La necessità di reintegrare il condannato nell’ambito sociale da un lato, l’esigenza di arginare il sovraffollamento carcerario dall’altro, hanno implementato l’impiego dell’istituto dell’affidamento in prova che nel corso del tempo ha allargato la platea dei soggetti legittimati a richiederlo. Tuttavia, ad oggi, residua un novero di problemi concernenti in primis la genericità delle prescrizioni previste dalla norma, e più nello specifico la natura e la stessa ammissibilità delle prescrizioni c.d. ‘atipiche’ a contenuto ‘positivo’ delle quali fa parte la demolizione del manufatto abusivo. I nodi interpretativi irrisolti, nonostante diverse pronunce della Cassazione in merito, attengono all’ef­fet­ti­va funzione risocializzatrice della misura per il suo destinatario nonché al deficit di tassatività che siffatta prescrizio­ne continua a rilasciare.

SOMMARIO:

1. L’affidamento in prova al servizio sociale. Breve excursus - 2. La genericità delle prescrizioni - 3. L’abbattimento del manufatto abusivo, prescrizione atipica a contenuto positivo - 4. Decisioni sulla demolizione del manufatto abusivo - 5. Dubbi di configurazione - NOTE

1. L’affidamento in prova al servizio sociale. Breve excursus

L’affidamento in prova al servizio sociale [1] è una misura alternativa alla detenzione. Ovverosia un tipo di sanzione penale che consente al condannato, nel rispetto della funzione rieducativa della pena, di espiare la pena detentiva – ex art. 47 c. 1. ord. pen. “Se la pena detentiva inflitta non supera tre anni” [2] – o comunque la sua parte residua, in regime di libertà assistita e controllata [3]. Sostanzialmente, la misura fornisce la possibilità di sostituire la condanna al carcere, ormai definitiva, con un’attività lavorativa controllata dai servizi sociali ed esterna alla casa circondariale. Disciplinato dal legislatore all’art. 47 l. 26 luglio 1975 n. 354 dell’Ordinamento penitenziario, l’affi­da­mento in prova, anche affidamento al lavoro, trae le proprie origini dall’istituto storico della probation, a sua volta legato alla prassi dei tribunali nordamericani del XIX sec. e alla pratica di common law del XII – XIII sec., [4] concedendo di sottrarre il condannato, per illeciti di modesta entità, alla detenzione, favorendone la risocializzazione e un più efficace reinserimento in ambito sociale [5]. In effetti, di frequente, il carcere risulta incapace di realizzare la funzione risocializzativa cui dovrebbe mirare, aimè potenziando il progressivo degrado dei legami con la società, la tendenza criminale del detenuto e, conseguentemente, le probabilità di recidiva [6]. Rispetto a quest’ultimo fenomeno diversi studi hanno indagato sul rapporto tra condanna, esecuzione penale e ricaduta nel reato, valutando l’impatto generato dall’utilizzo del lavoro durante il periodo detentivo o delle misure alternative, come strumento volto alla reintegrazione sociale. Di fatto, le finalità di contenimento della recidiva vengono meglio raggiunte quando l’esecuzione della pena avviene all’esterno del carcere, attraverso l’inserimento nel mondo lavorativo grazie alle misure alternative fornendo, in prospettiva, risultati positivi [7]. In breve. Attraverso l’affidamento in prova il legislatore ha configurato una forma di esecuzione penale per coloro che, alla luce dell’osservazione della personalità e degli altri elementi di conoscenza acquisiti dal giudice, presentino una prognosi favorevole di completo riadattamento sociale. [continua ..]

2. La genericità delle prescrizioni

Riguardo alle modalità di richiesta dell’affidamento si prevedono due tipologie. La prima concerne coloro che presentano l’istanza dall’istituto carcerario, mentre la seconda, come appena indicato, interessa coloro che sono in libertà. Per i primi la concessione della misura è subordinata alla valutazione della personalità, condotta dall’équipe di osservazione nel penitenziario, che dovrà soffermarsi sulla presenza di elementi critici, carenze psico-affettive e sociali al fine di elaborare un programma che riesca ad aiutare il soggetto a superare tutte le sue problematiche e a portare a termine l’affidamento in prova al servizio sociale. La promozione della cooperazione “di tipo collaborativo con il servizio sociale che deve, attraverso il suo personale, aiutare a superare le difficoltà …” [17] e l’assistenza durante lo svolgimento della misura appaiono, quindi, di fondamentale importanza per la riuscita dell’affidamento [18]. Ai sensi dell’art. 47 c. 5 ord. pen. all’atto dell’affidamento il giudice redige un verbale in cui sono indicate le prescrizioni che il soggetto è tenuto ad osservare con riguardo ai rapporti con il servizio sociale, alla dimora, al lavoro, alla libertà di locomozione e al divieto di frequentare determinati locali. [19] Ex art. 47 c. 8 ord. pen. le prescrizioni possono, in itinere, essere oggetto di modifica da parte del magistrato di sorveglianza. Per il corretto svolgimento della prova, il rispetto delle relative prescrizioni e l’effet­tività del trattamento rieducativo verranno verificati, ex art. 47 c. 9 ord. pen., dai servizi sociali. Nel caso in cui il soggetto non rispetti le prescrizioni indicate nel verbale o il suo atteggiamento risulti incompatibile con la prosecuzione della prova, l’affidamento verrà revocato dal giudice, ex art. 47 c. 11 ord. pen. e l’interruzione della misura comporterà il ripristino dello status di detenuto. Qualora ne ricorrano di nuovo i presupposti l’affidamento potrà essere disposto ad eccezione del caso in cui il condannato sia un recidivo, ex art. 99 c. 4 c.p. Infine, ex art. 47 c. 12 ord. pen., l’esito positivo della misura alternativa comporta l’estinzione della pena detentiva e di ogni altro effetto penale ad eccezione della pena pecuniaria salvo che il tribunale di [continua ..]

3. L’abbattimento del manufatto abusivo, prescrizione atipica a contenuto positivo

Come poc’anzi indicato, la concessione dell’affidamento in prova è rimessa all’apprezzamento del Tribunale di Sorveglianza che dovrà considerare i caratteri personali del soggetto e gli elementi evidenziati dalla relazione socio-familiare del servizio sociale, con particolare riferimento alla individuazione delle cause che sono state all’origine della commissione del reato. Anche se “ai fini della concessione della misura, non possono, di per sé soli, assumere decisivo rilievo, in senso negativo, elementi quali la gravità del reato per cui è intervenuta condanna e i precedenti penali, né può richiedersi, in positivo, la prova che il soggetto abbia compiuto una completa revisione critica del proprio passato, essendo sufficiente che dai risultati dell’osservazione della personalità emerga che un siffatto processo critico sia stato almeno avviato” [29]. Per questi motivi, il Tribunale dovrà operare all’interno della forbice delle prescrizioni, a contenuto positivo e negativo, espressamente previste dalla norma, ex art. 47 ord. pen. Appurata la necessaria conformità del sistema delle prescrizioni dell’affidamento in prova al servizio sociale ai precetti costituzionali di cui agli artt. 13, c. 2, e 25, c. 2, Cost. [30], una prima critica si può rivolgere all’indicazione generica delle prescrizioni tipiche, mentre una seconda concerne l’applicazione delle prescrizioni non espressamente previste, ovvero quelle atipiche. Quanto al primo punto, tenuto conto della finalità rieducativa della norma in esame, nel rispetto dell’art. 27, c. 3, Cost., in dottrina [31] si afferma che, in questo specifico caso, il principio di tassatività potrebbe tollerare “un adeguamento”, cosicché l’acquisizione dell’obiettivo della rieducazione verrebbe a bilanciare l’indeterminatezza del dettato legislativo in oggetto. Le “concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’ammissione all’affidamento in prova e al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione” presenti nella norma troverebbero così una sorta di garanzia giurisdizionale nella relativa procedura [32] prevedendo un trattamento individuale del richiedente improntato alla rieducazione da attuare mediante il reinserimento sociale [continua ..]

4. Decisioni sulla demolizione del manufatto abusivo

Riassumendo. Vagliato che la norma in esame non contempla al suo interno alcun riferimento ad obblighi di abbattimento di manufatti abusivi, rimane da soppesare la possibilità, che in caso di reati edilizi l’art. 47 ord. pen. possa essere interpretato in maniera estensiva [43]. La Suprema Corte, nel 2018, ha escluso che possa essere ordinata la demolizione [44] di un manufatto abusivo, perché non compatibile con l’interpretazione estensiva o l’applicazione analogica delle disposizioni dell’art. 47 ord. pen. ovvero non riconducibile al novero delle prescrizioni normativamente stabilite [45]. Le pronunce discordanti che si riscontrano in giurisprudenza sulla questione: se tra le prescrizioni positive atipiche, imponibili con l’affidamento in prova al servizio sociale, possa o meno rientrare la demolizione del fabbricato abusivo, sono quindi state oggetto di discussione. In effetti, nonostante l’art.47 ord. pen. contenga solamente prescrizioni conformi al genere di vita che l’affidato dovrà tenere anche a garanzia dell’allontanamento da qualsiasi pericolo di recidiva, molto spesso i Tribunali di sorveglianza subordinano l’affidamento in prova ai servizi sociali alla demolizione del manufatto abusivo [46]. A questo proposito, nel corso del tempo, la Cassazione, dovendo valutare la legittimità della prescrizione imposta dai Tribunali di sorveglianza, ha seguito due diversi orientamenti. Il primo ritiene che la prescrizione in oggetto esuli completamente da quelle che possono essere imposte all’affidato ai sensi dell’art. 47 ord. pen. [47]. L’illegittimità di una prescrizione del tipo deriverebbe dal fatto che la stessa non concerne né rapporti con il servizio sociale, né il carattere di vita che il richiedente dovrà tenere nel corso della misura, come neppure l’astensione da attività illecite e l’adoperarsi in favore della vittima del reato. A riconferma che fra le prescrizioni che accompagnano l’affidamento in prova al servizio sociale non rientra, nel caso di soggetto condannato per illecito edilizio, la demolizione delle opere da lui abusivamente realizzate, una pronuncia del 2003 [48] ritiene che le imposizioni ai sensi dell’art. 47 ord. pen. siano solo quelle “tipizzate”. Secondo questa pronuncia, l’obbligo non sembrerebbe inquadrabile in nessuna [continua ..]

5. Dubbi di configurazione

La multipla accezione dell’abbattimento del manufatto abusivo rispetto alla concessione dell’affi­damento in prova ha rafforzato il bisogno di sciogliere almeno alcuni dubbi di configurazione rispetto alla misura della messa alla prova. Se l’affidamento in prova al servizio sociale costituisce un istituto di probation penitenziario, la messa alla prova è una probation di tipo giudiziale [57] disposta nei confronti di un soggetto che, prima ancora che venga esercitata su di lui un’azione penale da parte dei giudici, può richiedere la sospensione del procedimento con la messa alla prova. Lo scopo che le misure in oggetto perseguono è di natura diversa, per la messa alla prova si tratta di deflazione carceraria e penitenziaria realizzata dall’estinzione del reato in caso di esisto positivo della messa alla prova; mentre per l’affidamento in prova al servizio sociale lo scopo è di scontare la pena attraverso una misura alternativa al carcere ed ottenere, nel caso di esito positivo, l’estinzione della pena. L’affidamento può essere concesso al condannato che deve espiare una pena, anche residua non superiore a quattro anni di detenzione a differenza della messa alla prova che può essere concessa nei procedimenti per reati puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo di quattro anni. Per quanto riguarda l’autorità giudiziale di riferimento per l’affidamento in prova al servizio sociale è la Magistratura di sorveglianza, mentre per la messa alla prova la Magistratura ordinaria o il Giudice delle Indagini Preliminari. Se il modello che sottende l’applicazione della misura alternativa dell’affidamento in prova al servizio sociale è quello riabilitativo e risocializzante, la messa alla prova sposta l’attenzione verso la persona offesa dal reato e istituisce un modello centrato sulla riparazione, restituzione e riconciliazione dell’imputato con la vittima, per reati di minore allarme sociale. La diversa finalità che persegue l’istituto di probation giudiziale pone, pertanto, in primo piano l’aspetto riparatorio mediante delle prescrizioni volte ad attenuare le conseguenze dannose derivanti dal reato, e solo in secondo piano quello rieducativo e risocializzante, a differenza dell’affidamento per cui le priorità sono [continua ..]

NOTE