra quasi che quest’ultimo sia un dato pacifico o, meglio, la sola conclusione logicamente raggiungibile alla luce dei dicta europei così come specificati nella sentenza del Supremo Collegio n. 27620 del 2016.

Da ultimo, si consideri che qualcosa di nuovo sembra essersi profilato all’orizzonte. Tra le molteplici novità risultanti dalla “riforma Orlando” della giustizia penale e attinenti, in particolar modo, al processo penale italiano, emerge l’innesto nell’art. 603 c.p.p. di un nuovo comma 3-bis[40]. Nello specifico, tale neonata disposizione normativa, al solo scopo di impedire l’avanzamento dello spettro di una condanna ex actis in appello non suscettibile di un ulteriore sindacato di merito, impone al giudice, nel caso di impugnazione del pubblico ministero avverso una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, di disporre la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale [41]. Come può notarsi, il legislatore italiano ha trasfuso in una norma quanto già affermato dalla Cassazione, salvo poi discostarsi dall’approccio esegetico di quest’ultima sia nella parte in cui riferisce la regola genericamente alla prova dichiarativa sia nell’omettere un qualsivoglia riferimento alla nozione di attendibilità.

In questa sede preme, perlopiù, porre in evidenza come la lettera del comma 3-bis, ponendosi maggiormente sull’abbrivio delle rationesconvenzionali, non opera alcuna distinzione all’interno del genus prova dichiarativa, sicché non è da escludere che la sfera di operatività della regola ivi sancita verrà intesa come includente, per espressa previsione legislativa, anche la deposizione di periti e consulenti. Può, pertanto, ragionevolmente opinarsi che la “riforma Orlando”, seppure indirettamente, null’altro ha fatto se non confermare la non piena condivisibilità della conclusione raggiunta dai giudici di legittimità nella decisione qui chiosata.

 

[1] Per maggiori approfondimenti, in proposito, v., tra i tanti, G. Spangher, Appello nel diritto processuale penale, in Dig. pen., vol. I, Torino, 1987, p. 192 ss.; G. Tranchina-G. Di Chiara, Appello (diritto processuale penale), in Enc. dir., II Agg., Milano, 1999, p. 2000; M. Ceresa Gastaldo, voce Appello, (diritto processuale penale), in Enc. dir., Annali, vol. III, Milano, 2010, p. 11; A. Macchia, L’appello, in G. Spangher (a cura di), Le impugnazioni, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), vol. V, Torino, 2009; D. Chinnici, voce Appello (evoluzione), in Dig. pen., VII Agg., Torino, 2014. Per una ricostruzione della disciplina dell’appello inteso quale giudizio dominato dalla logica del “controllo” e non anche del “novum iudicium” si rinvia alle non più recenti, ma pur sempre attuali, riflessioni di M. Massa, Contributo allo studio dell’appello nel processo penale, Milano, 1969.

[2] Corte e.d.u., 17 gennaio 1970, Delcourt c. Belgio, www.echr.coe.int.

[3] I giudici della Corte europea dei diritti dell’uomo hanno specificato che «qualora un giudice di appello sia chiamato ad esaminare un caso in relazione ai fatti di causa e alla legge, e a fare una valutazione completa della questione relativa alla colpe­volezza o all’innocenza del ricorrente, non può, per una questione di giusto processo, adeguatamente stabilire questi problemi senza una valutazione diretta delle prove». In questi termini, Corte e.d.u, 24 novembre 1986, Unterpertinger c. Austria; Id., 7 luglio 1989, Bricmont c. Belgio; Id., sez. I, 27 giugno 2000, Costantinescu c. Romania; Id., sez. II, 18 maggio 2004, Destrehem c. Francia; Id., grande sezione, 21 gennaio 2006, Garcia Ruiz c. Spagna; più recentemente, Id., sez. III, 5 novembre 2011, Dan c. Moldavia; Id., 26 giugno 2012, Găitanăru c. Romania; Id., sez. III, 5 marzo 2013, Manolachi c. Romania; Id., sez. III, 9 aprile 2013, Flueras c. Romania; Id., 4 giugno 2013, Hanu c. Romania; Id., 29 ottobre 2013, Hogea c. Romania; Id., 15 settembre 2015, Moinescu c. Romania; tutte in www.echr.coe.int.

[4] Nello specifico, gran parte delle pronunce che ravvisano la violazione delle guarentigie convenzionali di cui all’art. 6 Cedu nel capovolgimento ex actis del dictum di prime cure riguardano la Romania, cioè a dire uno Stato il cui sistema processuale è caratterizzato da una Corte Suprema dotata sia di un potere rescindente sia di un generale potere rescissorio, in virtù del quale può anche essere chiamata a decidere nel merito della vicenda concreta con proprio provvedimento inoppugnabile.

[5] Può, pertanto, parlarsi di “efficacia trasversale” dei principi di diritto enunciati dalla Corte europea, atteso che le rationes convenzionali sono giuridicamente vincolanti non soltanto per il Paese nei cui confronti la decisione è stata adottata, ma anche per tutti gli altri Stati aderenti alla Cedu.

[6] Com’è noto, si è pervenuti a siffatta conclusione attraverso l’approfondimento del seme ermeneutico che la Corte costituzionale ha individuato nelle note sentenze “gemelle” (nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007) e ha, poi, approfondito con le sentenze n. 317 del 2009 e n. 80 del 2011. Il giudice delle leggi nelle suindicate occasioni ha precisato che le norme interne che confliggano con quelle pattizie-convenzionali non possono essere disapplicate, dovendosi procedere all’instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale in relazione alle medesime: esse, difatti, nel porsi in contrasto con i principi sanciti nella Cedu, violano la prescrizione di cui all’art. 117 della nostra Carta fondamentale. Invero, suddetto sindacato di legittimità costituzionale non ha alcuna ragione di essere promosso nelle ipotesi in cui tale contrasto sia soltanto apparente, ossia supera­bile attraverso una semplice interpretazione convenzionalmente orientata della norma nazionale. In proposito, giova sotto­li­neare che i giudici italiani, nel realizzare l’interpretazione convenzionalmente orientata della disciplina normativa interna, debbono rifarsi non già alle disposizioni, bensì alle norme convenzionali, per tali intendendosi quelle risultanti dall’interpre­tazione delle stesse fornitaci dalla Corte di Strasburgo. Di recente, inoltre, la Corte costituzionale con la sentenza n. 49 del 2015 ha ulteriormente specificato che i giudici nazionali, allorché debbano procedere alla realizzazione dell’interpretazione conven­zionalmente orientata di una disposizione interna, debbono reputare per sé vincolanti soltanto i principi indicati dai giudici europei nelle sentenze “pilota” o nelle pronunce sintomatiche di un orientamento giurisprudenziale consolidato, cioè a dire riconducibile sotto l’etichetta del “diritto vivente”.

[7] Ai sensi dell’art. 603 c.p.p., il giudice d’appello può procedere alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale se ritiene di non poter decidere allo stato degli atti (comma 1), nonché nell’ipotesi in cui la medesima, ad onta della mancanza di una ri­chiesta di parte in tal senso, si riveli assolutamente necessaria (comma 2).

[8] S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della Cedu, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2014, n. 3-4, p. 249 s.

[9] I giudici di legittimità hanno escluso la riferibilità dell’obbligo di rinnovazione “convenzionale” alle prove documentali: tra queste possono essere citate, a titolo esemplificativo, quelle risultanti dalle attività di intercettazione. In tal senso, v. Cass., sez. II, 17 maggio 2013, n. 29452, in C.E.D. Cass., n. 256467, ove è stato affermato il seguente principio di diritto: «in base all’inter­pretazione che i giudici di Strasburgo hanno dato dell’art. 6 CEDU con la sentenza del 5 luglio 2011, Dan c. Moldavia, il giudice di appello, per riformare “in peius” una sentenza di assoluzione, non è obbligato alla rinnovazione della prove dichiarative assunte in primo grado quando la sua decisione si sia fondata su un diverso apprezzamento di conversazioni oggetto di intercettazioni telefoniche».

[10] Nel senso che l’art. 6 Cedu imponga la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in presenza di due requisiti, ovverosia la decisività della prova testimoniale e la necessità di procedere ad un diverso apprezzamento circa l’attendibilità intrinseca dei propalanti, v., ex plurimis, Cass., sez. II, 24 luglio 2013, Marotta, in C.E.D. Cass., n. 255984.

[11] In questi termini, Cass., sez. VI, 6 ottobre 2015, n. 47722, in C.E.D. Cass., n. 265879; in precedenza, Cass., sez. VI, 26 febbraio 2013, n. 16566, in C.E.D. Cass., n. 254623, nella quale si specifica che «laddove la prova essenziale consista in una o più prove orali che il primo giudice abbia ritenuto, dopo averle personalmente raccolte, non attendibili, il giudice d’appello per disporre condanna non può procedere ad un diverso apprezzamento della medesima prova sulla sola base della lettura dei verbali ma è tenuto a raccogliere nuovamente la prova innanzi a sé per potere operare un’adeguata valutazione di attendibilità […] si tratta, comunque, di una questione di attendibilità intrinseca. Diverso il caso nel quale il giudice di primo grado non abbia negato l’attendibilità della prova orale e, quindi, non è su questo che si incentra la discorde valutazione del giudice di secondo grado. In tale diverso caso non può ritenersi alcuna necessità di una nuova raccolta della prova non essendovi alcuna divergenza nei due giudizi. Si tratta di casi in cui, evidentemente, la differente decisione in punto di ricostruzione dei fatti è conseguenza di diverso apprezzamento o mancato apprezzamento di altri elementi probatori, documenti, etc.».

[12] In tal senso, v., ex multis, Cass., sez. II, 9 aprile 2015, Maricosu, in C.E.D. Cass., n. 263763.

[13] Cass., sez. III, 29 novembre 2012, R.P., in C.E.D. Cass., n. 254850.

[14] Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 27620, in Cass. pen., 2016, p. 3203 s.

[15] L’ordinanza di rimessione (Cass., sez. II, 26 ottobre 2015, n. 2451, in Dir. pen. cont., 2016, con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello in violazione del diritto all’equo processo (art. 6 CEDU): alle Sezioni Unite stabilire se la questione sia rilevabile d’ufficio) chiedeva al Supremo Consesso soltanto «se sia rilevabile d’ufficio la questione relativa alla violazione dell’art. 6 CEDU per avere il giudice d’appello riformato la sentenza di primo grado sulla base di una diversa valutazione di attendibi­lità di testimoni di cui non si procede a nuova escussione». A tal riguardo, all’interno della giurisprudenza di legittimità si registrava un primo orientamento restrittivo, a mente del quale il vizio derivante dall’inosservanza dell’obbligo di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello doveva reputarsi rilevabile ex officio nel giudizio di cassazione. E, precisamente, si asseriva che il vizio de quo poteva essere rilevato d’ufficio soltanto allorquando l’imputato avesse avanzato una richiesta in tal senso e, una volta ottenuto il rigetto di questa da parte della Corte territoriale, avesse censurato la violazione della norma convenzionale ex art. 606, comma 1 lett. c), c.p.p. (in questa direzione, v., Cass., sez. I, 9 giugno 2015, n. 26860, in C.E.D. Cass., n. 263961; Id., sez. V, 20 novembre 2013, n. 51396, in C.E.D. Cass., n. 257831; Id., sez. IV, 19 novembre 2013, n. 18432, in C.E.D. Cass., n. 261920). In senso contrario, altro orientamento asseriva l’irrilevanza di una specifica richiesta di parte in tal senso, dovendo la Cassazione medesima rilevare anche autonomamente il vizio de quo e, di conseguenza, censurare la pronuncia emessa in dispregio dello statuto convenzionale (in questi termini, Cass., sez. I, 3 marzo 2015, n. 24384, in C.E.D. Cass., n. 263896; Id., sez. V, 24 febbraio 2015, n. 25475, in C.E.D. Cass., n. 263903; Id., sez. III, 20 gennaio 2015, n. 19322, in C.E.D. Cass., n. 263513).

[16] Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 27620, in Cass. pen., 2016, p. 3203 s.

[17] Tra i primi commenti alla sentenza delle Sezioni Unite in questione, V. Aiuti, Poteri d’ufficio della Cassazione e diritto all’equo processo, in Cass. pen., 2016, p. 3214 s.; F.G. Capitani, Per condannare il già assolto vanno ancora sentiti i testi. In mancanza la Cas­sazione può rilevare d’ufficio il vizio, in Dir. e giustizia, 2016, 24, p. 50 s.; F. Giunchedi, Ulisse approda a Itaca. Le Sezioni Unite impongono la rilevabilità d’ufficio dell’omessa rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, www.archiviopenale.it; E. Lorenzetto, Reforma­tio in peius in appello e processo equo (art. 6 CEDU): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite, in Dir. pen. cont., 2016.

[18] Per maggiori approfondimenti, v., A. Fallone, Appello dell’assoluzione, motivazione rafforzata, principio dell’oltre ogni ragionevo­le dubbio, rinnovazione dibattimentale: la giurisprudenza italiana e della Corte di Strasburgo, in Cass. pen., 2015, p. 820.

[19] In questi termini, A. Gaito, Vecchio e nuovo a proposito della rinnovazione in appello, www.archiviopenale.it.

[20] Si segnala, in particolare, Cass., sez. un., 12 luglio 2005, n. 33748, in C.E.D. Cass., n. 231679, in cui è stato asserito che «in tema di motivazione della sentenza, il giudice di appello che riformi totalmente la decisione di primo grado (precisamente, una decisione di assoluzione) ha l’obbligo di delineare le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e di confutare specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato».

[21] Il diritto di difesa nella sua accezione di “diritto di difendersi provando” racchiude in sé il senso ultimo del principio del contraddittorio cd. “forte”.

[22] La Cassazione nella sua composizione di vertice (Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 27620, cit.) ha, altresì, chiarito che deb­bono considerarsi decisive quelle prove che hanno determinato o, comunque, hanno contribuito a determinare l’assoluzione e che, pur in presenza di ulteriori fonti di prova, se espunte, appaiono idonee a incidere sulle sorti del processo. Parimenti, sono decisive quelle prove che, seppur reputate dal giudice di primo grado, in toto o in parte, prive di valore, sono nell’ottica dell’appellante determinanti in vista dell’affermazione della penale responsabilità dell’imputato.

[23] In ordine alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale ex art. 603 c.p.p. quando l’appello è stato proposto, ai sensi dell’art. 575 c.p.p., dalla sola parte civile, v., A. De Francesco, Deve rinnovarsi la prova in appello anche nel caso di impugnazione della sentenza assolutoria della sola parte civile, in Dir. e giustizia, 2016, 24, p. 38 s.

[24] Cass., sez. II, 28 ottobre 2016, n. 47015, www.cortedicassazione.it. Nello specifico, all’organo nomofilattico è stato rimesso il seguente quesito: «se, nel caso di impugnazione del pubblico ministero contro una pronuncia di assoluzione emessa nell’ambito di un giudizio abbreviato non condizionato, ove questa sia basata sulla valutazione di prove dichiarative ritenute decisive dal primo giudice ed il cui valore sia stato posto in discussione dall’organo dell’accusa impugnante, il giudice d’appello debba porre in essere i poteri di integrazione probatoria e procedere all’assunzione diretta dei dichiaranti per ritenere raggiunta la prova della colpevolezza dell’imputato, in riforma della sentenza appellata».

[25] Le sezioni unite, con sentenza n. 18260, depositata il 14 aprile 2017, hanno affermato il seguente principio di diritto: «è affetta da vizio di motivazione, per mancato rispetto del canone di giudizio “al di là di ogni ragionevole dubbio”, la sentenza di appello che, su impugnazione del pubblico ministero avverso assoluzione disposta all’esito di giudizio abbreviato non condizionato, affermi la responsabilità dell’imputato operando una diversa valutazione di prove dichiarative ritenute decisive, senza che nel giudizio di appello si sia proceduto all’esame delle persone che abbiano reso tali dichiarazioni».

[26] Ex plurimis, v. Corte e.d.u., sez. III, 5 novembre 2011, Dan c. Moldavia, cit.

[27] Cass., sez. V, 13 gennaio 2017, n. 16901, www.cortedicassazione.it.

[28] Per una generale ricostruzione degli istituti della perizia e della consulenza tecnica v., tra gli altri, R.E. Kostoris, I consulenti tecnici nel processo penale, Milano, 1993; A. Scalfati, Consulenza tecnica (dir. proc. pen.), in Enc. Giur., VI Agg., Torino, 1997; A. Scalfati, Perizia (dir. proc. pen.), in Enc. giur., XXIII, Roma, 1997; G. Varraso, La prova tecnica, in A. Scalfati (a cura di), Prove e misure cautelari, I, Le prove (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Vol. II, Torino, 2009, p. 225 ss.

[29] Va puntualizzato che la Cassazione, in linea con il proprio modus operandi, ha approfittato del caso sottoposto alla sua attenzione per puntualizzare ulteriormente i contenuti dell’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria in appello risultante dalle decisioni della Corte di Strasburgo. Nondimeno, il principio di diritto ivi specificato non ha avuto efficacia risolutiva del caso concreto, poiché a questo non è stato applicato, stante la mancanza dei relativi presupposti.

[30] Cass., sez. V, 13 gennaio 2017, n. 16901, cit.

[31] R.E. Kostoris, I consulenti tecnici, cit., p. 117 ss.

[32] Dalla qualifica soggettiva di colui che provvede a nominare gli esperti discende una rilevante differenza tra perito e consulente tecnico: nello specifico, il primo va ad integrare le conoscenze del giudice - che rimane, pertanto, peritus peritorum - e opera super partes, nel senso che mira, grazie alle proprie competenze tecniche, ad agevolare la ricostruzione della verità pro­cessuale. Il consulente tecnico, viceversa, non può definirsi soggetto imparziale, atteso che l’essere stato nominato da una delle parti fa sì che il medesimo sottoponga all’attenzione del giudice gli elementi corroboranti la linea difensiva di colui che gli ha conferito l’incarico. A tal riguardo giova specificare che la dignità del consulente risiede nel fornire un contributo nel con­traddittorio tecnico alla formazione del parere del perito d’ufficio e, per tal via, eventualmente del libero convincimento del giudice. In questi termini, Relazione al Progetto preliminare del c.p.p., G.U., suppl. ord. n. 2, 24 ottobre 1988, n. 250, serie gen., p. 66.

[33] La discrasia intercorrente tra la natura giuridica dei testimoni e dei consulenti tecnici di parte (nonché dei periti) è, altresì, avvalorata da quelle norme che delineano una certa assonanza tra il ruolo del consulente e quello del difensore: a titolo esemplificativo si citano l’art. 103 c.p.p., il cui secondo comma vieta il sequestro di carte e documenti inerenti l’oggetto della difesa presso i difensori e presso i consulenti tecnici, per poi al quinto comma vietare altresì l’intercettazione delle conversazioni tra difensore e consulente tecnico nonché quelle intercorrenti tra quest’ultimo e l’assistito. Da ultimo, va menzionato l’art. 200, comma 1, lett. b), c.p.p., il quale plasma la facoltà del consulente tecnico di eccepire il segreto professionale sulla corrispondente facoltà del difensore.

[34] Trattasi di quei supporti documentali che, tra l’altro, successivamente alla deposizione dell’esperto potranno essere acquisiti dal giudice ex officio.

[35] In questi termini e avuto peculiare riguardo alla consulenza tecnica extraperitale (art. 233 c.p.p.), v., C. cost., 19 febbraio 1999, n. 33, in Giur. cost., 1999, p. 251 ss.

[36] Cass., sez. II, 17 maggio 2013, n. 29452, cit.

[37] R.E. Kostoris, I consulenti tecnici, cit., p. 321.

[38] R.E. Kostoris, I consulenti tecnici, cit., p. 306; cfr., D. Siracusano, Le prove, in AA.VV., Manuale di diritto processuale penale, II, Milano, p. 337 ss.

[39] Cass., sez. IV, 10 febbraio 2017, n. 6366, in C.E.D. Cass., n. 269035.

[40] La legge 23 giugno 2017, n. 103, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario”, è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 154 del 04.07.2017.

[41] Per una lettura dei lavori preparatori della legge 23 giugno 2017, n. 103, consultare il sito www.senato.it.