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“Indagini interne” disposte dall´ente: sussidiarietà regolatoria e nuovi scenari cooperativi

di Enrico Maria Mancuso, Professore associato di Diritto processuale penale - Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano

 Le investigazioni interne alle organizzazioni complesse rappresentano uno strumento non più inedito per l’e­ser­cizio del diritto di difesa, prima e durante il procedimento penale. Al contempo costituiscono l’occasione per concre­tizzare risposte efficaci e alternative alla criminalità del profitto, mediante l’adozione di modelli riparativi. Le internal investigations restano, tuttavia, sconosciute al legislatore, impegnando l’interprete a ricercare non sempre agevoli soluzioni esegetiche per individuarne i limiti e le implicazioni sistematiche. Di qui, l’opportunità di riflettere su alcune proposte di riforma, anche alla luce delle esperienze maturate in altri ordinamenti giuridici, di matrice anglosassone e continentale.

PAROLE CHIAVE: indagini interne - diritto alla prova - giustizia riparativa

Internal investigations: self-regulation models and new cooperative enforcement approach

Internal investigations inside complex organizations consist in a tool no longer unknown to the right of defence, both before and during criminal proceedings. At the same time, they represent an opportunity to give effective and alternative responses to profit-driven crime, through the adoption of restorative models. Nevertheless, internal investigations remain unknown to the Italian legislator, forcing the interpreter to search for not always manageable exegetical solutions in order to identify their limits and their systematic implications. Hence, the opportunity to reflect on some legislative reform proposals, also in light of the experiences gained in other legal systems, of Anglo-Saxon and continental origin.

Sommario:

1. Premessa - 2.Le finalità - 3. Indagini interne e diritto alla prova - 4. Tecniche d’indagine e buone prassi - 5. Il legal privilege alla prova del sistema - 6. Giustizia riparativa e indagini interne - 7. Conclusioni, de jure condendo - NOTE


1. Premessa

L’epifania della criminalità economica, in particolar modo nell’ultimo decennio, ha insegnato come le organizzazioni complesse siano sempre più di frequente aggredite da agenti patogeni in grado di alterarne gli equilibri vitali. Il sistema dei controlli interni - per prassi o per legge - si è gradualmente evoluto, così da assurgere a vero e proprio sistema immunitario dell’ente; esso, tuttavia, non sempre è in condizione di individuare per tempo le tracce del male: al manifestarsi della patologia, magari in occasione della applicazione di cautele (alle persone fisiche o all’ente), l’affannosa ricerca delle cause diviene punto di partenza per la scelta della miglior cura - pur tardiva - che possa consentire la sopravvivenza dell’ente nel contesto socio-economico di riferimento. I costi, monetari e organizzativi, dell’esercizio conoscitivo volto a ripristinare la legalità d’azione sono elevati, particolarmente quando la criminalità d’impresa abbia una dimensione transnazionale, coinvolgendo più giurisdizioni e differenti normative di riferimento, ispirate - come si suol dire sempre più di frequente - a regimi di compliance eterogenei eppure integrati. È in questo scenario che le investigazioni (o indagini) interne hanno trovato il terreno fertile per uno sviluppo per certi versi frenetico: utilizzate in origine come [continua ..]

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2.Le finalità

Il procedimento penale, osserva un’autorevole voce, può esser visto come «a battle in which two sides fight fiercely for control of information» [1], indipendentemente dal fatto che esso abbia ad oggetto la responsabilità di una persona fisica o dell’ente. Il diritto di difendersi provando [2], presupponendo la parità delle armi, consegna alle parti il diritto alla ricerca delle fonti in funzione del ruolo ricoperto nel procedimento, nel rispetto delle regole che il codice di rito definisce a salvaguardia delle garanzie costituzionali e sovranazionali. La disciplina dettata dal legislatore per i mezzi di ricerca della prova, forgiata avendo in mente i diritti fondamentali della persona sottoposta a indagini preliminari, esprime la necessità di salvaguardare la presunzione di innocenza, nella primaria accezione di regola di giudizio [3], con la conseguenza che ogni violazione dei divieti probatori si risolve nell’inammissibilità del mezzo di prova connesso alla ricerca effettuata o alla inutilizzabilità dell’elemento probatorio che se ne è tratto. La tutela del privilegio contro l’autoincriminazione, poi, definisce limiti teorici e pratici nelle modalità di esperimento delle attività probatorie, impedendo l’acquisizione informativa strumentale all’ammis­sio­ne di responsabilità penale in assenza di garanzie difensive. Gli stretti [continua ..]

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3. Indagini interne e diritto alla prova

Nel contesto descritto, l’investigazione interna può assurgere a prima linea di difesa dell’ente, nella duplice prospettiva del consapevole esercizio dei diritti che il codice di rito ammette e nella definizione immediata di una strategia d’approccio alla vicenda processuale. L’assetto dell’indagine può variare sensibilmente in funzione della scelta di cooperare con l’inquirente o di limitarsi a una difesa “di risposta”, che miri a contestare la ricostruzione operata dall’accusatore. Da ciò dipende anche la forma che l’in­vestigazione assumerà e la strutturazione del polo investigativo, chiamato a valutare tutti i rischi interferenti e il bilancio costi/benefici di una ricostruzione approfondita delle dinamiche decisorie dell’ente. L’avvio del progetto di indagine interna è sollecitato, nella maggior parte dei casi, dalle componenti in-house (il responsabile della funzione di internal audit, il responsabile degli affari legali e, se esistente, il responsabile della compliance e della valutazione dei rischi), cui si aggiunge il fondamentale apporto dell’organismo di vigilanza, in tutti i casi in cui le aree di rischio sottoposte alla verifica del pubblico ministero lambiscano fattispecie di reato presupposto ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. In mancanza di una disciplina (o anche solo di un appiglio normativo) che consenta di [continua ..]

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4. Tecniche d’indagine e buone prassi

Tipicamente, il piano d’indagine interna prevede il ricorso a molteplici attività di raccolta delle informazioni rilevanti, e, di regola, trae le mosse da un’analisi documentale, avente ad oggetto la segnalazione e gli elementi su cui questa si fonda. La ricerca e la successiva catalogazione di tali fonti di prova non incontra ostacoli di sorta in tutti i casi in cui la squadra investigativa abbia accesso ai luoghi, fisici o informatici, in cui esse siano conservate. Quando la documentazione sia custodita dai dipendenti dell’ente, è il datore di lavoro a poter accedere - nel rispetto della disciplina giuslavoristica [14] e con le dovute cautele poste dalla legge a salvaguardia della privatezza e della riservatezza - alle informazioni rilevanti (documentazione e corrispondenza cartacea, posta elettronica, archivi fisici o digitali), costituenti la memoria storica delle vicende connesse all’attività di impresa. Su esplicita richiesta, e previa informativa concernente le modalità di trattamento dei dati, i documenti richiesti devono esser messi a disposizione dell’investigatore (interno o esterno all’ente) [15]. La ricerca della documentazione utile all’indagine può essere, inoltre, svolta sui supporti digitali e informatici in uso ai dipendenti. In questa evenienza, può essere difficile operare il discernimento tra i documenti personali e quelli riguardanti la prestazione [continua ..]

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5. Il legal privilege alla prova del sistema

La natura tipicamente riservata dell’indagine interna solleva, poi, un tema - quello della salvaguardia delle informazioni strettamente confidenziali - particolarmente sensibile, che occorre ben inquadrare al fine di una efficace strutturazione del polo investigativo e del buon esito dell’esercizio di ricerca. Il nostro sistema processuale risulta infatti improntato a una diversa gradazione del livello di tutela della riservatezza delle informazioni e delle comunicazioni scambiate nel contesto del segreto difensivo e in quello puramente professionale: limite connaturato, in chiave finalistica, al potere di ricerca della prova da parte dello Stato o dei terzi legittimati dalla legge processuale [19]. Così si comprende come il difensore - munito di apposito mandato, anche solo per lo svolgimento di investigazioni difensive preventive ex art. 391-nonies c.p.p. - abbia titolo per invocare le particolari prerogative riconosciute dall’art. 103 c.p.p. a garanzia dell’effettività del diritto di difesa, contro le intrusioni investigative condotte mediante le ispezioni e le perquisizioni negli studi legali, i sequestri di materiale difensivo (ovunque esso sia rinvenuto), le intercettazioni di comunicazioni difensive, nonché il controllo e il sequestro della corrispondenza per ragioni di giustizia, a pena di inutilizzabilità dei dati illegittimamente acquisiti. Il professionista, in quanto tale, è - di [continua ..]

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6. Giustizia riparativa e indagini interne

La scelta di forme cooperative, nella ricerca di condotte inosservanti, definisce archetipi che si distanziano dall’idea dello Stato reattivo, che minaccia il proprio potere punitivo in maniera inesorabile ogniqualvolta sia scoperta una violazione di legge. Il capovolgimento di prospettiva segnato dall’esperienza delle corporate internal investigations, in chiave di responsabilizzazione dei presunti autori del fatto e della compagine collettiva di cui i medesimi sono espressione, ravvisa l’esigenza impellente di una nuova dimensione - relazionale e partecipativa - dell’approccio alla legalità d’impresa, che possa giustamente valorizzare le condotte di dissociazione e di prevenzione rispetto alla possibile commissione ulteriori illeciti, «puntando sul recupero di un rispetto delle norme per convinzione piuttosto che per costrizione» [30]. In particolare, la scelta di politica criminale sottesa al d.lgs. n. 231/2001 ha costituito il primo riuscito esperimento circa la possibilità di costruire gli incentivi in forma strutturalmente diversa rispetto al canone classico, che contempla (e per certi versi esige) la collaborazione processuale quale punto di partenza. L’idea di privilegiare la prevenzione, mediante forme di abbattimento e di controllo del rischio-reato consacrate nei modelli di organizzazione, gestione e controllo (art. 6 d.lgs. n. 231/2001), e il recupero della legalità smarrita in [continua ..]

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7. Conclusioni, de jure condendo

L’assenza di uno statuto normativo delle indagini interne non ha impedito il consolidarsi di prassi virtuose in ambito domestico, riconducibili all’idea di una cooperazione volontaria del privato alla scoperta delle condotte inosservanti potenzialmente suscettibili di una verifica giurisdizionale. Il sistema processuale, tuttavia, predilige tipicità e stretta legalità, particolarmente in quegli snodi funzionali che definiscono l’assicurazione delle fonti probatorie e il successivo disvelamento dei risultati in sede procedurale. La scelta di “portare” il dossier investigativo in Procura è spesso accompagnata dall’idea di dover prima arrivare e ben spiegare le ragioni di una piena cooperazione, nella consapevolezza che solo un comportamento trasparente e proattivo può mitigare il rischio del coinvolgimento investigativo e - ciò che più conta - l’adozione di iniziative cautelari interdittive o reali (a tacer di quelle personali a carico della persona fisica). La descritta dimestichezza con gli strumenti di verifica e di controllo interno costituisce la condizione ideale di partenza per una regolamentazione correttiva della disciplina esistente, che - nel pieno rispetto dei princìpi di legalità e di obbligatorietà dell’azione - dia forma normativa all’utilizzo delle tecniche di investigazione attivate dal privato, oltre gli schemi propri del mandato di [continua ..]

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NOTE

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