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Sospensione condizionale della pena in appello: quale rimedio all´inerzia del giudice?

di Francesco Peroni

Il saggio affronta il tema del potere del giudice d’appello di applicare d’ufficio la sospensione condizionale della pena. In dissenso dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione - secondo le quali il giudice d’appello, qualora non ritenga di applicare il beneficio, è tenuto a motivare al riguardo, senza però che l’interessato possa dolersene in cassazione - l’Autore qualifica la fattispecie come ipotesi di erronea applicazione della legge penale, deducibile in cassazione ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p.

Suspended sentence in appeal trial: what remedy to the inaction of the court of appeal?

The essay deals with the power of the court of appeal to apply the suspended sentence of her own motion. In disagreement with the Joint Chambers of the Court of Cassation - according to which the court of appeal, if does not consider to apply the benefit, is obliged to motivate in this regard, without however the interested party can be appeal by cassation - the Author qualifies the case as incorrect application of the criminal law, deductible in cassation pursuant to art. 606, paragraph 1, lett. b), c.p.p.

Sommario:

Premessa - Il contrasto - La soluzione delle Sezioni Unite - L'inerzia del giudice d'appello: motivazione mancante o decisione assente? - NOTE


Premessa

Apparentemente confinata in un ambito normativo topograficamente angusto, la questione affrontata e risolta dalle Sezioni Unite mostra, a ben vedere, addentellati concettuali di ben maggiore respiro.

Da un lato, infatti, viene in rilievo la fisionomia devolutiva del procedimento di appello, solo in parte riprodotta dal codificatore del 1988 sulla falsariga del precedente impianto normativo; dall’altro, si tratta di motivazione del giudizio, in relazione al dispositivo sanzionatorio, con quanto ciò comporta in termini di vincoli sovraordinati.

In siffatta cornice, perno del percorso argomentativo del Supremo Collegio è il dettato dell’art. 597, comma 5, c.p.p., nella parte in cui attribuisce al giudice di seconde cure la potestà di provvedere d’ufficio, in deroga ai limiti devolutivi dell’appello, su distinti profili, tra i quali l’eventuale applicazione della sospensione condizionale della pena. In particolare, ci s’interroga sull’obbligo di motivare in ordine al non esercizio dell’anzidetta potestà: aspetto, questo, non regolato dalla disposizione in esame, silente sul punto.

Converrà ricordare, invero, come il corrispondente art. 515 c.p.p. 1930, nel definire i limiti devolutivi dell’appello, nulla prevedesse circa l’autonomia del secondo giudice nell’applicare benefici. Ne era derivata una contrapposizione di schieramenti in giurisprudenza [1], cui aveva fatto da contraltare una sim­metrica divaricazione di opinioni in dottrina [2]. Ebbene, proprio a superare siffatte divisioni si era mosso il legislatore del nuovo codice, inserendo, nella direttiva n. 91 della legge-delega (l. 16 febbraio 1987, n. 81), il seguente indirizzo: «previsione che il giudice d’appello possa concedere d’ufficio i benefici di legge e le circostanze attenuanti» [3]. Donde l’attuale tenore dell’art. 597, comma 5, c.p.p., che tale direttiva riproduce fedelmente.

Ora, la contrapposizione tra indirizzi giurisprudenziali, germinata sul dettato di nuovo conio - e qui oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite - sancisce la parabola, in certo qual modo paradossale, di quell’istanza riformatrice, ispirata per parte sua ad apprezzabili intenti di chiarificazione e, nondimeno, smentita dal risorgere di nuove divisioni sul terreno applicativo.


Il contrasto

Giova anzitutto ricostruire i termini precisi del contrasto giurisprudenziale, sottoposto alla sintesi delle Sezioni Unite.

Secondo un primo e prevalente indirizzo, il potere di applicare ex officio i benefici, attribuito al giudice d’appello dall’art. 597, comma 5, c.p.p., costituirebbe deroga eccezionale alla fisionomia devolutiva del gravame, con la duplice conseguenza che: da un lato, l’omesso esercizio della prerogativa non sia censurabile in cassazione; dall’altro, non sussista alcun obbligo di motivazione al riguardo, salvo che l’interes­sato abbia avanzato specifica richiesta nei motivi d’impugnazione o nel corso del giudizio di secondo grado [4]. S’insiste, in questa prospettiva, sulla natura discrezionale del potere in parola: connotato dal quale discenderebbero, per l’appunto, tanto la facoltà di non esercitarlo, quanto il simmetrico “non obbligo” di motivazione sul relativo mancato esercizio. Presupposto dell’itinerario argomentativo in parola è l’assunto in base al quale il giudice d’appello è tenuto a motivare solamente in rapporto a quanto dedotto con il gravame, ovvero, quando si tratti di applicazione ufficiosa di benefici, pure in sede di discussione [5]: e si puntualizza, peraltro, che l’iniziativa dell’interessato non può limitarsi a formulazioni generiche, dovendo invece poggiare su «dati di fatto astrattamente idonei all’accoglimento della richiesta stessa» [6].

Sull’opposto versante, si afferma invece che il potere discrezionale, attribuito al giudice di seconda istanza in punto di applicazione ufficiosa dei benefici, implica il dovere di motivare in ordine al relativo, omesso esercizio [7]. A sostegno di tale posizione si adducono due principali argomenti: quanto alla natura del potere conferito al giudice, si osserva come la discrezionalità che lo connota non possa mai - al pari di ogni altra espressione della giurisdizione - comportarne l’insindacabilità dell’esercizio; quanto all’obbligo di motivare al proposito, se ne valorizza il nesso con la funzione eminentemente cognitiva del giudizio, in relazione alla quale la garanzia del “rendere ragione” si pone a presidio di quel controllo di legalità sulla decisione giudiziale che la Costituzione stessa orienta, non solo in senso interno, bensì anche esterno al processo [8].


La soluzione delle Sezioni Unite

La soluzione fatta propria dalle Sezioni Unite mostra di non ignorare l’intimo nesso tra obbligo di motivazione e controllo sulla decisione [9]: e, tuttavia, con riferimento specifico alle prerogative di cui all’art. 597, comma 5, c.p.p., giunge a disarticolarne ogni connessione. All’esordio del proprio percorso argomentativo, il Supremo Collegio riconosce - correttamente - che l’esercizio, in positivo o in negativo, del potere di cui si tratta è tipica espressione di discrezionalità vincolata [10]: libero dunque il giudice di apprezzarne i presupposti, ma tenuto ad accordare il beneficio ove gli stessi risultino accertati al­l’esito della sua delibazione. E poiché, d’altro canto, la potestà in parola è configurata come ufficiosa, si precisa altresì che la connessa iniziativa, presenti i requisiti di legge, s’impone al giudice, a prescindere da un impulso di parte. Ancora: corollario della concettualizzazione così elaborata è, nel tenore del principio di diritto enunciato, «il dovere del giudice di appello di motivare il mancato esercizio del suo potere di ufficio di applicare il beneficio della sospensione condizionale della pena, in presenza delle condizioni che ne consentono il riconoscimento». Ed è a questo snodo del proprio itinerario argomentativo che la Cassazione affronta il quesito cruciale della controversa giustiziabilità dell’eventuale, mancato esercizio, da parte del giudice di seconde cure, del potere di applicazione ufficiosa dei benefici. Al proposito, l’orientamento negativo - espresso, in termini perentori, a chiusura del principio di diritto: «l’imputato non può dolersi, con ricorso per cassazione, della mancata applicazione del medesimo beneficio se non lo ha richiesto nel corso del giudizio di appello» - poggia su di un duplice ordine di passaggi ermeneutici.

Sotto un primo profilo, viene data, dell’art. 606 c.p.p., una lettura in conformità alla quale la norma non coprirebbe la fattispecie di omessa applicazione dei benefici: siffatta evenienza, infatti, non integrerebbe - secondo i giudici di legittimità - né la violazione di una norma penale sostanziale (art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p.), né una patologia processuale sanzionata ai sensi della lett. c), né, infine, un vizio di motivazione, come definito nella lett. e) dello stesso articolo. A quest’ultimo proposito, merita notare come, secondo la Suprema Corte, quest’ultima disposizione non prescriva «che “la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata” debba aver riguardo anche alla possibile applicazione dei benefici di legge, strutturando piuttosto la motivazione in chiave dialettica con l’espresso richiamo all’indicazione delle prove poste a base della decisione e all’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice non abbia ritenuto attendibili le prove contrarie». Donde, l’affermazione per la quale il mancato esercizio, da parte del giudice d’appello, delle prerogative di cui all’art. 597, comma 5, c.p.p. e finanche l’omessa motivazione al proposito - adempimento, si badi, qualificato nondimeno come doveroso - non costituirebbero motivo di ricorso per cassazione, a meno che, in concreto, l’ap­plicazione dei benefici sia stata espressamente sollecitata da una delle parti. Sotto un ulteriore e distinto profilo, attinente in modo specifico alla sospensione condizionale della pena, a suffragare l’orien­ta­mento negativo de quo concorrerebbe altresì l’asserita natura dispositiva dello strumento, connessa con un interesse dell’imputato, non necessariamente diretto a conseguirla. Orbene, proprio la disponibilità del beneficio - qui intesa come corollario di quel principio personalistico e rieducativo della pena che responsabilizza l’interessato nel percorso della propria risocializzazione - rafforzerebbe, nelle parole del Supremo Collegio, «la non censurabilità, nel giudizio di cassazione, del mancato esercizio del potere del giudice di ordinarne l’applicazione di ufficio, in assenza di sollecitazione di parte».


L'inerzia del giudice d'appello: motivazione mancante o decisione assente?

Ora, proprio dall’affermata “non censurabilità” dell’omesso esercizio del potere ex art. 597, comma 5, c.p.p. occorre, a nostro avviso, muovere, nella direzione di un ulteriore scandaglio concettuale.

A tal fine, giova nuovamente ricostruire gli esatti confini della fattispecie controversa: si tratta, in particolare, del caso in cui il giudice di seconda istanza, in assenza di qualsiasi sollecitazione in proposito, si astenga, sic et simpliciter, dall’esprimersi in punto di benefici applicabili ex officio. Esula per contro da ogni incertezza la diversa ipotesi in cui la condotta omissiva del giudice segua alla richiesta variamente avanzata da una delle parti.

E invero, mentre in quest’ultima evenienza, è pacifica la legittimazione dell’interessato a dolersi in cassazione dell’inerzia del giudice d’appello, controversa è la casistica nella quale il deficit d’iniziativa ufficiosa non risulti preceduto da un impulso di parte. Ed è in quest’ultimo scenario, come si è constatato, che la giurisprudenza si divide: con posizioni che, peraltro, si sviluppano entro il comune perimetro della patologia della motivazione.

Ebbene, proprio l’individuazione di quest’area concettuale come quella pertinente alla questione ci pare non priva di punti di debolezza.

A ben vedere, infatti, la contrapposizione giurisprudenziale, polarizzandosi sull’omessa motivazione, lascia in ombra il dato fattuale più significativo e, nel caso di specie, qualificante: vale a dire, la mancanza di qualsivoglia decisione, in assenza - si ripete - di qualsiasi sollecitazione di parte. Si tratta di un elemento tutt’altro che secondario, quando si convenga che «ove c’è omessa decisione, non è configurabile il vizio di mancanza di motivazione» [11]. In altre parole, viene da domandarsi se non sia semplicemente fuorviante discutere di patologia della motivazione, a fronte di una “non decisione” del giudice di secondo grado.

Non sfugge, beninteso, come l’estromettere il tema dall’orbita dei vizi della motivazione ne comporti l’allontanamento dalle più rassicuranti opportunità di tutela offerte dall’art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. [12]; e come, specularmente, la sussunzione della fattispecie alla fenomenologia del mancato esercizio di attribuzioni funzionali [13], proprie del giudice di seconde cure, renda assai più arduo rinvenire presidi equivalenti.

Giova, al proposito, concentrare ulteriormente l’attenzione sul fenomeno della mancata decisione, nei termini propri della casistica qui in esame. Ribadito che non si versa in alcun deficit di motivazione, conviene semmai notare come, nella fattispecie di cui si tratta, la condotta omissiva del giudice si traduca più esattamente nella non applicazione, in dispregio di un corrispondente potere-dovere, della sospensione condizionale della pena: misura i cui presupposti, in concreto, si appalesano al giudice d’ap­pello dagli atti. Sviluppando ulteriormente il ragionamento, ci pare che l’ipotesi in parola confluisca nell’area di copertura dell’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p., sub specie di «inosservanza […] della legge penale»: e invero, che d’inosservanza si tratti è implicazione logica della doverosità della decisione sul punto; del pari evidente, ancora, come la condotta eterodossa del giudice d’appello, rimasto inerte, vada a infrangere una norma penale sostanziale. Tale è, senz’altro, quella preposta all’istituto della sospensione condizionale: non bastasse la collocazione nel codice penale (artt. 163 s. c.p.), suffragherebbe definitivamente l’assunto la fisionomia funzionale della sospensione condizionale, quale «strumento sanzionatorio dotato di una sua peculiare efficacia specialpreventiva» [14]. Quest’ultima constatazione offre un supporto argomentativo supplementare ai nostri fini: se di determinazione della pena si tratta e se - in prospettiva opportunamente orientata ai valori costituzionali - di funzione risocializzatrice si discute [15], non si vede davvero come una défaillance del giudice d’appello in questo delicato e cogente adempimento possa andare esente da scrutinio di legittimità, mediante ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p.

Considerazioni, queste, che, come s’intuirà, concorrono a confutare anche quell’ulteriore argomento, utilizzato dalle Sezioni Unite, secondo il quale la natura disponibile della sospensione condizionale fonderebbe l’incensurabilità dell’inerzia del giudice d’appello, ogniqualvolta questi non sia stato richiesto, da una delle parti, di sospendere la pena. In quest’ottica, in particolare, dato atto di come non sempre l’imputato abbia interesse a vedersi sospendere la pena, si teorizza la soggezione dell’istituto a logiche dispositive, proprie del processo di parti e, correlativamente, incompatibili con la giustiziabilità di una condotta passiva del giudice, non precedentemente sollecitato a provvedere.

Senonché, è facile obiettare come il piano dell’interesse di parte all’applicazione o meno del beneficio non possa confondersi con quello dell’esercizio del magistero giurisdizionale nella determinazione della pena: il quale ultimo soggiace a canoni di legalità, incompatibili con logiche dispositive. Va da sé che l’interessato, in ipotesi raggiunto da un’applicazione “sfavorevole” della misura, potrà dolersene in sede superiore, chiedendone la revoca [16]; ma non si vede davvero come, specularmente, una mancata sua iniziativa si possa tradurre nella preclusione a denunciare al giudice di legittimità l’inerzia del giudice d’appello, il quale avesse accertato i presupposti di legge per l’applicazione del beneficio. In altre parole, un conto è rinvenire, nell’intelaiatura dell’istituto, tracce di quel principio personalistico che legittimano l’interessato, in una certa misura, a concorrere, con il proprio consenso, all’epilogo sospensivo della pena: si pensi, a titolo d’esempio, alle ipotesi nelle quali la misura risulta condizionata a prestazioni obbligatorie - di ordine vuoi riparatorio, vuoi lavorativo - come tali subordinate all’adesione del destinatario. Altro invece sarebbe miscono­scere addirittura che la sospensione condizionale assolve istanze di tutela collettiva, come «si desume, tra l’altro, al livello della disciplina positiva, dalla sua operatività ex officio: il giudice di cognizione la concede cioè al singolo condannato nell’interesse generale e a prescindere dall’even­tuale istanza dell’interessato» [17].

Del resto, a smentita ulteriore dell’asserita natura disponibile della sospensione condizionale basterebbe il rilievo che tale carattere è escluso persino nelle dinamiche di definizione negoziata della pena. E invero, si ricorderà come, in sede di applicazione concordata della pena, l’imputato possa bensì condizionare la propria proposta o adesione all’epilogo sospensivo (art. 444, comma 3, c.p.p.): fermo restando, tuttavia, che il giudice, cui la proposta di concordato sia sottoposta, rimane sovrano nel sindacato circa la congruità dell’esito sanzionatorio condiviso dalle parti. Con la conseguenza che, laddove egli ritenesse incongruo il concordato anche solo per la clausola relativa all’applicazione della sospensione, il rito semplificato non si perfezionerebbe.


NOTE

[1] Nel senso di escludere l’iniziativa ufficiosa del giudice d’appello, Cass., sez. V, 4 ottobre 1985, Langella, in Giust. pen., 1986, III, c. 411; Cass., sez. V, 16 febbraio 1984, Romagnoli, in Riv. pen., 1985, p. 295; Cass., sez. III, 12 giugno 1984, Duò, ivi, 1985, p. 572; Cass., sez. I, 5 luglio 1983, Sebastiani, ivi, 1984, p. 382; Cass., sez. V, 27 ottobre 1983, Cortesiano, in Giust. pen., 1984, III, c. 616; Cass., sez. VI, 1° luglio 1981, p.m. in c. Spinelli, ivi, 1982, III, c. 475; Cass., sez. IV, 20 febbraio 1979, Pezzani, ivi, 1981, III, c. 12; Cass., sez. III, 3 marzo 1975, Catapano, in Giur. it., 1976, II, c. 367. Contra, Cass., sez. II, 16 maggio 1966, Celano, in Cass. pen., 1967, p. 413; Cass., sez. III, 16 febbraio 1965, La Russa, ivi, 1965, p. 815.

[2] A favore dell’applicabilità, in via ufficiosa, del beneficio, purché riconducibile al perimetro dei motivi, A. Buzzelli, La sospensione condizionale della pena sotto il profilo processuale, Milano, Giuffrè, 1972, p. 131. Nello stesso senso, con specifico riguardo al caso in cui il giudice d’appello avesse qualificato il reato in termini di minore gravità rispetto al giudice di prime cure, F. Leone, Può il giudice di appello disporre ex officio la sospensione condizionale della pena?, in Arch. pen., 1965, I, p. 392; A. Santoro, Manuale di diritto processuale penale, Torino, Utet, 1954, p. 645. Analogamente, ma nella sola ipotesi di devoluzione integrale, seguita al­l’appello del pubblico ministero, M. Balacco, Principio devolutivo nell’appello e favor libertatis, in Riv. pen., 1984, p. 383 e G. Long, In tema di concedibilità della non menzione della condanna e della sospensione condizionale della pena da parte del giudice d’appello, in Giur. it., 1976, II, c. 367. In senso contrario al riconoscimento di qualsivoglia potere d’iniziativa ufficiosa del giudice di seconde cure, invece, G. Leone, Trattato di diritto processuale penale, III, Napoli, Jovene, 1961, p. 172; G. Petrella, Le impugnazioni nel processo penale, II, Milano, Giuffrè, 1965, p. 161; O. Vannini-G. Cocciardi, Manuale di diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, 1986, p. 593, nota 27.

[3] Merita peraltro notare come una direttiva d’identico tenore figurasse già nella precedente legge-delega (cfr. art. 2, comma 1, n. 75, l. 3 aprile 1974, n. 108).

[4] S’inscrivono nell’indirizzo secondo cui il giudice non è tenuto a concedere la sospensione condizionale, in assenza di richiesta specifica del beneficio, avanzata in sede d’appello o nel corso della discussione, né a motivare sul punto: Cass., sez. II, 19 febbraio 2016, n. 15930, in CED Cass., n. 266563; Cass., sez. VII, 13 gennaio 2015, n. 16746, in CED Cass., n. 263361; Cass., sez. IV, 3 dicembre 2013, n. 1513, in CED Cass., n. 258487; Cass., sez. III, 12 aprile 2012, n. 23228, in CED Cass., n. 253057; Cass., sez. IV, 18 settembre 2012, n. 43113, in CED Cass., n. 253641; Cass., sez. VI, 27 giugno 2011, n. 30201, in CED Cass., n. 256560; Cass., sez. VI, 27 gennaio 2010, n. 6880, in CED Cass., n. 246139; Cass., sez. VI, 29 aprile 2009, n. 22120, in CED Cass., n. 243946; Cass., sez. VI, 26 gennaio 2004, n. 7960, in CED Cass., n. 228468; Cass., sez. III, 18 marzo 2003, n. 21273, in CED Cass., n. 224850; Cass., sez. V, 17 novembre 1998, n. 496, in CED Cass., n. 212152; Cass., sez. V, 26 novembre 1997, n. 1099, in CED Cass., n. 209683.

Analogamente, Cass., sez. V, 24 settembre 2001, n. 41126, in CED Cass., n. 220254 e Cass., sez. un., 9 ottobre 1996, n. 10495, in CED Cass., n. 206175, rispettivamente, in materia di applicazione delle circostanze attenuanti ex art. 62-bis c.p. e della non menzione della condanna nel certificato di casellario giudiziale.

[5] Detto in altre parole, «ancorché l’applicazione di ufficio del beneficio della sospensione condizionale della pena sia compatibile, per effetto dell’art. 597, comma 5, c.p.p., con i limiti attribuiti alla cognizione del giudice di appello, la mancata applicazione del beneficio non necessita di motivazione perché, in presenza di una norma che attribuisce al giudice un potere di ufficio, non è configurabile la figura di un soggetto cui debbono essere fornite le ragioni del mancato esercizio di quel potere che abbia legittimazione per contrastare giuridicamente l’omissione che il giudice nella insindacabile discrezionalità attribuitagli dalla legge abbia ritenuto di adottare» (così Cass., sez. I, 8 aprile 1992, n. 6908, in CED Cass., n. 190548).

[6] Testualmente, Cass., sez. II, 19 febbraio 2016, n. 15930, cit.

[7] Nel senso che il giudice deve dar conto dell’esercizio o meno del potere ufficioso di cui all’art. 597, comma 5, c.p.p., tanto più quando ne sia stata fatta istanza dall’interessato o dallo stesso p.m.: Cass., sez. VI, 17 luglio 2018, n. 40262, in italgiure.giustizia.it; Cass., sez. III, 12 ottobre 2017, n. 47828, in CED Cass., n. 271815; Cass., sez. III, 4 novembre 2015, n. 3856, in CED Cass., n. 266138; Cass., sez. V, 8 ottobre 2014, n. 5581, in CED Cass., n. 264215; Cass., sez. VI, 8 gennaio 2009, n. 3917, in Cass. pen., 2011, p. 650; Cass., sez. V, 23 ottobre 2009, n. 2094, in CED Cass., n. 245924; Cass., sez. V, 25 settembre 2007, n. 40865, in Cass. pen., 2008, p. 4746; Cass., sez. VI, 10 febbraio 2005, n. 12839, in CED Cass., n. 231431; Cass., sez. V, 20 settembre 2005, n. 37461, in CED Cass., n. 232323; Cass., sez. VI, 13 luglio 2001, n. 32966, in CED Cass., n. 220729.

[8] Degno di nota il corredo argomentativo di Cass., sez. VI, 13 luglio 2001, n. 32966, cit., per la quale «ritenere che in siffatta situazione non sussista l’obbligo di motivare sul mancato esercizio del potere-dovere di concedere i benefici di cui agli artt. 163 e 175 c.p. soltanto perché i difensori degli imputati omisero di formulare conclusioni subordinate all’affermazione di colpevolezza degli imputati, implica l’adesione ad una concezione della giurisdizione fortemente potestativa e riduttivamente formale, anziché garantistica e conforme al principio costituzionalizzato dall’art. 111, comma 6, Cost., che nella motivazione della decisione giudiziaria individua il valore e il connotato specifico del potere giurisdizionale».

[9] Con le parole di M. Iacoviello, Motivazione della sentenza penale (controllo della), in Enc. dir., IV Agg., Milano, Giuffrè, 2000, p. 781: «Un sistema a verdetto motivato implica la necessità di un controllo processuale sulla motivazione […]. Infatti, non ha senso obbligare a motivare, se poi non c’è nessun controllo processuale sulla motivazione».

[10] È questa, del resto, l’unica morfologia compatibile con l’esercizio della giurisdizione, in un ordinamento ispirato ai principi dello stato di diritto: per un ampio scorcio interdisciplinare in argomento, C. Valentini, I poteri del giudice dibattimentale nel­l’ammissione della prova, Padova, Cedam, 2004, p. 3 s.

[11] In questi termini, M. Iacoviello, Giudizio di cassazione, in G. Spangher (a cura di), Impugnazioni, V (Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher), Torino, Utet, 2009, p. 692. Preme sottolineare come il fenomeno della decisione omessa, qui all’attenzione, non vada confuso con quello della decisione implicita, passibile invece di scrutinio in sede di legittimità: per analoga puntualizzazione, M. Iacoviello, Giudizio di cassazioneloc. cit., nonché, Eiusdem, La cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, Giuffrè, 2013, p. 352 s.

Sul tema dell’omessa pronuncia si legga pure A. Nappi, Il sindacato di legittimità nei giudizi civili e penali di cassazione, Torino, Giappichelli, 2011, p. 151 s.

[12] Almeno idealmente, vorremmo poter aderire all’esegesi di M. Menna, Il giudizio d’appello, Napoli, Esi, 1995, p. 170.

[13] Sulle molteplici sfaccettature della nozione di competenza funzionale, a nostro avviso suscettibile di annoverare nel proprio catalogo pure le prerogative di cui all’art. 597, comma 5, c.p.p., per tutti, G.M. Baccari, La cognizione e la competenza del giudice, Milano, Giuffrè, 2011, p. 129.

[14] Testualmente, F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino, Giappichelli, 2018, p. 586.

[15] Non si vuole, con ciò, sottovalutare la problematicità del finalismo dell’istituto, notoriamente diviso, nell’evolversi del dato normativo, tra funzioni di mera non desocializzazione - tipiche della matrice originaria della misura - e più ambiziose finalità di prevenzione speciale, affidate ora agli effetti intimidatori di una possibile revoca della sospensione, ora a prescrizioni obbligatorie di corredo alla sospensione: per non dire poi, dei fenomeni degenerativi, propiziati da una diffusa prassi, orientata a fare dello strumento un semplice beneficio. Sul tema, per tutti, A.L. Vergine, Sospensione condizionale della pena, in Dig. Pen., XIII, Torino, Utet, 1997, p. 466 s.

[16] È quanto puntualizzato anche da Cass., sez. un., 16 marzo 1994, Rusconi, in Foro it., 1995, II, c. 1661, con una massima dalla quale, non senza forzature, viene argomentata, nella pronuncia in commento, la natura dispositiva del beneficio.

[17] Con queste parole F. Giunta, Sospensione condizionale della pena, in Enc. dir., XLIII, Milano, Giuffrè, 1990, p. 94.


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