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Indagini private: il valore probatorio postula che il difensore sia pubblico ufficiale?

di Francesca Proia

La Suprema Corte torna a pronunciarsi sulle indagini difensive, sostenendo che alla documentazione redatta ad hoc dal difensore bastano i medesimi requisiti formali del corrispondente verbale formato dal pubblico ministero, postulando la qualifica di pubblico ufficiale rivestita dall’avvocato in tali circostanze. Tuttavia, appaiono censurabili gli argomenti che fungono da premessa alle conclusioni.

PAROLE CHIAVE: atti processuali - documentazione degli atti - verbale - nullità - indagini investigative

Private investigations: does the probative value postulate that the lawyier is a public official?

The Supreme Court returns to rule on the defensive investigations, claiming that the same formal requirements of the corresponding minutes formed by the public prosecutor apply to the documentation drawn up ad hoc by the defense attorney, who acts in its capacity of public official in such circumstances. However, the arguments which serve as the basis for the conclusions are questionable.

Sommario:

La questione - L’evoluzione normativa delle indagini difensive - Le motivazioni della Corte - La qualifica di pubblico ufficiale e le critiche della dottrina - Considerazioni finali - NOTE


La questione

La sentenza in commento - che ha accolto il ricorso promosso da un imputato, condannato all’esito di giudizio abbreviato condizionato nel corso del quale erano state ritenute inutilizzabili le dichiarazioni assunte dal difensore ex art. 391-bis c.p.p., perché non sottoscritte in ogni foglio dalle persone intervenute (secondo la regola sancita dall’art. 137 c.p.p.), ma solo in calce- è tornata ad affrontare questioni che, ancora oggi, sono oggetto di dibattito, il cui nodo centrale è la qualificazione del difensore nella propria attività investigativa e il conseguente impiego processuale di questa.

La pronuncia, in linea con l’orientamento assunto, ormai più di un decennio fa, dalle Sezioni Unite, si discosta da pronunce successive e contrarie al riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale in capo al difensore, facendone discendere conseguenze in tema di requisiti relativi alla documentazione da lui redatta. Si sostiene, più specificamente, che - postulata l’opera di munus publicum svolta dal professionista - la mancata sottoscrizione del verbale di indagine difensiva in ogni foglio (art. 137 c.p.p.) non produce alcuna patologia, bastando, ai fini della validità del verbale, la firma del difensore in calce all’atto, alla stregua di quanto sancisce l’art. 142 c.p.p. in ordine alla documentazione redatta dal pubblico ufficiale.

All’opposto, sulla base dell’orientamento criticato dalla decisione in esame, si è ritenuto che il verbale redatto in funzione dell’indagine difensiva debba contenere la sottoscrizione di tutti partecipanti e del difensore su ogni foglio, a pena di inutilizzabilità; tale linea interpretativa si fonda sull’intricato legame tra gli artt. 391-bis comma 2 e 6, 391-ter comma 2 c.p.p. [1]. Quest’ultima previsione stabilisce che nella documentazione delle indagini a contenuto dichiarativo effettuate dal professionista si osservano le disposizioni contenute dal Libro Secondo Titolo terzo del codice in quanto applicabili; tra di esse emerge l’art. 137 c.p.p. laddove richiede la sottoscrizione dei partecipanti all’atto su ogni foglio del verbale. L’art. 391-bis comma 2, sempre in ordine a tale tipologia d’indagine, richiama proprio l’art. 391-ter quanto alla modalità della documentazione, con l’apparente corollario che occorra adottare anche le forme contemplate dall’art. 137 c.p.p. (sottoscrizione su ogni foglio); in chiusura, il comma 6 del menzionato art. 391-bis stabilisce che l’inosservanza delle regole sancite nei precedenti commi (art. 391-biscomma 2 che rinvia all’art. 391-ter comma 2 il quale a sua volta rimanda al Libro Secondo, Titolo terzo, dunque anche all’art 137 c.p.p.) produce inutilizzabilità. Pertanto, se l’omessa conformità alla norma che richiede la sottoscrizione su ogni foglio (art. 137 c.p.p.) non determina alcuna patologia quando l’atto è formato dal pubblico ufficiale (art. 142 c.p.p.), la stessa difformità realizzata dal difensore rogante sarebbe affetta da inutilizzabilità. A meno che, come sostiene la pronuncia in esame, non si attribuisca la qualifica di pubblico ufficiale anche al professionista in sede di indagini “private” a contenuto dichiarativo.

Per comprendere le argomentazioni della Corte, occorre delineare brevemente l’evoluzione normativa delle indagini investigative e analizzare il contesto in cui attualmente operano.


L’evoluzione normativa delle indagini difensive

In un sistema tendenzialmente accusatorio il giudice non ha il potere di ricercare le prove né, di regola, praticare un potere probatorio d’ufficio, spettando alle parti il diritto di chiedere ed ottenere gli strumenti di dimostrazione; ne consegue che queste ultime sono anche titolari del diritto di reperire elementi sui quali basare le proprie richieste [2]. L’ulteriore corollario è che per funzionare, il sistema processuale di parti richiede anche un’investigazione difensiva, vale a dire che è permesso pure ai privati di ricercare le fonti, acquisire gli elementi di prova e presentarli al giudice.

Solo dopo undici anni dall’approvazione del nuovo codice, la legge del 7 dicembre del 2000, n. 397 ha introdotto nell’ordinamento italiano una disciplina organica in materia di investigazioni difensive. Un intervento ritenuto indispensabile a causa del vuoto legislativo che, nel corso degli anni, aveva determinato una grave limitazione del campo operativo della difesa, drasticamente ridotto al confronto dei poteri investigativi attribuiti al pubblico ministero.

Originariamente, l’art. 38 disp. att. c.p.p. attribuiva al difensore, anche a mezzo di sostituti e di consulenti tecnici, la facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova favorevoli al proprio assistito, nonché la possibilità di avere colloqui con persone in grado di fornire informazioni. Il riconoscimento, però, operava solo sul piano formale dinnanzi ad un dato positivo del tutto generico.

Ai difensori era teoricamente riconosciuta la possibilità di ricercare gli elementi probatori utili, ma non anche quella di raccoglierli, compito spettante al pubblico ministero; ciò trovava la sua giustificazione nell’art. 358 c.p.p., secondo cui il pubblico ministero era titolare del potere-dovere di indagare su fatti e circostanze anche favorevoli all’indagato.

Vigeva un sistema in cui le operazioni investigative della difesa erano legate da un rapporto di strumentalità all’opera svolta dal pubblico ministero, dato che i dati conosciuti dal difensore potevano essere impiegati solo per sollecitare e stimolare l’attività dell’accusa affinché questa non trascurasse gli elementi di prova a favore dell’indagato [3]. Inoltre, la facoltà di cui all’art. 38 disp. att. c.p.p., espressamente preordinata all’esercizio del diritto alla prova, implicava che le attività d’indagine non potessero essere utilizzate neanche nella fase delle indagini preliminari. L’esistenza di forti limitazioni in capo al difensore trovava ulteriore conferma nell’impossibilità di procedere a qualsiasi attività di documentazione delle operazioni svolte [4].

Questa disciplina, duramente criticata, è stata oggetto di numerose modifiche legislative. Un primo salto di qualità è stato fatto con la novella introdotta dalla l. n. 332 del 1995 tramite la quale sono state ampliate le possibilità del difensore, al fine di creare maggiore equilibrio tra le parti; ci si prefigurava l’obiettivo di scardinare il vecchio sistema secondo cui l’attività del difensore era un mero presupposto per l’esercizio di un potere di istanza. Tuttavia, la riforma è apparsa debole sotto più punti di vista: in primo luogo il legislatore, anziché ridefinire i poteri del pubblico ministero aveva esteso quelli del patrocinatore legale, fino al punto di costruire la figura del c.d. «difensore-istruttore [5]»; in secondo luogo, la disciplina nulla disponeva in tema di documentazione dell’attività investigativa volta a cristallizzare i dati raccolti in sede di indagini e necessaria per il loro impiego processuale.

Importanti cambiamenti, volti ad incidere efficacemente sulla disciplina delle indagini difensive, sono stati apportati solo a partire dal 1996 con due diverse disegni di legge grazie ai quali si è poi giunti alla l. n. 397 del 2000.

Il disegno di legge n. 850 del 1996 ha tentato di colmare il vuoto legislativo in tema di forme, limiti e documentazione dell’attività investigativa della difesa, riconoscendo «il diritto di documentare tale attività» e consentendo che la stessa avesse «collocazione e spazio nel procedimento»[6]; è stata prospettata l’in­troduzione di due nuove norme riguardanti l’una l’attività investigativa della difesa (art. 103-bis c.p.p.), l’altra la loro documentazione (art. 103-ter c.p.p.); nelle disposizioni di attuazione venivano poi disciplinate le modalità dell’indagine (art. 38) e particolari forme di documentazione (art. 38-bis [7]). Queste ultime si realizzavano mediante la redazione di una dichiarazione autografa e sottoscritta dal dichiarante, ovvero per mezzo di registrazione e trascrizione, con mezzi meccanici; al difensore spettava il compito di autenticare le sottoscrizioni del dichiarante e delle altre parti eventualmente intervenute. Rispettate queste regole, gli elementi raccolti dalla difesa erano utilizzabili previo deposito di quanto documentato nella segreteria del pubblico ministero ed inserito nel fascicolo dello stesso.

Successivamente, è stato presentato il disegno di legge 2774 del 1996 con due obiettivi, da un lato quello di assicurare alla difesa «la possibilità di svolgere investigazioni, utilizzandone il risultato» [8], dall’altro quello di salvaguardare l’attività difensiva dall’intervento del pubblico ministero, prevedendo meccanismi di tutela del segreto. Il difensore doveva essere un diretto interlocutore del giudice. Furono individuate diverse tipologie di atti con i quali la difesa poteva assumere informazioni: il colloquio informale, per il quale era esclusa ogni forma documentativa e la dichiarazione per cui era prevista una specifica forma di documentazione per poter essere utilizzata nel corso del processo. Inoltre, era riconosciuta la possibilità al difensore, dopo aver rivolto i relativi avvertimenti, di chiedere alle persone in grado di riferire circostanze utili di rilasciare una dichiarazione scritta. In ordine all’utilizzabilità dei risultati delle indagini difensive il disegno di legge prevedeva la possibilità di presentare quanto documentato sia nel corso dell’udienza preliminare, sia durante le indagini nell’ipotesi in cui il giudice avesse dovuto adottare una decisione con l’intervento della persona interessata. Dopo l’inserimento della documentazione nel fascicolo del pubblico ministero, le dichiarazioni potevano essere utilizzate per fini contestativi.

Il dibattito parlamentare, il cui pregio è stato quello di gettare solide fondamenta per le investigazioni difensive, è durato a lungo.

Un primo importante e significativo cambiamento è stato quello di voler trasferire l’intera disciplina delle investigazioni difensive dalle norme attuative al codice di rito, superando quel riflesso di marginalità circa il ruolo investigativo della difesa [9]. Inoltre, trovava conferma la previsione secondo cui il difensore, o un suo sostituto, erano chiamati ad autenticare la dichiarazione scritta di un narrante rilasciata previa relazione a contenuto obbligatorio. Si voleva infatti evitare che al difensore fossero riconosciuti autonomi poteri di documentare contenuti narrativi e l’autenticazione di un atto scritto costituiva semplice garanzia del fatto storico che questo era stato rilasciato all’avvocato e non anche del suo contenuto. La circostanza che non fossero state previste specifiche norme in ordine ai poteri di documentare un atto investigativo trovava fondamento nella volontà di non riconoscere al difensore la funzione di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. In sede di approvazione del testo in Assemblea, veniva anche precisato che la dichiarazione richiesta dalla difesa dovesse sempre essere sottoscritta dal dichiarante, in maniera di attribuire a questi la responsabilità di quanto affermato.

In un secondo tempo del percorso legislativo, fu delineata anche la documentazione dell’attività investigativa del difensore. La novità principale consisteva nell’introduzione di un nuovo modus operandi di carattere generale volto ad acquisire notizie dal colloquio con la persona informata sui fatti senza alcuna necessità di documentazione; al c.d. “colloquio informale” erano legittimati, oltre che il difensore o un suo sostituto, anche l’investigatore privato autorizzato o il consulente tecnico. Solo al termine dell’iter legislativo emersero le proposte di istituire tre diversi modelli di documentazione: il colloquio informale, l’intervista e il rilascio di una dichiarazione scritta.

Ed ecco che il complesso delle proposte ha portato all’approvazione della l. 7 dicembre 2000, n. 397 che, in modo organico, ha ridefinito l’ambito operativo dell’attività investigativa della difesa non più subordinata a quell’iniziale vincolo di strumentalità con l’opera d’indagine del pubblico ministero. D’altro canto, non è casuale la collocazione dell’art. 327-bis c.p.p. - norma cardine della disciplina sulle indagini investigative enunciante il fondamentale principio di libertà investigativa in funzione di obiettivi legati alla tutela della parte privata coinvolta nel processo penale - tra le norme che definiscono il diritto/potere d’indagine [10]. La volontà legislativa è chiara: voler assicurare alla norma fondamentale, in tema di investigazioni difensive, una posizione di pari dignità rispetto agli artt. 326 e 327 c.p.p. [11]


Le motivazioni della Corte

La decisione, come già ricordato, si fonda sul ruolo e sulla qualificazione giuridica attribuiti al difensore nell’ambito delle investigazioni difensive.

La Corte, facendo propria la posizione assunta dalle Sezioni Unite [12],aderisce alle tesi secondo cui il difensore, in sede di attività d’indagine, acquista la qualifica di pubblico ufficiale e, pertanto, l’atto da lui redatto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero.

Nonostante l’art. 359 c.p. definisca il professionista forense come persona esercente un servizio di pubblica necessità, tuttavia la Corte sostiene che l’aggancio normativo per qualificare l’avvocato, in quella sede, come pubblico ufficiale risiede nella ratio della l. n. 397 del 2000 che ha potenziato il ruolo del difensore attraverso una disciplina organica delle indagini e la tipizzazione degli atti dallo stesso espletabili; un esempio specifico sarebbe costituito dall’art. 391-decies c.p.p. che statuisce l’utilizzazione della documentazione delle indagini difensive e offre la possibilità di usare le dichiarazioni, rese dalla persona informata sui fatti, per le contestazioni ex art. 500 c.p.p. oltre che per le letture ex artt. 512 e 513 c.p.p.

In tema di documentazione la Corte ribadisce che non può essere messo in dubbio né l’obbligo del difensore di fedeltà nella verbalizzazione, né il dovere di documentare le dichiarazioni assunte in forma integrale, che trovano la loro fonte nella disciplina delle attività difensive. I giudici di legittimità definiscono tali obblighi come ‹‹funzionali allo scopo di attribuire all’indagine difensiva la stessa valenza probatoria dell’attività del p.m.››. L’esistenza di questi obblighi sarebbe inoltre comprovata dalla previsione dell’art. 371 c.p. il quale impone alla persona informata sui fatti, sentita dal difensore, il dovere di dire il vero; tale norma non troverebbe la sua ragion d’essere se al difensore fosse riconosciuta la possibilità di non riportare in modo completo e fedele quanto da terzi dichiarato.

Tuttavia, perché possa riconoscersi la veste di pubblico ufficiale al difensore, a parere della Corte, non è neanche necessario argomentare sulla parità dei doveri e dei poteri tra la difesa e pubblico ministero. Infatti, seppur il difensore opera al solo fine di ricercare elementi utili e favorevoli al proprio assistito, ciò non toglie che non debba in alcun modo manipolare e/o selezionare le informazioni ricevute. Tale limite alla libertà dell’avvocato non lede in alcun modo la tutela difensiva per due ordini di ragione: in primo luogo, lo stesso può sempre scegliere se utilizzare o meno gli atti contenenti elementi sfavorevoli per il cliente; in secondo luogo, il legislatore ha previsto diverse modalità con cui il difensore può acquisire dichiarazioni dalle persone informate sui fatti. La Corte, a riprova dei limiti che operano sull’attività difensiva, sottolinea come, in realtà, il mancato utilizzo dell’atto non comporti che questo possa essere distrutto.

Ed ecco che, come anticipato, stabilito che, in sede di raccolta delle dichiarazioni, egli ricopre la qualifica di pubblico ufficiale,la validità del verbale in sede di raccolta delle dichiarazioni va valutato alla stregua dell’art. 142 c.p.p. [13]; cosicché, anche quando i singoli fogli del verbale non sono sottoscritti dai soggetti che vi hanno preso parte (art. 137 c.p.p.) la documentazione difensiva non dovrà considerarsi affetta da patologie e dunque pienamente utilizzabile: è nullo il verbale solo qualora emerga l’incer­tez­za assoluta delle persone intervenute o manchi la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto. Una norma, quest’ultima, non suscettibile di un’applicazione estensiva.


La qualifica di pubblico ufficiale e le critiche della dottrina

La sentenza in commento, come già anticipato, muove dal percorso già tracciato dalle Sezioni Unite nel 2006, le quali sono state chiamate a pronunciarsi su due questioni, ritenute fonti di possibili contrasti giurisprudenziali: la possibilità di qualificare il difensore come pubblico ufficiale in sede di documentazione degli atti ai sensi degli artt. 391 bis e ss. c.p.p., nonché la conseguente possibilità di configurare il reato di falso ideologico in atto pubblico nel caso di verbalizzazione infedele da parte dello stesso difensore. I Giudici di legittimità, facendo leva sul tessuto normativo in cui si inserisce l’attività investigativa della difesa, hanno sostenuto tale possibilità sancendo che “Integra il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) la condotta del difensore che documenta e poi utilizza processualmente le informazioni delle persone in grado di riferire circostanze utili alla attività investigativa, verbalizzate in modo incompleto o non fedele, in quanto l’atto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero” [14].

Da questo orientamento giurisprudenziale ha preso le distanze la dottrina maggioritaria [15] che, fin fa subito, si mostrata contraria alla possibilità di qualificare il difensore quale pubblico ufficiale anche solo limitatamente al contesto delle indagini investigative. Tale dissenso prende le mosse dalla convinzione che la difesa non possa essere equiparata al pubblico ministero in virtù delle diverse funzioni svolte [16].

Ciò emerge dalle seguenti disposizioni del codice penale e del codice di rito.

In primo luogo, l’art. 327-bis c.p.p. limita l’attività investigativa sotto il profilo teleologico. Le “finalità stabilite nel titolo VI” del V libro del codice, di cui parla, consistono nello scopo di difendere il proprio assistito in un procedimento penale, già iniziato o che potrebbe iniziare. Il fine perseguito è dichiaratamente di parte e la sua natura è rafforzata dalla previsione del divieto di compiere atti ad esso contrari, nonché dalla previsione di tale dovere, sancito sia da norme di diritto penale (artt. 308 e 381 c.p.), sia da norme di carattere disciplinare (art. 7 codice deontologico).

In secondo luogo, l’inserimento dell’art. 371-ter c.p.p., che punisce chi rende false dichiarazioni al difensore, a seguito della 397/2000, tra i reati contro l’amministrazione della giustizia non è circostanza sufficiente per sostenere l’esistenza di un parallelismo tra pubblico ministero e difesa [17]. Cosi non è. Il difensore, sulla base di una valutazione soggettiva di opportunità, è libero di decidere se produrre o meno gli atti, a differenza del pubblico ministero sul quale, al contrario, grava (ex art. 416 comma 2 c.p.p.) l’obbligo di trasmettere al giudice tutta la documentazione acquista nel corso delle indagini svolte. Alla luce dei diversi ruoli deve trarsi la conclusione che il suddetto articolo non sia volto alla tutela dell’amministrazione della giustizia in senso stretto, ma al diritto di difesa nello svolgimento delle attività difensive.

Ulteriore conferma si rinviene nella disposizione dell’art. 334-bis c.p.p. secondo cui «il difensore e gli altri soggetti di cui all’art. 391 bis non hanno l’obbligo di denuncia neppure relativamente ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso delle attività investigative da essi svolte». Autorevole dottrina sostiene che tale norma non fa altro che confermare l’assenza di un obbligo di denuncia in capo al difensore e che, in nessun modo, la stessa potrebbe costituire un’ipotesi di deroga. L’avverbio “neppure” ha un significato ben preciso: sottolinea l’inesistenza di un obbligo di denuncia di cui il difensore in nessun caso è gravato, neanche nel corso delle indagini investigative. Inoltre, ciò trova conferma indiretta nella previsione di cui all’art. 365 c.p. nel quale, al contrario, è fatta espressa menzione dell’obbligo di referto in capo ai soggetti esercenti una professione sanitaria, se trattasi di reato perseguibile d’ufficio. È evidente, dunque, che il legislatore abbia provveduto a derogare alla norma generale con una norma ad hoc, non applicabile anche ad altri soggetti. Dunque, un’altra disposizione che non permette una lettura in chiave pubblicistica del ruolo del difensore [18].

Infine, la dottrina [19] ritiene che non si possa trascurare quanto dispone l’art. 359 c. 1 c.p. che qualifica espressamente come esercente un servizio di pubblica necessità «i privati che esercitano professioni forensi» [20], né può essere in alcun modo condivisa la posizione della Corte secondo cui il difensore, in via generale, è un privato esercente un servizio di pubblica necessità, ma deve ritenersi che egli rediga un atto pubblico allorquando proceda alla formazione del verbale ex artt. 391-bis e 391-ter c.p.p [21].

Esclusa la possibilità di qualificare il difensore quale pubblico ufficiale in virtù di un generale riconoscimento, la dottrina ha tentato di capire se tale veste possa essere riconosciuta solo in relazione al valore specifico di determinati atti in sede di investigazioni difensive [22]. Il punto nevralgico è il potere di documentare l’attività. Sul punto la dottrina continua ad essere divisa. Una parte sostiene che non possa assumere tale status neanchequando documenta gli esiti della sua indagine [23]. Altri, invece, sostengono che il difensore verbalizzante sia pubblico ufficiale perché esercita una pubblica funzione certificativa [24].

L’art. 391-bis c.p.p. prevede diverse modalità attraverso le quali il difensore può venire a conoscenza di informazioni utili per il suo assistito: il colloquio non documentato, la dichiarazione scritta e la c.d. intervista. L’art. 391-ter c.p.p. disciplina la documentazione degli atti a contenuto dichiarativo con esclusione - naturalmente - del colloquio informale per il quale il legislatore non ha previsto alcuna forma documentativa. La dichiarazione scritta dev’essere firmata dal dichiarante e il difensore deve attestare la paternità della sottoscrizione [25] e redigere una relazione che dovrà essere allegata. Per quanto concerne, invece, le informazioni dell’informato, il legislatore ha disposto la documentazione rinviando alle disposizioni contenute nel titolo III del libro II del codice di rito (artt. 134 ss. c.p.p.) [26], «norme alle quali è estraneo qualsiasi richiamo alla necessità della autenticazione e al carattere fidefacente dell’atto documentativo» [27].

Tale documentazione si limita ad attestare il fatto storico dell’avvenuta dichiarazione, assicurando la riconducibilità di quell’atto alla persona che l’ha rilasciata e non anche a garantire la corrispondenza al vero dei suoi contenuti [28]. Inoltre, a rafforzare la posizione della dottrina il mancato riconoscimento in capo alla difesa di poteri autoritativi, necessari affinché possa qualificarsi l’atto compiuto come atto pubblico in senso stretto [29].

La prevalente letteratura, in sintesi, esclude che, in via generale, possa essere riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale la difensore e altresì che la stessa gli sia riconosciuta in virtù delle funzioni svolte, in particolare quando opera ex art. 391-bis c.p.p., ritenendo che «non può essere l’uso processuale il momento qualificante per l’attribuzione al verbale della qualità di atto pubblico, posto che se così fosse anche tutti i documenti prodotti ex art. 234 c.p.p. dovrebbero automaticamente acquisire l’anzidetta qualità» [30].


Considerazioni finali

Alla luce di quanto fin ora detto, qualificare o meno il difensore come pubblico ufficiale risulterebbe determinante per individuare il regime di utilizzabilità degli atti raccolti nel corso delle indagini difensive privi della sottoscrizione in ogni foglio del relativo verbale. Due sembrerebbero essere le strade percorribili: o, come dice la Suprema Corte nella decisione in esame, si attribuisce tale veste giuridica al professionista, applicando le norme previste per la documentazione degli atti secondo le quali un verbale non sottoscritto in ogni suo foglio non pregiudica la sua validità (142 c.p.p.); oppure si nega la suddetta qualifica, assoggettando la documentazione raccolta dalla difesa alla disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 391-bis, comma 6, c.p.p. e 391-ter, comma 2,c.p.p.

Seppur trattasi di decisione condivisibile negli esiti, quanto al corretto inquadramento nella mera irregolarità formale del difetto di sottoscrizione del verbale in ogni suo foglio, tuttavia le motivazioni della Corte non convincono del tutto. In particolare, manifesta debolezza il postulato secondo cui si riafferma la qualità di pubblico ufficiale in capo al difensore verbalizzante, nell’ottica di una concezione “statalista” del ruolo [31]. Non si comprende, infatti, perché la soluzione del problema debba ruotare attorno alla qualificazione giuridica dell’avvocato e non alle norme del codice di rito chiamate in causa, le quali ben potrebbero offrire una più semplice soluzione.

È bene nuovamente sottolineare che le disposizioni di cui al titolo III del libro II del codice di rito, disciplinano la documentazione degli atti e, in particolare, il verbale redatto dal pubblico ministero o dai suoi ausiliari. Con la riforma del codice, il legislatore, anche in tale ambito, ha optato per un minore rigore formale, sulla scia di quella tendenza antiformalistica che aveva animato l’interpretazione della corrispondente normativa del codice abrogato. In particolar modo si è ristretto il campo delle cause di invalidità del verbale alla sola nullità prevista ex art. 142 c.p.p., prevedendo due ipotesi: assoluta incertezza delle persone intervenute e mancata sottoscrizione del verbale da parte del pubblico ufficiale. Ne deriva che, in conformità al principio di tassatività delle nullità ai sensi dell’art. 177 c.p.p., non consegue nessuna sanzione ad altre violazioni formali: pertanto, la mancata sottoscrizione alla fine di ogni foglio, pur contemplata dall’art. 137 c.p.p., costituisce una mera irregolarità. In quest’ottica, la sottoscrizione delle persone intervenute è processualmente irrilevante a prescindere dal fatto che manchi del tutto o soltanto in alcune delle parti del verbale, mentre quella del pubblico ufficiale che ha redatto il verbale rileva ai fini della validità dell’atto ed è sufficiente che sia apposta in calce all’ultima pagina e non anche alla fine di ogni foglio.

In tema di documentazione degli atti in sede di attività difensiva, il legislatore rinvia a tutte le norme contemplate dal titolo III del libro secondo, in quanto applicabili (art. 391-ter, comma 2, c.p.p.) e, come detto in premessa, sembra prescrivere l’inutilizzabilità ad ogni piccola violazione formale. Tuttavia, è necessario notare che la tecnica di normazione utilizzata, ovvero il generale rimando alla disciplina della documentazione degli atti, non è casuale: «si è voluto attribuire pari dignità formale ed eguale valore processuale agli atti compiuti dalla difesa rispetto a quelli posti in essere dall’autorità giudiziaria, e ciò non solo ai fini di assicurarne una omologa valenza intrinseca, ma anche in relazione alla successiva utilizzazione processuale» [32].

Il verbale di assunzione delle informazioni del difensore dovrebbe, dunque, essere redatto con le stesse modalità e, soprattutto, essere soggetto alle stesse sanzioni previste per quello confezionato del pubblico ministero (o dai suoi ausiliari): non è coerente prevedere diverse fattispecie patologiche in relazione alla forma degli atti redatti, rispettivamente, dal pubblico ministero e dal difensore dinnanzi alle stesso tipo di difformità [33]; la soluzione stride con la ratio della l n. 397 del 2000, il cui fine principale è stato quello di dare pari dignità all’attività investigativa di accusa e difesa.

Tra l’altro, prevedendo per la difesa un’ipotesi di inutilizzabilità per una pluralità di casi di disfunzione formale nella stesura dei propri atti, quando le stesse ipotesi generano una mera irregolarità formale se realizzate dagli organi d’accusa, si darebbe luogo ad una irragionevole disparità di trattamento, non in linea con gli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost. [34].

Resta fermo, a fronte di una disciplina così articolata, che sarebbe necessario un intervento legislativo teso a definire il campo dell’inutilizzabilità (art. 391-bis, commi 2 e 6, c.p.p.) legata alle difformità della documentazione, ricollegandola a violazioni specifiche.


NOTE

[1] Cass. sez. II, 20 gennaio 2011, n. 6524, in Cass. pen. 2012, p. 196

[2] Sul tema N. Triggiani, Investigazioni difensive, in A. Scalfati (a cura di), Manuale di diritto processuale penale, Torino, Giappichelli, 2018, p. 495 e ss; L. Carli, Le indagini preliminari nel sistema processuale, Milano, Giuffrè, 2005.

[3] A. De Caro, Percorsi legislativi e poteri delle parti nel processo penale: dal codice rocco alla riforma delle investigazioni difensive, in Cass. pen., 2001, p. 3198 ss.; L. Kalb, La documentazione delle indagini difensive, in M. Ferraioli (a cura di), Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale, Milano, Giuffrè, 2002, p. 220.

[4] Qualora la difesa fosse riuscita ad inserire l’informazione scritta nel fascicolo del pubblico ministero, era escluso che quest’ultima potesse essere usata a fini contestativi, trattandosi di dichiarazioni non rese direttamente al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria. L’unica eccezione era stata individuata nella prassi: la possibilità di utilizzazione dei risultati dell’inda­gine investigativa difensiva in sede di riesame, ove le dichiarazioni scritte rilasciate alla difesa erano considerate elementi dai quali poter dedurre fatti e circostanze utili in ordine alla decisione sulla custodia cautelare in carcere. Erano evidenti i limitati spazi operativi concessi alla difesa la cui attività per poter avere un qualche rilievo nel processo necessitava di un intervento da parte dell’autorità giudiziaria. Si veda anche F. Siracusano, Investigazioni difensive, in Enc. Dir., Annali, vol. II, t. 1, Milano, Giuffrè, 2008, p. 498 ss.

[5] L. Kalb, La documentazione delle indagini difensive, cit., p. 224.

[6] Relazione al disegno di legge n. 850 del 1996, presentato dagli On. Anedda, Neri, Fragalà, Marino e Simeone alla camera dei deputati il maggio 1996.

[7] È utile evidenziare che l’art. 38-bis disp. att. non disciplinava la documentazione della dichiarazione in sé, in quanto atto già formato al momento della consegna al difensore, ma regolava le modalità di autenticazione della sottoscrizione e di formazione dell’atto, attraverso la quale si accertava la materiale esistenza della dichiarazione scritta, il momento della sua consegna al difensore ed i fatti che riguardava. Dalla relazione al disegno di legge emergeva la volontà di semplificare il meccanismo di documentazione, affidando la formazione di ciascun atto al difensore per evitare l’intervento di terzi qualificati. Erano previsti due atti distinti: la dichiarazione scritta e la relazione. La prima costituiva atto del soggetto dichiarante e poteva essere formata direttamente dalla persona informata su richiesta del difensore il quale procedeva all’autenticazione dell’atto; la seconda, invece, doveva essere necessariamente redatta da quest’ultimo e contenere l’indicazione dei dati formali, delle circostanze su cui verteva e degli avvertimenti rivolti. L. Kalb, La documentazione delle indagini difensive, cit., p. 228.

[8] Relazione al disegno di legge n. 2774 presentato dal Ministro della giustizia alla Camera dei deputati il 27 novembre 1996.

[9] L. Kalb, La documentazione delle indagini difensive, cit., p. 230; anche L. Suraci, Le indagini difensive, Torino, Giappichelli, 2014, p. 62

[10] Sul punto anche A. Di Maio, Le indagini investigative. Dal diritto di difesa al diritto di difendersi provando, Padova, Cedam, 2001, p. 173, per il quale ‹‹si è voluto, in tal modo, creare, anche sotto il profilo della collocazione sistematica, una sorta di parallelismo ideale tra le parti ed in specie, tra la pubblica accusa e la difesa›› eA. De Caro, Percorsi legislativi e poteri delle parti nel processo penale: dal codice rocco alla riforma delle investigazioni difensive, cit., p. 3219; L. Suraci, Le indagini difensive, cit., p. 62.

[11] Si è abbandonata l’idea di un difensore la cui attività era subordinata all’agire dell’autorità giudiziaria, per andare verso la «figura del difensore quasi come altro organo di indagine chiamato così a svolgere non un’attività solo passivamente difensiva, ma nel ruolo di obbiettivo ricercatore di materiale probatorio destinato a confluire nel corpo delle indagini preliminari e, come queste, proiettabile nelle evoluzioni successive del processo»G. Ruggiero, Compendio delle investigazioni difensive, Milano, Giuffrè, 2003, p. 91; si veda anche N. Triggiani, La L. 7 dicembre 2000, n. 397 (‹‹disposizioni in materia di indagini difensive››):prime riflessioni, in Cass. pen., 2001, p. 2273.

[12] Cass. sez. un., 27 giugno 2006, n. 32009. La V sezione penale, rilevato l’acceso dibattito in ordine al tema della possibile qualificazione come pubblico ufficiale del difensore che redige il verbale di dichiarazioni raccolte, in sede di investigazioni difensive, ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p., temendo possibili contrasti giurisprudenziali, rimetteva la decisione alle Sezioni Unite, ex art. 618 c.p.p. La decisione delle Sezioni unite ha affrontato due questioni: quella concernente la possibilità di qualificare il difensore quale pubblico ufficiale allorché esercita la facoltà, attribuitagli dagli artt. 391 bis ss. c.p.p., di redigere e fare uso del verbale delle informazioni investigative, nonché quella relativa alla possibilità di configurare il reato di falso ideologico in atto pubblico nel caso di verbalizzazione infedele da parte dello stesso difensore. Tale impostazione è stata ribadita anche recentemente, si veda, tra le altre, Cass., sez. V, 20 settembre 2016, n. 7615.

[13] Operando in materia di nullità il principio di tassatività ex art. 177 c.p.p., la stessa può essere dichiarata, a norma dell’art. 142 c.p.p., solo se vi è assoluta incertezza circa le persone intervenute e se manca la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto. Nell’ipotesi prevista dal suddetto articolo la nullità non ha carattere assoluto bensì relativo, con il conseguente onere della parte di eccepirla immediatamente dopo il compimento dell’atto, quando vi assiste, o, al massimo, con l’impugnazione della sentenza emessa al termine del giudizio in cui si è verificata. K. Mambrucchi, sub art. 142 c.p.p., in A. Gaito (a cura di), Codice di procedura penale ipertestuale, Vol. I, Torino, Utet, 2008, p. 142.

[14] Contra Cass., sez. II, 20 gennaio 2011, n. 6524, in Cass. pen., 2012, p. 196.

[15] Tra i tanti S. Lorusso, Indagini difensive, in G. Garuti (a cura di), Indagini preliminari e udienza preliminare, III, (Trattato di procedura penale diretto da G. Spangher), Torino, Utet, 2009, p. 495; P. Ventura, Le indagini difensiva e qualifica giuridica del difensore, in Dir. pen. proc. 2006, p. 221. Non appare opportuna la qualificazione del difensore quale pubblico ufficiale in virtù del ruolo ricoperto in un processo di parti. Se fosse considerato tale, sarebbe tenuto a collaborare con l’autorità giudiziaria, il che si porrebbe in conflitto con una piena esplicazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito, «rievocando una concezione superata della difesa tipica - come detto - dei modelli processuali di stampo inquisitorio invalsi negli stati autoritari.»Ed anche P. Gualtieri, Le investigazioni del difensore, Padova, Cedam, 2003, p. 210, il quale ritiene valide le conclusioni a cui è prevenuta la Corte di Cassazione, statuendo che «il difensore allorché esercita il proprio ministero non riveste né la qualifica di pubblico ufficiale né quella di incaricato di pubblico servizio, bensì quella di esercente un servizio di pubblica necessità, atteso che il suo ruolo nel procedimento, nonostante i rilevanti aspetti pubblicistici che lo circondano, attiene essenzialmente alla cura ed alla tutela degli interessi processuali dell’imputato o di altra parte privata»Cass. sez. VI, 29 maggio 1986, in Cass. pen., 1988, p. 454; così S. Carnevale, Questioni irrisolte in tema di documentazione delle indagini difensive, in Giur. it., 2003, II, p. 1056; P. Ventura, Le indagini difensive, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis- G. Voena, XXVII., Milano, Giuffrè, 2005, p. 201: l’impossibilità di attribuire al difensore la veste di pubblico ufficiale discende direttamente dagli artt. 2 e 111 della Costituzione in quanto garantiscono agli avvocati la massima libertà nello svolgimento della loro attività volte ad ottenere il provvedimento giurisdizionale più favorevole all’assistito.

[16] A. De Caro, La relazione tra pubblico ministero e difensore nell’architettura strutturale del processo penale, in Proc. pen. giust., 2012, 5, p. 2. Pubblico ministero e difensore non sono figure omologabili poiché diverse sono le prospettive e gli interessi perseguiti. Così anche F. M. Grifantini, Tutti i nodi vengono al pettine: l’incognita del difensore-istruttore tra miti e realtà, in Cass. pen., 2004p. 397.

[17]A. Manna, Il difensore come pubblico ufficiale: le controverse indicazioni provenienti dalla disciplina delle indagini difensive, in Dir. pen. proc., 2003, p. 1278.

[18] Così anche A. De Caro, Percorsi legislativi e poteri delle parti nel processo penale: dal codice rocco alla riforma delle investigazioni difensive, cit., 2001, p. 3221; D. Fiordalisi, L’avvocato e gli atti di investigazione difensiva, in Giust. Pen., 2012, p. 88.; F.M. Grifantini, Tutti i nodi vengono al pettine, cit., p. 408;P. Ventura, Falsa documentazione di indagini difensive, in Dir. pen. proc. 2002, p. 899; 1. Di contrario avviso invece M. Ruvolo, Investigazioni difensive e prova dichiarativa, in Arch. pen., 1/2012, p. 23; G. Ladecola, Controllo e responsabilità dell’avvocato in materia di indagini difensive, in Giur. merito, 2003, p. 397 e ss. secondo il quale, invece, la disposizione risulta indirettamente confermativa della veste pubblica del difensore, coesistendo in capo al medesimo sia la qualifica di esercente un servizio di pubblica necessità sia quella di pubblico ufficiale. A parere dell’autore, infatti, non appare illogico né contradditorio che l’ordinamento preveda «un ruolo difensivo ordinariamente connotato di libertà e autonomia, indifferente a qualsiasi vincolo quanto agli atteggiamenti e alle scelte strategiche (…), che però, nel momento in cui il soggetto, divenuto egli stesso titolare di poteri di acquisizione della prova del fatto, sia chiamato, nel procedimento penale a compiti collaborativi più diretti con l’amministrazione della giustizia, venga ad assumere la dignità della funzione pubblica, con la correlativa responsabilità penale circa la veridicità dei constituiti raccolti e di quanto accertato e riferito.».

[19] Tra i tanti A. De Caro, Precorsi legislativi e poteri nel processo penale: dal codice Rocco alla riforma delle investigazioni difensive, in Cass. pen., 2001, p. 3221; S. Lorusso, Indagini difensive, cit., p. 495; L. Parlato, Le nuove disposizioni in materia di indagini difensive, Giappichelli, Torino, 2001, p. 46; G. Ruggiero, Compendio delle indagini difensive, Milano, Giuffrè, 2003, p. 135.

[20] Così E. Amodio, Il dovere di verità del difensore nel processo penale, in Dir. pen. proc., 2006, p. 1461, il quale sostiene che, anche a prescindere dal dato letterale dell’art. 359 c.p., ciò che inquadra i privati professionisti forensi tra le persone che esercitano un servizio di pubblica necessità è, soprattutto, la totale mancanza di poteri autoritativi nella raccolta di informazioni.

[21] Sul punto F. M. Grifantini, Tutti i nodi vengono al pettine, cit., p. 400. La volontà di evitare la trasformazione del difensore in pubblico ufficiale emerge sia dal parziale rinvio alle norme sulla verbalizzazione previste per gli organi pubblico, sintomo - a parere dell’autore - di una negazione implicita del «uolo pubblico al patrocinatore»; sia dall’assenza di norme penali che sanzionino penalmente il difensore che crei una dichiarazione falsa, mentre esistono norme applicabili alle falsità ideologiche e materiali commesse dal pubblico ministero come pubblico ufficiale. Si veda anche F. Cerqua-M. Pellicani, Quale qualifica per il difensore investigatore?, in Arch. n. proc. pen., 2007, p. 609 ss.; L. Ravagnan, Difensore pubblico ufficiale? «Il difensore non è mai P.U. quando raccoglie la prova»,in Riv. Pen., 2006; F. Ruggiero, Indagini difensive e verbalizzazione delle sole informazioni favorevoli, in Cass. pen., 2004, p. 73, sostiene che, pur essendoci una reale e rilevante differenza tra l’attività investigativa e quella di documentazione, tuttavia, non può dimenticarsi che entrambe sono pur sempre riferite ad un soggetto qualificato dalla legge quale esercente un servizio di pubblica necessità.

[22] E. Lorenzetto, Dal difensore inquirente al difensore istruttore, in Riv. it. dir. proc. pen. 2007, p. 1225 ss.

[23] Tra i tanti E. Aprile-P. Silvestri, Le indagini preliminari e l’archiviazione, Milano, Giuffrè, 2004, p. 486 ss.; F.M. Grifantini, Tutti i nodi vengono al pettine, cit., pp. 401 e 402; P. Gualtieri, Le investigazioni del difensore, Padova, Cedam, 2002, p. 209; G. Paolozzi, Indagini difensive, in A. Gaito (a cura di), Codice di procedura ipertestuale, Torino, Giappichelli, 2001, p. 3493; L. Parlato, Le nuove disposizioni in materia di indagini difensive, Giappichelli, Torino, 2001, p. 46; P. Ventura, Falsa documentazione di indagini difensive, in Dir. pen. proc. 2002, p. 898.

[24] S. Carnevale, Questioni irrisolte in tema di documentazione delle indagini difensive, in Giur. it., 2003, II, 1056; S. Del Corso, Uno “spettro” si aggira nel palazzo di giustizia, l’avvocato pubblico ufficiale, in Studi in onore di A. Cristiani, Torino, 2001, p. 221; secondo E. Zaffalon, In tema di documentazione delle indagini difensive e il difensore è pubblico ufficiale, in Giust. pen., 2001, III, p. 669 e ss.: l’attività di documentazione del difensore è riconducibile all’esercizio di una pubblica funzione “giudiziaria”.

[25] Con riguardo all’autentica di firma, si è parlato più volte di atto pubblico e, di conseguenza, della qualità di pubblico ufficiale del difensore che la compie. Tuttavia, appare chiaro che questa, seppur riferita alla dichiarazione e non solo alla sottoscrizione, concerne la provenienza dal soggetto, ovvero attesta che si sia verificato il fatto storico e non anche la veridicità dei contenuti, della quale il difensore non è assolutamente responsabile. F. Bernardi, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini difensiveLe attività di indagine, in Dir. pen. proc., 2001, p. 217 ss.; sostiene tale tesi anche F. M. Grifantini, Tutti i nodi vengono al pettine, cit., p. 408. Contra F. Cerqua-M. Pellicani, Lo status del difensore nello svolgimento delle indagini difensive: pubblico ufficiale o persona esercente un servizio di pubblica necessità, in Giur. Merito, 2004, p. 1189 ss. i quali condividono l’orientamento di quella parte della dottrina che attribuisce al difensore i poteri certificativi del pubblico ufficiale limitatamente al momento in cui questi operi ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p.

[26] Conseguentemente, in linea generale, è riconosciuta la possibilità al difensore di redigere il verbale in forma integrale o riassuntiva, ex art. 134, comma 2, c.p.p., in base a ciò che riterrà opportuno. Tuttavia, l’art. 13 de “le Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive”, dell’Unione delle Camere penali italiane, suggerisce agli avvocati la documentazione in forma integrale delle informazioni assunte dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p. S. Lorusso, Investigazioni difensive, cit., p. 531.

[27] M. Vessichelli, Investigazioni difensive e falsità, in Cass. pen., 2006, p. 3992. Ed anche le interessanti considerazioni di A. Vallini, Il difensore che verbalizza un’intervista difensiva è pubblico ufficiale il suo falso è in atto pubblico, in Dir. pen. proc., 2007, pp. 359-360.

[28] M. L. Di Bitonto, Investigazioni difensive: commento agli artt. da 391 ter c.p.p., in G. Lattanzi-E. Lupo (a cura di), Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, V, Giuffrè, Milano, 2003, p. 729. E così anche C. Longobardo, Indagini difensive e difensore come pubblico ufficiale, in Dir. pen. cont., 2013, p. 7; P. Ventura, Le indagini difensive e qualifica giuridica del difensore, cit., p. 222; P. Ventura, Le indagini difensive, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis-G. Voena, XXVII, Milano, Giuffrè, 2005, p. 137.

[29] D. Fiordalisi, L’avvocato e gli atti d’investigazione difensiva, cit., p. 94. Secondo questo autore, gli atti dell’esercente un servizio di pubblica necessità non diventano atti pubblici del pubblico ufficiale, solo perché vi è una disciplina normativa della loro formazione, ma rimangono ‹‹scritture private particolarmente qualificate dalla specifica competenza professionale del soggetto -autore (…); l’ordinamento ne tutela comunque la veridicità, perché li considera forme di certificazione, che toccano di riflesso un interesse pubblico (…)››. Dello stesso avviso anche L. Ravagnan,Difensore pubblico ufficiale? «Il difensore non è mai P.U. quando raccoglie la prova»,cit., p. 3. Secondo l’autore, infatti, il difensore non ha potere autoritativo né certificativo, poiché non necessario.

[30] M. Vessichelli, Investigazioni difensive e falsità, cit., p. 3993.

[31] Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 32009 del 2006, per attribuire la natura di atto pubblico ai verbali delle investigazioni difensive, evocano la c.d. “concezione funzionale oggettiva” dell’attività del pubblico ufficiale, ritenendo che un atto sia tale quando persegue una finalità di interesse pubblico in virtù di una disciplina normativa, anche se posto in essere da un soggetto privato. Assunto fortemente criticato dalla dottrina. Tra i tanti D. Fiordalisi, L’avvocato e gli atti di investigazione difensiva, cit., p. 91, il quale sostiene che, se si condividesse tale ragionamento, allora non ci sarebbe più spazio per l’attribuzione dell’esercente un servizio di pubblica necessità né per gli atti di quest’ultimo, soggetti - per di più - ad una disciplina autonoma. Di fatto, questi sicuramente mantengono una caratterizzazione di tipo pubblicistico ma distinta da quella riguardante l’attività di pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio.

[32] Così N. Triggiani, Le investigazioni difensive, Milano, Giuffrè, 2002, p. 421; S. Carnevale, Questioni irrisolte in tema di documentazione delle indagini difensive, cit., p. 1050.

[33] Sul punto M. Nobili, Giusto processo e indagini difensive: verso una nuova procedura penale?, in Dir. pen. proc., 1/2001, p.13.

[34] G. Biscardi, Art. 391-ter c.p.p., in Atti processuali penali. Patologie, sanzioni, rimedi, G. Spangher (diretto da), Milanofiori Assago, 2013, p. 2086.


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