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Processo penale e riforma delle procedure concorsuali tra innovazione, razionalizzazione e dubbi

di Giuseppe Biscardi

Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 - adotta l’apprezzabile metodo di regolamentare i rapporti tra misure cautelari reali e procedure concorsuali, la cui disciplina era sinora rimessa ad interpretazioni giurisprudenziali non sempre concordanti. Tuttavia, la soluzione adottata presenta profili discutibili, risolvendosi nella prevalenza della confisca sulla liquidazione giudiziale, al netto di temperamenti a tutela dei terzi “incolpevoli”; inoltre, non tutti gli aspetti di una relazione per molti versi problematica sembrano compiutamente affrontati dal legislatore. Per quanto concerne l’incidenza delle nuove disposizioni su ulteriori aspetti processualpenalistici, nulla di differente emerge rispetto alla mera riproposizione di precetti già contemplati dalla legge fallimentare. Tale acritica perpetuatio produce l’effetto di amplificare i dubbi interpretativi che da sempre accompagnano l’applicazione di tali precetti, specie per quanto concerne il rapporto tra inizio del processo penale ed eventuale reclamo avverso la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale; la posteriorità temporale della disciplina rispetto al codice di rito non rende possibile, come accadeva in precedenza, uno sforzo interpretativo volto ad adeguare il dettato della legge fallimentare ai mutamenti sistematici indotti dalla codificazione vigente.

PAROLE CHIAVE: procedure concorsuali - sequestro preventivo tipico - confisca - sequestro conservativo - azione penale - reati concorsuali - persona offesa dal reato - costituzione di parte civile - codice della crisi di impresa - d.lgs. n. 14/2019

Criminal proceedings and insolvency procedure reform, between innovation, rationalization and doubts

The new code of insolvency and enterprise crisis - legislative decree n. 14 of Jan 12th, 2019 - rightly aims at regulating the relation between conservatory measures and insolvency procedures, whose interaction had been left to the judges’decision up to now, not always in the same line of thought.

However, the adopted solution reveals critical aspects, since it ends up in having confiscation prevail on winding up measures (even though innocent third parties are preserved). Moreover, it does not cover all the aspects of a problematic interrelation.

Nothing new emerges concerning further criminal proceedings profiles, apart from the mere confirmation of old principles set by the bankruptcy law. Such a passive choice aggravates doubts on interpretations that have always been in place, especially concerning the relation between the initial step of the criminal proceeding on one hand and a possible appeal against any winding up opening on the other hand. As a matter of fact, the prevailing of the new discipline on the old one does not allow any interpretation effort - as in the past - aimed at combining the bankruptcy law with the following legislation changes anymore.

Sommario:

Confische e procedure concorsuali: un compromesso accettabile? - Sequestro a scopo di confisca e liquidazione giudiziale - Dubbi sull’applicabilità della riforma a tutte le ipotesi di sequestro a scopo di confisca - Liquidazione giudiziale e sequestro nei confronti degli enti - “Impedimento all’impeditivo” - Sequestro conservativo penale e liquidazione giudiziale: nihil novi - (Segue): sequestro probatorio - La legittimazione del curatore alle impugnazioni cautelari - Apertura e revoca della liquidazione giudiziale: effetti sul processo penale e sull’even­tuale pronuncia di condanna - (Segue): la pronuncia extrapenale sub iudice ed il processo per bancarotta - (Segue): possibile la sospensione del processo? - Revoca della liquidazione giudiziale: effetti sul processo (e sulla condanna irrevocabile) per bancarotta - Procedat senza apertura di liquidazione giudiziale? - Casi di azione “anticipata” - Offeso, danneggiato e processo per i reati “concorsuali” - NOTE


Confische e procedure concorsuali: un compromesso accettabile?

Il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 [1], che in parte qua entrerà in vigore il 15 agosto 2020 [2], ha il merito di normare il rapporto tra sequestro a scopo di confisca (art. 321, comma 2, c.p.p.) e liquidazione giudiziale [3], procedura che sostituisce in integrum la disciplina del fallimento di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267 [4]; rapporto in precedenza affidato a dicta giurisprudenziali non sempre omogenei, ed in ogni caso inidonei a conferire certezze applicative. Tuttavia, se così può dirsi, il merito della riforma sta nel “metodo”: ossia proprio nella scelta, opportuna e per molti versi ineludibile, di approntare una disciplina ad hoc. Per il resto, l’esito contenutistico di tale opzione si risolve, nella sostanza, in una (ri)affermazione di “supremazia” [5] della confisca che, per ragioni sistematiche e culturali, non pare più adeguata ai tempi. Se l’ablazione statuale ha il fine di impedire che il condannato [6] ritorni in possesso della res, tale effetto si consegue del pari asservendo quest’ultima agli scopi della procedura concorsuale [7]; all’interno della quale anche la pretesa ablatoria potrebbe trovare soddisfazione [8], magari in posizione di privilegio nella distribuzione del ricavato [9], senza ulteriori penalizzazioni dei creditori, già di per sé pregiudicati dalla [continua ..]

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Sequestro a scopo di confisca e liquidazione giudiziale

Come già anticipato, l’art. 317, comma 1, d.lgs. n. 14 del 2019 scolpisce la regola della «prevalenza» della confisca sulle «procedure concorsuali»; tanto nel caso che il sequestro prodromico alla prima venga disposto anteriormente all’apertura delle seconde, quanto nel caso inverso [11]. Tale prevalenza si sostanzia nel rinvio alle disposizioni «del Libro I, titolo IV del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159» [12]: il compendio assoggettato a sequestro viene separato dall’attivo presente all’interno della procedura concorsuale [13], e la gestione di tale compendio è affidata al giudice che ha ordinato la cautela [14]. Tuttavia, la disciplina è “temperata” dal riconoscimento dei diritti dei terzi sul bene sequestrato, atteso il rinvio espresso, da parte dell’art. 317, comma 1, d.lgs. n. 14 del 2019, alle «condizioni» ed ai «criteri» di prevalenza della confisca, cui il sequestro è preordinato, dettati nel cosiddetto codice antimafia; pertanto, il giudice di cui all’art. 104-bis, comma 1-ter, c.p.p., dovrà procedere alla verifica di tali diritti [15]. È da rimarcare che tra i «terzi» in questione vanno annoverati non solo, come di consueto [16], i proprietari e coloro che vantino diritti reali di godimento, ma altresì i titolari di diritti di credito [17], [continua ..]

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Dubbi sull’applicabilità della riforma a tutte le ipotesi di sequestro a scopo di confisca

L’art. 317, comma 2, d.lgs. n. 14 del 2019, nel delimitare i casi di operatività del comma precedente [30] ai sequestri a scopo di confisca, si riferisce espressamente alle ipotesi «la cui attuazione è disciplinata dall’articolo 104-bis» norme att. c.p.p. Quest’ultimo, a sua volta, a seguito della riscrittura apportata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [31], prescrive che nei casi di cui all’art. 321, comma 2, c.p.p. debba trovare applicazione, «nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria», il (già ricordato) titolo IV del Libro I del d.lgs. n. 159 del 2011. Al di là dell’apparente mera ripetizione di quanto sancito nell’art. 317, comma 1, d.lgs. n. 14 del 2019, sembrano sorgere due questioni di rilievo. La “combinazione” tra l’art. 317, comma 2, d.lgs. ult. cit., ed il novellato art. 104, comma 1-bis, norme att. c.p.p., genera un precetto vincolante per tutti i casi di sequestro a scopo di confisca [32], rectius per tutte le tipologie di quest’ultima: facoltativa, obbligatoria [33], sanzionatoria, anche per equivalente, ovvero quale misura di sicurezza [34], allargata [35] ovvero disposta ai sensi dell’art. 322-ter c.p., in quest’ultimo caso anche a seguito di declaratoria di estinzione del reato per amnistia o prescrizione [36]. Tuttavia, tale [continua ..]

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Liquidazione giudiziale e sequestro nei confronti degli enti

In secondo luogo, è quantomeno dubbio che la “regola di prevalenza” possa operare laddove la cautela reale venga applicata a norma dell’art. 53 d.lgs. n. 231 del 2001 [39]. Infatti, tale disposizione richiama l’art. 321 c.p.p. [40]; con esclusione, tuttavia, proprio del secondo comma di quest’ultimo. Potrebbe obiettarsi che si tratta di omissione innocua, attesa l’identità di modus operandi per le due fattispecie. Tuttavia, va rammentato che la legge-delega per la riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza prescriveva che nel procedimento nei confronti degli enti dovesse darsi soluzione opposta a quella di prevalenza della confisca, la quale avrebbe dovuto soccombere al «regime concorsuale» [41]. Del resto, l’assetto che ne sarebbe scaturito era senz’altro ragionevole; posto che, a norma dell’art. 27, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2001, «i crediti…derivanti dagli illeciti amministrativi dell’ente…hanno privilegio secondo le disposizioni del codice di procedura penale sui crediti dipendenti da reato». E quindi l’inclusione dei beni sequestrati nell’atti­vo concorsuale non avrebbe causato pregiudizio della pretesa ablatoria [42], al netto delle restituzioni al danneggiato e della salvezza dei diritti «acquisiti dai terzi in buona fede» [43]. Ciò precisato, [continua ..]

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“Impedimento all’impeditivo”

L’art. 318 d.lgs. n. 14 del 2019 è apprezzabilmente lapidario circa la relazione tra sequestro preventivo tipico (art. 321, comma 1, c.p.p.) e liquidazione giudiziale [46]. Se la cautela reale è stata disposta e sopravviene la dichiarazione di apertura di detta procedura concorsuale [47], il giudice [48] dovrà revocare la prima [49]; così come dovrà rigettare la domanda di sequestro nel caso inverso di pendenza della liquidazione giudiziale al momento di tale richiesta [50]. Nella sostanza, si accede alla tesi, senz’altro condivisibile nonostante il dissenso giurisprudenziale [51], per cui l’iter extrapenale, traducendosi in un vincolo pubblicistico sulle cose, rende non configurabile la «libera disponibilità» di cui all’art. 321, comma 1, c.p.p. Quanto all’evenienza, in astratto prospettabile, di un ritorno in bonis, o comunque di un’estromissione del bene suscettibile di apprensione in sede penale dall’attivo concorsuale [52], il rimedio è offerto non già da un problematico coordinamento tra procedimenti [53], ma dalla chiara previsione di cui all’art. 318, comma 3, d.lgs. n. 14 del 2019: in caso di avvio della procedura concorsuale dopo l’ap­plicazione della cautela reale, «il curatore comunica all’autorità giudiziaria che aveva disposto…il sequestro, la [continua ..]

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Sequestro conservativo penale e liquidazione giudiziale: nihil novi

La previsione di cui all’art. 319 d.lgs. n. 14 del 2019 “fotografa” un quadro interpretativo da tempo non sottoposto a significative contestazioni. L’apertura della liquidazione concorsuale impedisce l’accoglimento dell’istanza cautelare formulata a norma dell’art. 316 c.p.p.; sia che la richiesta venga formulata dal pubblico ministero [60], sia che venga inoltrata dalla parte civile [61] (art. 319, comma 1, d.lgs. n. 14 del 2019). In senso speculare, la sopravvenienza della liquidazione giudiziale al sequestro conservativo comporta la «revoca» [62] di quest’ultimo. È opzione normativa insuscettibile di critica, che già emergeva con nettezza dal testo originario dell’art. 51 l. fall. Sebbene quest’ultimo si limitasse a prescrivere il divieto di inizio o prosieguo di azioni esecutive individuali a fronte della dichiarazione di fallimento, si sosteneva, in modo condivisibile [63], che la cautela in questione, pur non costituendo titolo esecutivo, svolge la funzione essenziale di strumento volto ad agevolare l’espropriazione forzata, preclusa, come appena ricordato, dall’art. 51 l. fall. D’altra parte, le finalità cautelari individuali sono “assorbite” dal vincolo sui beni conseguente alla dichiarazione di fallimento [64]. Infine, a tal riguardo non ricorre alcuna apprezzabile differenza tra il sequestro conservativo [continua ..]

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(Segue): sequestro probatorio

Il d.lgs. n. 14 del 2019 tace sulla relazione tra procedure concorsuali e provvedimenti di cui agli artt. 253 ss. c.p.p.; i quali, d’altra parte, sono estranei ai profili cautelari sin qui esaminati. Più che una lacuna, sembrerebbe la presa d’atto del rilievo per cui l’apprensione reale a scopi probatori, essendo finalizzata alla dimostrazione del fatto oggetto di giudizio - che in sede penale ha indefettibili connotati pubblicistici - non possa che condurre alla “soccombenza” delle ragioni del ceto creditorio [72]. L’afferma­zione è di scarsa confutabilità; e tuttavia può produrre, nella prassi, notevoli pregiudizi ai creditori, specie sotto il profilo della tempistica di riscossione di quanto spettante, già non ottimale laddove il debitore venga sottoposto a procedure concorsuali. Stando così le cose, non può che auspicarsi un uso misurato del potere in questione [73], da esercitare quale extrema ratio, con salvezza più ampia possibile di modalità alternative della ricostruzione del fatto [74].

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La legittimazione del curatore alle impugnazioni cautelari

A norma dell’art. 320 d.lgs. n. 14 del 2019, «Contro il decreto…e le ordinanze in materia di sequestro il curatore può proporre richiesta di riesame e appello nei casi…previsti dal codice di procedura penale. …il curatore è legittimato a proporre ricorso per cassazione». Tale dictum emergeva per implicito, ma in modo chiaro, all’interno del già illustrato art. 319 d.lgs. n. 14 del 2019, nella parte in cui si prevede che, in caso di apertura della liquidazione giudiziale successiva alla cautela reale, il giudice debba revocare il decreto di sequestro e disporre «la restituzione delle cose» in favore del curatore. Per effetto di tale disposizione, appariva già incontrovertibile [75] l’inclusione di tale soggetto tra quelli autorizzati a proporre impugnazioni cautelari, posta l’inequivoca dizione degli artt. 322, 322-bis e 325 c.p.p., che appunto legittimano a tali impugnazioni la «…persona…che avrebbe diritto…alla restituzione». Tuttavia, una presa di posizione espressa era quanto mai opportuna, atteso il formarsi di un indirizzo giurisprudenziale [76] contrario in relazione al sequestro nei confronti degli enti di cui all’art. 53 d.lgs. n. 231 del 2001. Tale contrarietà si basava sull’argomento per cui nessun diritto restitutorio può sorgere in capo al curatore, in quanto i creditori [continua ..]

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Apertura e revoca della liquidazione giudiziale: effetti sul processo penale e sull’even­tuale pronuncia di condanna

Dove, invece, il d.lgs. n. 14 del 2019 si mostra del tutto carente, è sul tema - che è riduttivo definire tormentato - del rapporto tra (inizio e conclusione del) processo penale per bancarotta [89] e (definitività e revoca della) dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale. Sebbene la legge-delega per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza abbia previsto la «continuità delle fattispecie criminose» [90], di cui alla legge fallimentare, pur a seguito della riscrittura delle procedure concorsuali, il legislatore delegato sembra essere incorso in un errore concettuale, avendo trasposto la prescrizione ora richiamata nell’ambito delle regole processuali; come emerge dall’art. 346 d.lgs. n. 14 del 2019, riproduttivo dell’art. 238 l. fall., al netto della consueta [91] sostituzione della «liquidazione giudiziale» al «fallimento». Tale riproduzione conduce non solo alla ri-comparsa di incertezze interpretative gravi; ma in aggiunta, collocandosi in un tempo successivo al varo del vigente codice di rito [92], è idonea a precludere soluzioni, per quanto opinabili, volte a consentire un raccordo applicativo tra la codificazione (all’e­po­ca) sopraggiunta e l’art. 238 ult. cit., “letto” quale legge anteriore e speciale rispetto allo ius superveniens (che allora era [continua ..]

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(Segue): la pronuncia extrapenale sub iudice ed il processo per bancarotta

Dal testo dell’art. 346, comma 1, d.lgs. n. 14 del 2019 [93], emerge in modo inequivoco come l’azione penale possa e debba essere esercitata prima, ed a prescindere, della definitività della sentenza con cui viene dichiarata l’apertura della liquidazione giudiziale [94]: il pubblico ministero agisce dopo che quest’ultima gli è stata comunicata [95]; e quindi prima dell’(eventuale) «reclamo» [96] avverso tale declaratoria. Rimane pertanto non sopita, ed anzi ulteriormente vivificata [97], la vexata quaestio dell’incidenza, in sede processuale penale, delle impugnazioni della sentenza di apertura della procedura concorsuale. In particolare, residua incertezza sul quesito se per il giudizio e la condanna [98] per i reati di cui agli artt. 322, 323, 329 e 330 d.lgs. n. 14 del 2019 [99] debba o meno attendersi il giudicato extrapenale; e se, al fine di consentire tale attesa, possa farsi ricorso al meccanismo sospensivo di cui all’art. 479 c.p.p. Prima di affrontare tali questioni, è doveroso segnalare che, a fronte della loro indubbia problematicità, la prassi è apparsa sinora monolitica nel procedere in una direzione che origina dalla pronuncia “concorsuale” primigenia [100], pur ammettendosi, di regola, la sospensione finalizzata ad attenderne l’eventuale revoca [101]; la quale, a sua volta, impone il [continua ..]

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(Segue): possibile la sospensione del processo?

Quanto alla paralisi del processo, finalizzata al recepimento del giudicato “alieno”, sembrano imporsi alcune puntualizzazioni. Come noto, l’art. 479, comma 1, c.p.p., autorizza il ricorso - comunque mai obbligatorio - alla sospensione laddove la decisione «sull’esistenza del reato» dipenda dalla soluzione di una controversia extrapenale «di particolare complessità», a condizione che quest’ultima sia già stata instaurata presso il giudice «competente» [122]. Al riguardo, è possibile, in astratto, sospendere in attesa dei riscontri, ad esempio, di cui all’art. 322, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 14 del 2019 [123]. Ma non può negarsi, e milita in tal senso prassi allo stato incontrastata [124], che l’uso in subiecta materia del potere sospensivo abbia la finalità pressoché esclusiva di verificare se la dichiarazione di apertura della procedura concorsuale verrà definitivamente confermata, ovvero revocata [125]. Stando così le cose, la sospensione - che comunque, si ripete, ha natura discrezionale - potrebbe ipotizzarsi solo inserendo la pronuncia extrapenale tra gli elementi costitutivi dei reati di bancarotta: in tal caso, infatti, si sarebbe senz’altro di fronte ad una decisione sull’esistenza del reato [126]. In altri termini, se la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale [continua ..]

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Revoca della liquidazione giudiziale: effetti sul processo (e sulla condanna irrevocabile) per bancarotta

È opinione pressoché incontrastata [149] che la revoca del fallimento - e quindi, a partire dal 15 agosto 2020, della liquidazione giudiziale [150] - imponga il proscioglimento dell’imputato di bancarotta, e di tutti gli altri reati che presuppongono che tale liquidazione sia stata dichiarata aperta [151]. Si tratta di conclusione ragionevole sul piano equitativo [152], e non priva di fondamento tecnico: se il provvedimento di apertura della procedura concorsuale è elemento costitutivo, sebbene atipico od improprio [153], del reato, la sua carenza, per quanto sopravvenuta, esclude la configurabilità dell’illecito [154]. A conclusioni non dissimili si giunge anche perorando la tesi - qui ritenuta più corretta - della pronuncia extrapenale quale condizione di cui all’art. 44 c.p.: se quest’ultima integra un requisito che, ove sussistente, legittima il trattamento sanzionatorio dell’illecito [155], l’eliminazione del dictum“concorsuale” conduce all’ab­bandono della possibilità di comminatoria della pena. Tuttavia, il “combinato disposto” della necessaria instaurazione del processo a seguito di apertura della liquidazione giudiziale, seppur ancora sub iudice [156], e dell’assenza di previsioni espresse circa l’incidenza della revoca sulla bancarotta [157], produce gravi incertezze applicative, [continua ..]

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Procedat senza apertura di liquidazione giudiziale?

Al quadro incerto sinora sintetizzato si aggiunge la previsione di cui all’art. 346, comma 2, d.lgs. n. 14 del 2019, anch’essa caratterizzata da sostanziale riproduzione [181] della norma precedente in subiecta materia (art. 238, comma 2, l. fall.): l’azione penale «è iniziata» prima che venga dichiarata aperta la liquidazione giudiziale [182]. Dal che due obbligatorie puntualizzazioni. Il lessico legislativo è inequivoco: per «azione» deve intendersi l’instaurazione del processo; e la circostanza che tale espressione venga im­piegata a (molta) distanza dal varo del codice di rito vigente, impedisce di asserirne la sinonimia con le indagini preliminari di cui agli artt. 326 ss. c.p.p. [183]. In secondo luogo, non è sostenibile la tesi dell’a­bro­gazione implicita, ad opera dell’art. 207 norme coord. c.p.p., dell’art. 238, comma 2, l. fall. [184]; per l’ovvia e già ricordata ragione che in questa sede si discute di una norma sopravvenuta al codice. Tuttavia, se è acclarato che il processo per bancarotta può iniziare in assenza di dichiarazione di apertura di liquidazione giudiziale, è altrettanto incontroverso che tale processo non può concludersi - quantomeno non con un’affermazione di responsabilità [185] - in carenza di un estremo [186] indispensabile per la [continua ..]

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Casi di azione “anticipata”

A norma dell’art. 346, comma 2, d.lgs. n. 14 del 2019, il processo per bancarotta deve essere iniziato quando il pubblico ministero abbia notizia di uno stato di insolvenza, eventualmente risultante da segnalazione da parte di altra autorità giudiziaria [191]. L’instaurazione del processo deve essere preceduta, o contestualmente accompagnata, da richiesta di apertura della liquidazione giudiziale [192]. Al riguardo, va rimarcato che la verifica dell’insolvenza, a partire dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 14 del 2019, andrà attuata a mezzo di criteri e parametri - anche di matrice aziendalistica - molto più rigorosi che in precedenza, alla luce del conclamato intento della riforma delle procedure concorsuali di favorire, quanto più possibile, la sopravvivenza e la continuità dell’impresa [193]. A prescindere dal riscontro dell’insolvenza, l’azione penale deve essere iniziata anche nel caso in cui ricorrano «gravi motivi» [194]: si tratta di previsione affetta da eccessiva genericità, tale da non poter escludere frizioni con l’art. 112 Cost., essendo sempre possibili valutazioni soggettive differenziate circa detta gravità. È probabile che la prassi si orienterà nel senso di individuare tale onnicomprensiva fattispecie nei casi omessi dall’art. 346, comma 2, d.lgs. n. 14 del 2019, e viceversa presenti nella legge fallimentare, [continua ..]

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Offeso, danneggiato e processo per i reati “concorsuali”

Nel solco di un trend deplorevole [200], già ad altri fini illustrato, il Codice della crisi di impresa e del­l’insolvenza si esibisce in una piatta riproposizione dei precetti della legge fallimentare anche con riguardo all’azione risarcitoria nel giudizio per bancarotta e per gli altri reati previsti dal d.lgs. n. 14 del 2019 [201]. In tal caso, tuttavia, l’assenza di novità esplicite è meno preoccupante, almeno in parte [202], rispetto a quanto sinora analizzato; soccorrendo apporti chiarificatori da parte della giurisprudenza formatasi sulla fattispecie di cui all’art. 240 l. fall. La costituzione di parte civile nei processi aventi ad oggetto i reati di cui al d.lgs. n. 14 del 2019 è consentita, di regola, al solo curatore (art. 347, comma 1, d.lgs. cit.). I creditori sono legittimati alla richiesta di restituzioni e danni solo in assenza della costituzione del curatore, ovvero quando agiscano a titolo personale (art. 347, comma 2, d.lgs. cit.); in entrambi tali casi la possibilità di agire è circoscritta ai processi per bancarotta fraudolenta (art. 347, comma 2, cit.). Tale delimitazione, al solito mutuata dalla disciplina precedente [203], desta non poche perplessità [204], intravedendosi frizione con l’art. 24, comma 1, Cost.; anche se tale dubbio potrebbe essere mitigato dalla possibilità - che sembrerebbe indiscussa - di esercitare [continua ..]

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NOTE

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