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La nuova disciplina delle intercettazioni: alla ricerca di una lettura sistematica - Fascicolo 4/2020

di Francesca Ruggieri

L’Autrice ricostruisce la riforma, di cui il legislatore ha di recente procrastinato l’entrata in vigore a inizio settembre, riflettendo sui diversi “bilanciamenti” tra diritti alla riservatezza ed esigenze investigative che, dopo le numerose interpolazioni sino ad oggi intervenute, caratterizzeranno domani le intercettazioni di comunicazioni e conversazioni anche per mezzo del captatore informatico.

The new reform on wiretaps: looking for a systematic reading

The Author analyses the recent Italian reform on wiretaps, whose entry into force was recently postponed to the beginning of September. She focuses on the “balancing” between the right to privacy and investigations needs: after the various amendments underwent by the text, these balances will strongly impact on wiretaps of confidential conversations, also through Trojan viruses.

Introduzione

La riforma che entrerà in vigore dopo l’estate (infraAlcune notazioni di diritto transitorio), com’è noto, è il risultato di un articolato e complesso iter legislativo che, procrastinandone sine die l’efficacia, ha in gran parte azzerato, pur intervenendo formalmente sul relativo provvedimento, la disciplina a suo tempo predisposta dal d.lgs. 29 dicembre 2017 n.216[1] in tema di intercettazioni.

Se a questa circostanza si aggiunge che anche la recente legge 28 febbraio 2020 n. 7 di conversione del d.l. 30 dicembre 2019 n. 161 ha a sua volta novellato e modificato l’articolato del codice di rito relativo a tale mezzo di ricerca della prova contenuto nel provvedimento d’urgenza, prima facie non sembra possibile offrire una visione sistematica e soprattutto coerente dell’istituto.

La disciplina delle intercettazioni è al centro di tali e tanti diritti della persona e interessi alla persecuzione penale che ogni riforma è percepita come l’occasione per rafforzare ora l’uno ora l’altro polo delle connesse contrapposizioni. Diritti alla privacy, diritti alla riservatezza, diritti di difesa, diritti alla prova (artt. 13, 14, 15, 24, 111 Cost.) sono compressi o più blandamente limitati dalle esigenze investigative o dalla necessità dell’accertamento penale (artt. 25, 27, 112 Cost.) a seconda che il legislatore del momento intenda rispettivamente apprestare e rafforzare uno strumento particolarmente incisivo nella lotta alla criminalità, specie grave, ovvero difendere i cittadini dalle intrusioni nella loro sfera privata da parte del potere pubblico.

Alla ricerca di un equilibrio per sua natura instabile, il panorama codicistico, così come da ultimo novellato, dà conto di tali tensioni in diversi momenti della normativa.

Trattando dei presupposti per accedere al mezzo di ricerca della prova, allorché ampia il catalogo delle ipotesi criminose (art. 266, comma 1, lett. f, c.p.p.) per cui sono ammissibili le intercettazioni e/o condiziona l’uso del captatore informatico (cd.Trojan) alla gravità del reato (art. 266, commi 2 e 2 bis, c.p.p.), il legislatore bilancia diritto alla riservatezza ed esigenze di accertamento alla luce della tipologia del reato per cui si procede.

Puntualizzando il contenuto del decreto del giudice, qualora si debba ricorrere al captatore informatico (cfr. art. 267, comma 1 e 2 bis, c.p.p.) il legislatore rimette all’organo giurisdizionale la ponderazione, costituzionalmente prevista a tutela delle limitazioni dei diritti fondamentali, tra sacrificio del diritto alla riservatezza e necessità della persecuzione. Nel regolare la circolazione dei risultati in altri procedimenti o per l’accertamento di reati diversi da quelli per cui sono state disposte originariamente le operazioni di intercettazioni (art. 270, comma 1 bis, c.p.p.), invece, il legislatore ritiene di poter sacrificare la riserva di giurisdizione prevista dall’art. 15 Cost., in presenza di particolari categorie di reati.

Quando si occupa di impedire l’apprensione di notizie che devono rimanere segretate a garanzia del diritto di difesa “alla fonte” (art. 103, comma 7, c.p.p.), ovvero di informazioni sensibili nel corso delle operazioni di intercettazioni (art. 268, comma 2 bis, c.p.p.), il legislatore nel primo caso assicura la prevalenza del diritto alla difesa rispetto alle esigenze delle indagini; nell’altro sceglie invece di sacrificare eventuali dati sensibili agli interessi dell’accertamento penale in quanto “rilevanti”.

Attraverso l’istituzione di un unico archivio ove conservare tutta la documentazione relativa a verbali e a registrazioni delle operazioni (art. 269, comma 1, c.p.p.) e l’individuazione dei soggetti legittimati a prendere cognizione e/o estrarre copia dei relativi supporti informatici (artt. 268, commi 4, 5, 6, 7, 8, 291, comma 1, 292, comma 2 quater, 293, comma 3, c.p.p.), il legislatore soppesa il sacrificio del singolo intercettato con gli interessi del processo cercando di limitare al minimo il primo nel rispetto dei diritti delle parti del secondo. E solo all’esito di questo bilanciamento si occupa di regolare la circolazione dei relativi risultati all’esterno, prendendo in considerazione anche i diritti della persona interessata dal “sequestro” della sua voce (artt. 114, comma 2 bis, 269, commi 2 e 3, c.p.p.).

Nel disciplinare il procedimento diretto a prendere cognizione e/o estrarre copia di verbali e dei supporti informatici in occasione della trascrizione dei risultati intercettativi in forma intellegibile al giudicante (artt. 268, commi 4, 5, 6, 7, 8,415, comma 2 bis, 454, comma 2 bis, c.p.p.), il legislatore coordina diritto alla prova e diritti alla riservatezza.

In occasione della disciplina volta a coordinare diritti delle parti e poteri di valutazione del giudice circa la consistenza dei risultati delle intercettazioni raggiunti anche in itinere per l’emissione di eventuali provvedimenti cautelari(artt. 291, comma 1,292, comma 2 quater,293, comma 3, c.p.p.), il legislatore raccorda il necessario rispetto dei diritti della difesa con il pregiudizio alla riservatezza derivante da un’acquisizione e/o da un’utilizzazione anticipata delle risultanze probatorie emergenti dalla operazioni di intercettazioni.

Infine, tramite la sanzione esplicita dell’inutilizzabilità di cui all’art. 271 e, in particolare, al nuovo art. 271, comma 1 bis, c.p.p., sulla scia della ben nota e risalente sentenza costituzionale degli anni Settanta del secolo scorso (n. 34 del 1973), il legislatore ricorre alla più incisiva sanzione processuale prevista dal codice di rito per eliminare dal patrimonio conoscitivo del giudice quanto appreso illecitamente.

I (nuovi) presupposti delle intercettazioni e le (nuove) condizioni per l’utilizzazione del captatore informatico possono essere trattati unitariamente, perché il bilanciamento tra diritti e indagini corre in entrambi i casi lungo la linea della minore o maggiore gravità dei reati per cui si procede (infraI presupposti per limitare il diritto alla riservatezza; l’uso del captatore informatico). Lo studio della novella a proposito dell’uso dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti impone di approfondire il significato della riserva di giurisdizione (infraIl divieto di cui all’art. 270 comma 1 bis c.p.p. e le deroghe per l’uso in altri procedimenti o per provare reati diversi.).

Il delicato passaggio dalla raccolta delle informazioni, alla loro conservazione e alla loro acquisizione e/o utilizzazione al processo deve risolvere problemi comuni con riferimento al diritto alla prova (infra, L’acquisizione delle informazioni al processo) e, a proposito dell’uso “anticipato” dei risultati, in sede di provvedimenti cautelari (infraSegue L’uso anticipato dei risultati delle intercettazioni in sede cautelare).

La disciplina della “circolazione” delle informazioni raccolte a seguito delle intercettazioni, all’interno e all’esterno del processo, a tutela dei diritti delle persone coinvolte che siano sacrificabili o meno a fini processuali, è rifinita alla luce delle cautele volte a tutelare le garanzie delle libertà del difensore, ai sensi dell’art. 103 ult. cpv. c.p.p., dal particolare potere di controllo del pubblico ministero ai sensi dell’art. 268, comma 2 bis, c.p.p. nonché (almeno apparentemente) da quanto dettato a proposito della pubblicazione dei relativi risultati dall’art. 114, commi 2 e 2bis, c.p.p. e dalle disposizioni che regolano ex novo il contenuto della richiesta e del provvedimento cautelare (infra, Norme volte a circoscrivere la diffusione delle informazioni intercettate).

 

Alcune notazioni di diritto transitorio

Prima di procedere alla ricognizione delle novelle, è doverosa una preliminare notazione in tema di diritto transitorio. La stratificazione normativa che caratterizza la novità, impone una certa qual attenzione all’interprete che intenda ricostruire l’entrata in vigore della nuova normativa.

Diverse le disposizioni da prendere in considerazione: l’art. 9 comma 1 del d.lgs n. 216 del 2017 che, intitolato disposizione transitoria, dopo gli interventi della l. n. 7 del 2020 e dell’art. 1 del d.l. 30 aprile n. 28 prevede che «le disposizioni di cui agli articoli 2, 3 4, 5 e 7si applicano ai procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020»; il comma 2 del medesimo articolo, ai sensi del quale «la disposizione di cui all'articolo 2, comma1, lettera b), acquista efficacia a decorrere dal 1° settembre 2020»[2]; l’art. 2 comma 8 d.l. n. 161 del 2019 (convertito dalla l. n. 7 del 2020), come modificato dal d.l. n. 28 del 2020 secondo il quale le relative disposizioni, concernenti quasi tutte le novità in tema di intercettazioni che hanno inciso sulla riforma Orlando[3]«si applicano ai procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020 ad eccezione della disposizione di cui al comma 6 che sono di immediata applicazione» e che concerne i provvedimenti del Ministero in tema di deposito in forma telematica[4].

Cominciando dall’ipotesi più semplice, di cui all’art. 9 comma 2 cit., l’art. 2 comma 1 lett. b del d.lgs. n. 216 del 2017 riguarda l’art. 114 comma 2 c.p.p.[5], che dunque deve ritenersi applicabile a tutti i procedimenti, vecchi e nuovi, a cominciare dal 1°settembre 2020.

Si applicano invece ai soli procedimenti penali “nuovi”, iscritti dopo il 31 agosto 2020, tutti gli altri articoli toccati dalla riforma, ovvero gli artt. 103 comma 7, 114 comma 2 bis, 242 comma 2, 266 commi 1 lett. f-quinquies, 2 e2 bis, 267 commi 1, 2 bis e 5 , 268 commi 2 bis, 3 bis, 4, 5, 6, 7, 8, 269 commi 1 e 2, 270 commi 1, 1 bis, 2, 271 comma 1 bis, 291 comma 1, 292 comma 2 quater, 293 comma 3, 295 comma 3, 415 bis comma 2 bis, 454 comma 2  bis c.p.p.; artt. 89 e 89bis, 92 comma 1 bis disp. att. c.p.p.

Per i procedimenti iscritti anteriormente al 31 agosto 2020 continuano ad applicarsi le precedenti normative, ai sensi delle quali, in sintesi, quasi tratteggiando una fotografia in negativo della riforma: le garanzie di libertà del difensore non sono assistite dal divieto di trascrizione di cui all’ultima parte dell’art. 103 comma 7 c.p.p.; in tema di pubblicazione si applica la disciplina generale di cui all’art. 114 c.p.p; non è possibile disporre le intercettazioni nel caso di reati commessi alle condizioni di cui all’art. 416 bis (art. 266 comma 1 lett. f-quinquies c.p.p.); per l’uso del captatore informatico si fa riferimento alla situazione ante riforma[6]; non si applicano le nuove disposizioni sull’onere motivazionale del giudice (ed eccezionalmente del pubblico ministero) in tema di Trojan; si continua ad usare il registro riservato (spesso cartaceo) tenuto nell’ufficio del pubblico ministero; non vi è alcun controllo sul contenuto, eventualmente lesivo, dei “brogliacci” delle intercettazioni; i risultati delle intercettazioni sono acquisiti (e se del caso copiati) ai sensi dell’art. 268 c.p.p. prima della riforma (anche con riguardo alla eventuale trascrizione, in sede di udienza preliminare, secondo un ormai consolidato indirizzo pretorio); la conservazione della relativa documentazione non è affidata all’“archivio digitale”; non si applica la nuova disciplina in tema di circolazione dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti di cui all’art. 270 comma 1 bis c.p.p. né quanto previsto a proposito dei contenuti dei provvedimenti cautelari.

Non sono mai entrati in vigore e sono stati espressamente abrogati con le ultime leggi le ulteriori novità prevista dalla riforma Orlando, ossia e in particolare: la seconda parte dell’art. 267 comma 4 c.p.p. (sul ruolo della polizia giudiziaria nel corso delle operazioni di intercettazioni), l’art. 268 comma 2 ter c.p.p. (circa la trascrizione delle intercettazioni adopera del rappresentante dell’accusa), l’art. 269 comma 1 bis c.p.p. (in tema di segretazione) e l’art. 493 bis c.p.p. (che avrebbe regolato la trascrizione delle intercettazioni[7]. Dell’impianto della ormai abbandonata novella, oggi fa capolino qua e là la filosofia che, come si noterà, avrebbe voluto assicurare la segretazione delle informazioni intercettate attraverso il preliminare monitoraggio del rappresentante dell’accusa sulla rilevanza del relativo contenuto da mettere a disposizione anzitutto della difesa: rilevanza “preliminare” che avrebbe dovuto evitare la circolazione delle informazioni non pertinenti al processo prima di qualsiasi acquisizione e che, nelle ultime scelte del legislatore, è rimasta in sede di discovery in occasione dell’avviso delle conclusione delle indagini e di richiesta di giudizio immediato.

I presupposti per limitare il diritto alla riservatezza; l’uso del captatore informatico.

Il nuovo art. 266, comma 1, lett. f-quinquies c.p.p. consente di disporre le intercettazioni anche nel caso dei «delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo». La norma, aggiunta in sede di conversione del d.l. n. 161 del 2019, si riferisce ai “delitti-fine” di un’associazione mafiosa, di per sé già suscettibile di giustificare un provvedimento di autorizzazione. Può ritenersi discutibile che in tal modo qualsiasi delitto, anche di relativamente di minor gravità (se la relativa pena superasse il limite edittale di cui all’art. 266 c.p.p. le intercettazioni sarebbero già ammissibili), possa giustificare il ricorso al mezzo di ricerca della prova in esame, sol perché motivato dai caratteri propri di un’associazione di stampo mafioso.

Di maggior pregio è l’introduzione della disciplina del captatore informatico, su cui già molto è stato scritto[8]. Qui preme sottolineare come l’uso del Trojan, forse uno degli strumenti del processo più invasivi dei diritti della persona e allo stesso tempo più efficaci nelle indagini, sia ancorato a presupposti diversi a seconda del grado di limitazione dei diritti fondamentali e della natura e della gravità del reato.

Ai sensi dell’art. 266, comma 2, c.p.p., come riformato, il captatore (o meglio «l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile»)sarà anzitutto utilizzabile per tutte le intercettazioni tra presenti che non siano effettuate in un luogo di privata dimora: in tal caso il diritto alla riservatezza è sacrificato nei medesimi casi per cui il legislatore consente le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ovvero per un insieme di reati individuati nominativamente e/o con riferimento al limite edittale dall’art. 266, comma 1, c.p.p., e che per la maggior parte possono ritenersi di media gravità.

Allorché la medesima captazione debba essere svolta in uno dei luoghi di cui all’art. 614 c.p., e quindi limitando sia la libertà e la segretezza della corrispondenza sia il diritto all’inviolabilità del domicilio, sarà necessario un ulteriore requisito, ovvero la dimostrazione di un «fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa». (art. 266, comma 2, c.p.p.).

Ai sensi del nuovo art. 266, comma 2 bis, c.p.p., il diritto alla privacy cede, o meglio è circondato da minori garanzie, nel caso si debbano assicurare esigenze di persecuzione di reati gravissimi, quali «i delitti di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater»[9] c.p.p. o reati, meno gravi dei primi almeno dal punto di vista della cornice edittale, ma che il legislatore ha ritenuto di particolare allarme sociale, lesivi degli interessi della pubblica amministrazione: ovvero «i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell’articolo 4» c.p.p. Nel primo caso, in presenza di criminalità particolarmente grave e di fattispecie terroristiche, l’intercettazione ambientale sarà sempre consentita, anche nei luoghi di privato domicilio, quindi senza l’ulteriore requisito che àncora la limitazione del diritto all’inviolabilità della propria dimora alla circostanza che al suo interno si stiano commettendo atti illeciti; nel secondo, le intercettazioni ambientali domiciliari richiederanno l’«indicazione delle ragioni che giustificano l’utilizzo[del captatore] anche nei luoghi» di privata dimora ma non la dimostrazione che ivi sia in corso un’attività illecita.

Il decreto del giudice che autorizzerà l’intercettazione ambientale tra presenti per mezzo del Trojan indicherà per tutte le categorie di reati «le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini» (art. 267 comma 1 seconda parte, come modificato dalle ultime novelle) e, per i reati diversi da quelli di criminalità grave o da quelli interessano la pubblica amministrazione come sopra definiti, «i luoghi e il tempo anche indirettamente determinati in relazione ai quali è consentita l’attivazione il microfono» (art. 267, comma 1 seconda parte, come modificato dalle ultime novelle)[10].

Con riguardo alle intercettazioni ambientali per mezzo del captatore informatico avremo, dunque, diverse categorie.

Per tutti i reati per cui sono consentite le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni sarà possibile utilizzare il captatore informatico per le intercettazioni ambientali; allorché si debba procedere all’intercettazione ambientale domiciliare, oltre ai requisiti della presenza dei gravi indizi per uno dei reati previsti, si dovrà dimostrare anche la sussistenza di una condotta criminosa in uno dei luoghi di cui all’art. 614 c.p. Nell’uno e nell’altro caso il provvedimento del giudice darà conto del perché sia necessario ricorrere al captatore per lo svolgimento delle indagini e di come e quando dovrà essere attivato il microfono. Poiché il captatore informatico inserito su un dispositivo elettronico portatile accompagna ovunque il suo detentore, al fine di limitare al minimo, per quanto possibile, il sacrificio della libertà di domicilio e di massimizzare l’efficacia investigativa dello strumento, sarà l’organo giurisdizionale a dover indicare quando e dove il microfono debba essere attivato (art. 267, comma1, c.p.p.): nel caso dei reati comuni, per intercettazioni all’interno del domicilio pure al fine del controllo giurisdizionale sullo svolgimento dell’attività illecita all’interno del domicilio.

Anche nelle altre ipotesi di criminalità grave e di delitti contro la pubblica amministrazione dovrà essere dimostrata la necessità dello strumento per lo svolgimento delle indagini. Per queste categorie di reati l’uso del captatore, peraltro, sarà sempre ammissibile. Solo qualora questa attivazione interessi un luogo di privata dimora e si proceda per i delitti contro la pubblica amministrazione come sopra definiti il giudice dovrà specificare anche i motivi dell’uso del Trojan nel domicilio. Per entrambe queste classi di fattispecie non sarà invece richiesto che sia il giudice a indicare preventivamente dove e quando il microfono vada attivato. Tali scelte saranno rimesse all’autorità inquirente, che provvederà alla luce delle risultanze investigative di volta in volta raccolte[11].

In un’immaginaria linea che abbia inizio con l’affermazione dell’inviolabilità dei diritti fondamentali, della riservatezza e del domicilio da un lato e si concluda con la soppressione di tali diritti per l’affermazione delle esigenze della persecuzione penale dall’altro, la disciplina del gruppo dei reati comuni per cui si potrà ricorrere all’uso del Trojan si colloca più o meno a metà. Il bilanciamento di diritti e esigenze investigative è assicurato dalla predisposizione di una serie di garanzie che impediscono la compressione degli uni a favore delle altre senza specifiche discipline legislative e, soprattutto, analitici controlli giurisdizionali. Molto più vicina al capo opposto la disciplina dei reati di criminalità organizzata, di terrorismo e di quelli contro la pubblica amministrazione, ove il sacrificio dei diritti fondamentali, pure nell’ambito di una cornice legislativamente predeterminata, sarà in gran parte rimessa all’autorità investigativa.

 

Il divieto di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. e le deroghe per l’uso in altri procedimenti o per provare reati diversi

Considerazioni analoghe sono alla base della lettura del nuovo art. 270, comma 1bis, c.p.p. Fermo restando il divieto di utilizzazione in altri procedimenti, di cui al comma 1 del medesimo articolo, la novità dettata dal nuovo comma 1bis a proposito dei «risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile» opererà solo per la categoria dei reati di criminalità organizzata, di terrorismo e di quelli specificati nell’ambito dei reati contro la pubblica amministrazione appena visti.

I risultati ottenuti dall’uso di un Trojan potranno, infatti, «essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione qualora risultino indispensabili per l’accertamento» unicamente di questa “eccezionale” categoria di delitti.

La norma è espressa con una terminologia volutamente diversa da quella del comma 1, a sua volta modificato con l’aggiunta dell’aggettivo “rilevanti” ai risultati già definiti “indispensabili” e con l’inserimento, infine, della frase «e di reati di cui all’articolo 266 comma 1».

Domani come in parte oggi l’art. 270, comma 1, c.p.p., porrà un divieto generale di utilizzazione dei risultati delle intercettazioni in “procedimenti” diversi da quelli nei quali le stesse sono stati disposte. In deroga a tale divieto, e alla conseguente, necessaria riserva giurisdizionale a garanzia del diritto alla libertà ed alla segretezza delle comunicazioni, i risultati delle intercettazioni potranno essere utilizzati in altri procedimenti allorché siano rilevanti e indispensabili per accertare reati per i quali è previsto obbligatoriamente l’arresto in fragranza e che sono indicati nell’art. 266, comma 1, c.p.p.: quindi per fattispecie che ricomprendono anche la categoria dei reati gravi per natura e/o ritenuti tali dal legislatore. La giurisprudenza è granitica nel ritenere che il divieto non operi «con riferimento ai risultati relativi a reati che risultino connessi ex art. 12 c.p.p. a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla legge»[12].

Il nuovo comma 1 bis non parla di procedimenti bensì di «prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione». I risultati delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore informatico per qualsiasi tipologia di reato saranno spendibili aliunde solo per dimostrare la fondatezza dei reati previsti dall’art. 266, comma 2bis, c.p.p. Non pare che a questo proposito sarebbe legittima una giurisprudenza analoga a quella che non ricomprende nel divieto generale di cui all’articolo 270, comma 1, c.p.p. i procedimenti connessi.

La norma è chiara nel consentire la deroga al divieto di uso dei risultati delle intercettazioni non autorizzate preventivamente dal giudice solo con riguardo alla prova di reati diversi. La locuzione prova in luogo dei procedimenti di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. esclude testualmente interpretazioni estensive.

 

L’acquisizione delle informazioni al processo

Molto più articolato è l’approccio volto a ridefinire il complesso iter che, nel rispetto del contraddittorio, consente di acquisire gli elementi di prova raccolti con le intercettazioni e quindi ottenere prove intellegibili e utilizzabili dall’organo giudicante.

A questo proposito, il legislatore ha ripreso l’iniziale idea che caratterizzava il codice di rito sin dalla sua prima formulazione: consentire le operazioni di trascrizione, e quindi la conoscenza, seppure ad un limitato numero di persone, del contenuto di quanto intercettato, di regola esclusivamente nella fase ancora caratterizzata dal segreto nel corso delle indagini. Come si ricorderà, l’art. 268 c.p.p. nella sua formulazione originaria consentiva le operazioni di trascrizione nella cosiddetta “udienza stralcio” prima della chiusura delle indagini e comunque a ridosso delle determinazioni del pubblico ministero in ordine all’esercizio o meno dell’azione penale. Solo la prassi e l’estensione, ad opera della Corte Costituzionale, della possibilità di tenere l’incidente probatorio (ovvero dell’istituto attraverso il quale era previsto potersi disporre l’acquisizione del risultati delle intercettazioni al processo) anche nella fase processuale, e più precisamente all’udienza preliminare[13], avevano stravolto l’originale impianto: di fatto estendendo in modo improprio la conoscenza delle comunicazioni intercettate ad un numero sempre più ampio di persone quali possono essere quelle coinvolte nella fase processuale pubblica.

Domani, durante la fase delle indagini, quando di regola saranno disposte le intercettazioni, per loro natura atto a sorpresa, una volta concluse le operazioni, «i verbali e le registrazioni s[aran]no immediatamente trasmessi al pubblico ministero per la conservazione dell’archivio di cui all’articolo 269 comma 1» c.p.p. La novità, ferma restando anche oggi la possibilità di procrastinare il deposito degli atti a disposizione delle parti alla conclusione delle fase procedimentale (cfr. art. 268 comma 5 c.p.p.), non consiste nella immediata trasmissione della relativa documentazione al pubblico ministero ma nel riferimento all’archivio. L’art. 269 nella nuova formulazione definisce ruolo e natura dell’archivio, «gestito e tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore della Repubblica presso l’ufficio del pubblico ministero che ha richiesto ed eseguito le intercettazioni». L’archivio unico, o meglio, nelle parole dell’art. 89 bis disp. att. c.p.p., «l’archivio digitale» è l’innovazione più rilevante della riforma e, proprio per la sua natura, dovrebbe assicurare nello stesso tempo segretezza, trasparenza e tracciabilità[14]. Sarà il procuratore della Repubblica a dover disporre, specie con particolare riguardo alle modalità di accesso, le prescrizioni necessarie a garantire le une e l’altra (cfr. art. 89biscomma 2 disp. att. c.p.p.). La legge individua i soggetti che potranno avere accesso all’archivio e specifica che i difensori delle parti hanno di regola diritto ad avere copia delle registrazioni e degli atti solo dopo che questi sono stati acquisiti al processo[15] (cfr. art. 268 comma 8 c.p.p.).

Dopo che le operazioni di intercettazioni si saranno concluse, entro cinque giorni o, previa autorizzazione del giudice, alla fine delle indagini, come nella disciplina attuale, il pubblico ministero dovrà provvedere ad avvisare i difensori delle parti del deposito e delle loro facoltà di accesso alla relativa documentazione (art. 268 comma 6 c.p.p.). Successivamente all’esame degli atti e all’ascolto delle registrazioni «pervia telematica» (nuovo art. 268 comma 6 c.p.p.; la stessa locuzione è ripresa dal novellato art. 415 bis comma 1bis c.p.p.), le parti dovranno indicare al giudice, come accade ante riforma, le comunicazioni o i flussi di cui chiedono la trascrizione (nuovo art. 268 comma 6 c.p.p.).

Se il deposito avviene alla fine della fase procedimentale, qualora il rappresentante dell’accusa non si determini per l’archiviazione del procedimento, ex art. 415 bis c.p.p. il pubblico ministero dovrà avvisare dei loro diritti di accesso i difensori delle parti e, contestualmente, indicare quali siano le comunicazioni a suo parere rilevanti[16], perché di queste (e quindi eccezionalmente prima della loro formale acquisizione) le parti private avranno «facoltà di estrarre copia» (art. 415 comma 2bis c.p.p.). Entro 20 giorni dalla notificazione dell’avviso il difensore potrà depositare «l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e di cui chiede copia». «Sull'istanza provvede[rà] il pubblico ministero con decreto motivato. In caso di rigetto dell'istanza o di contestazioni sulle indicazioni relative alle registrazioni ritenute rilevanti il difensore p[otrà]avanzare al giudice istanza affinché si proceda nelle forme di cui all'articolo 268, comma 6» c.p.p.

Analogamente, il rappresentante dell’accusa che richieda il giudizio immediato e che non abbia proceduto in precedenza ai sensi dell’art. 268 commi 4, 5, e 6 c.p.p. dovrà «deposita[re]l'elenco delle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti ai fini di prova». Poiché «entro quindici giorni dalla notifica prevista dall’articolo 456, comma 4,c.p.p. [norma relativa alla notificazione del decreto che dispone il rito immediato unitamente alla richiesta del pubblico ministero] il difensore p[otrà]depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e di cui chiede copia» (art. 454, comma 2bis, c.p.p.)deve ritenersi che pure in tale circostanza il legale avrà preliminarmente accesso all’archivio telematico e che la lacuna circa i più opportuni avvisi circa i diritti delle parti di prendere visione (per via telematica, come si è osservato) di quanto depositato dovrà essere sanata con l’applicazione analogica, in bonam partem e costituzionalmente imposta, dell’art. 415, comma 2bis,c.p.p.

Anche in tal caso sarà il pubblico ministero a decidere sull’istanza di copia delle intercettazioni ritenute rilevanti; in caso di rigetto o di contestazione sarà possibile attivare la procedura di cui alle nuove norme degli artt. 268, comma 6 e 454, comma 2 bis c.p.p.).

In sintesi, ai sensi degli artt. 268, comma 6, 415, comma 2 bis, c.p.p. e 454, comma 2 bis, c.p.p., i difensori delle parti avranno sempre diritto di accesso a tutte le registrazioni effettuate ma, prima che le intercettazioni siano acquisite e trascritte, avranno diritto di copia solo di quelle indicate come rilevanti dal rappresentante dell’accusa alla fine della fase procedimentale, in occasione dell’avviso della conclusione delle indagini o di richiesta di rito immediato. L’idea, risalente alla riforma Orlando, è quella di attribuire al pubblico ministero il potere di effettuare un primo filtro circa la rilevanza delle intercettazioni, assicurando alle parti in ogni caso il controllo su tutte le risultanze senza diritto di copia. La circostanza che tale “schermo” non sia previsto in occasione della discovery alla fine delle operazioni ai sensi dell’art. 268, comma 4, c.p.p. si deve attribuire alla circostanza che in tale fase, ancora caratterizzata dal segreto investigativo, presumibilmente è meno avvertito il rischio di diffusioni indebite.

Ai sensi del nuovo art. 269, comma 1, c.p.p. «al giudice per le indagini preliminari e ai difensori delle parti, successivamente al deposito effettuato ai sensi degli articoli 268 e 415-bis o nel caso previsto dall’articolo 454, comma 2-bis, per l’esercizio dei loro diritti e facoltà è consentito l’accesso all’archivio e l’ascolto delle conversazioni o comunicazioni registrate».

L’organo giurisdizionale provvede all’acquisizione delle intercettazioni, previo stralcio, come ai sensi della disciplina vigente, delle comunicazioni di cui è vietata l’utilizzazione nonché, ed è una novità, di quelle «che riguardano categorie particolari di dati personali sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza» (art. 268 comma 6 c.p.p.). Il giudizio sull’acquisizione probatoria sarà parametrato sulla sola irrilevanza di quanto richiesto dalle parti, in luogo della precedente valutazione di manifesta irrilevanza: in tal modo restringendo il criterio di ammissibilità[17]. Con riferimento alle categorie particolari di dati personali, come si è appena rilevato, questa tipologia di informazioni dovrà essere già oggetto di controllo da parte del pubblico ministero in sede di esecuzione delle operazioni, affinché non ne venga fatta menzione nei brogliacci della polizia giudiziaria. Nell’uno e nell’altro caso, il vaglio dell’autorità giudiziaria comporta che laddove si tratti di dati rilevanti per il processo, tale ultima esigenza prevalga su quella alla riservatezza dell’informazione.

Le operazioni di trascrizione di quanto deve essere acquisito, nel rispetto delle disposizioni previste per «l’espletamento delle perizie» potranno essere eseguite in diversi momenti: alla conclusione o delle operazioni di intercettazioni o della fase pre-trial analogamente a quanto già oggi previsto (artt. 268, commi 4, 5, 6, 415, comma 2 bis, c.p.p.); al più tardi all’esito dell’udienza preliminare ove il giudice abbia deciso per il rinvio a giudizio in occasione della formazione del fascicolo per il dibattimento (art. 268, comma 7, c.p.p.).

Le trascrizioni saranno inserite nel fascicolo per il dibattimento come è sempre stato previsto dal codice di rito. I difensori avranno diritto di copia dalle relative trascrizioni (art. 268 comma 8 c.p.p.).

Novità di una certa rilevanza appare la disposizione ai sensi della quale, con il consenso delle parti, «il giudice p[otrà]disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini» (art. 268 comma 7 c.p.p.). Qualora non vi sia consenso si procederà alle operazioni di trascrizioni nelle forme della perizia. La norma conferma la ricostruzione della disciplina in tema di intercettazioni sulla base della natura di “elementi di prova” delle registrazioni e di “prove” della trascrizione all’esito del procedimento di acquisizione probatoria nel contraddittorio delle parti. Come gli elementi di prova costituiti dalle dichiarazioni di persone informate sui fatti possono essere utilizzati al processo con il consenso delle parti, così anche gli elementi unilateralmente raccolti dall’autorità inquirente per mezzo delle intercettazioni e consacrati nel cd. “brogliaccio” di cui all’art. 268, comma 2, c.p.p., sono suscettibili di entrare a far parte del patrimonio conoscitivo del giudice per volontà delle stesse.

La norma dovrebbe contribuire a fare chiarezza in ordine alla frequente affermazione che la “prova” delle intercettazioni sarebbe costituita dalle sole registrazioni[18]: affermazione funzionale a consentire l’ingresso al processo del contenuto delle intercettazioni al di fuori della disciplina prevista dalla legge, attraverso le dichiarazioni degli ufficiali di polizia giudiziaria circa quanto da loro udito nel corso delle operazioni.

 

Segue. L’uso “anticipato” dei risultati delle intercettazioni in sede cautelare

Come noto, una delle problematiche più complesse nell’ambito della, a questo proposito, scarna disciplina delle intercettazioni telefoniche è stata, ed è, quella relativa all’uso dei risultati delle intercettazioni a fini cautelari prima della conclusione delle operazioni: ovvero prima che scattino i presidi di garanzia previsti dalla legge per l’acquisizione in contraddittorio delle risultanze rilevanti emerse dall’uso di questo insidioso mezzo di ricerca della prova.

Il legislatore interviene sulla materia interpolando la disposizione che disciplina gli oneri di allegazione e di produzione che gravano sul pubblico ministero che chieda al giudice una misura cautelare personale. Ai sensi dell’art. 291, comma 1, c.p.p., oltre a rappresentare ea produrre gli elementi su cui la richiesta si fonda nonché gli altri elementi a discarico, domani il pubblico ministero dovrà trasmettere al giudice della libertà «i verbali di cui all’articolo 268 comma 2 c.p.p., limitatamente alle comunicazioni e alle conversazioni rilevanti e comunque conferite l’archivio di cui all’articolo 269 c.p.p.».

La norma non è di facile lettura: si fa riferimento al cosiddetto brogliaccio, quindi a un elemento di prova unilateralmente formato; si richiama il conferimento delle registrazioni nell’archivio digitale che, come si è appena visto, dovrebbe di regola intervenire solo alla fine delle operazioni. Se si pon mente che la disposizione, oltretutto, usa la congiunzione “e” tra il brogliaccio e l’archivio digitale non se ne comprende l’ambito di applicazione. Il pubblico ministero chiede la misura cautelare di regola quando le operazioni di intercettazione sono ancora in corso: è proprio questa la circostanza, che il legislatore sembra ignorare, che ha dato luogo alle più diverse interpretazioni circa l’accesso della difesa ai relativi supporti, prima appunto che, chiuse le operazioni, si proceda alla loro formale acquisizione. Se poi si attribuisce alla congiunzione “e” un significato disgiuntivo, con la novella il legislatore si è limitato ad avallare la prassi corrente.

Semmai vale la pena di sottolineare quel “rilevanti” che ancora una volta rimarca, ma in tal caso in modo molto più appropriato, l’onere in capo al rappresentante dell’accusa di trasmettere al giudice solo gli elementi pertinenti alla sua domanda.

Dal lato del giudice, l’art. 92, comma 1 bis, disp. att. c.p.p., dedicato alla trasmissione dell’ordinanza che dispone la misura cautelare, precisa che in sede di invio del provvedimento «Contestualmente sono restituiti al pubblico ministero, per la conservazione nell’archivio di cui all’articolo 89-bis, gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili». Il legislatore lascia dunque intendere che, in sede di valutazione della domanda cautelare il giudice potrebbe anche provvedere sulla rilevanza e/o inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni trasmessogli dal pubblico ministero che dovrebbero essere quindi, proprio per tale motivo, reinserite nell’archivio. Fermo restando, ovviamente, che il difensore ha accesso a tutti gli atti.

Nello stesso senso degli orientamenti giurisprudenziali prevalenti[19], la modifica di cui all’art. 293, comma 3, c.p.p., dopo aver regolato i diritti della parte in occasione dell’esecuzione di un’ordinanza cautelare coercitiva, domani assicurerà espressamente anche il diritto del difensore «di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1», ovvero delle comunicazioni di cui il pubblico ministero ha prodotto al giudice il relativo verbale della polizia giudiziaria e quindi anche quelle ritenute se del caso inutilizzabile dal giudice. La medesima disposizione, alla frase successiva, prevede che il difensore «ha in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni».

 

Norme volte a circoscrivere la diffusione delle informazioni intercettate

Al fine di circoscrivere il più possibile il sacrificio del diritto alla riservatezza del singolo, e degli altri diritti fondamentali interessati, il legislatore interviene: alla fonte della raccolta delle informazioni intercettate per loro natura riservate (art. 103 comma 7 c.p.p.) ovvero indebitamente apprese (art. 271, comma 1bis, c.p.p.).; sui doveri di controllo del pubblico ministero sull’attività di captazione della polizia giudiziaria (art. 268, comma 2bis, c.p.p.); a proposito del contenuto della richiesta e del relativo provvedimento cautelare laddove al fine di limitare provvisoriamente la libertà della persona si debbano utilizzare i risultati delle intercettazioni (artt. 291, comma 1ter, c.p.p. e 292, comma 2quater , c.p.p.); sulla norma in tema di segreto e pubblicazione degli atti (art. 114 c.p.p.).

La prima categoria interessa il diritto di difesa e alcune delicate operazioni legate all’inserimento del captatore informativo nell’obiettivo target.

Cercando di ovviare a taluni prassi devianti, il nuovo art. 103 comma 7 c.p.p. dispone che, «fermo il divieto di utilizzazione di cui al primo periodo,[concernente l’inutilizzabilità dei risultati dei mezzi di ricerca della prova ottenuti in spregio alle prerogative soprattutto di riservatezza del diritto di difesa] quando le comunicazioni e conversazioni sono comunque intercettate, il loro contenuto non può essere trascritto, neanche sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta». Nell’ impossibilità di sapere preventivamente per mezzo di quale utenza il legale e il suo cliente dialogheranno può accadere che gli operatori di polizia giudiziaria in ascolto si rendano a un certo punto conto di udire una conversazione coperta dal privilege tra l’uno e l’altro. Domani, del contenuto di questa conversazione, comunque inutilizzabile ai sensi dell’art. 103, comma 7, prima parte, c.p.p., non dovrà neanche rimanere traccia.

Con riferimento al captatore informatico, il nuovo art. 271 comma 1bis c.p.p. esclude dal patrimonio cognitivo del giudice le informazioni apprese senza il rispetto della disciplina dettata per il Trojan. Saranno inutilizzabili, ai sensi di questa norma i «dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo». È appena il caso di osservare che la sanzione, tipica dei divieti probatori, anche in tal caso non colpisce la mera inosservanza di modalità esecutive. L’inutilizzabilità, come stabilito più in generale dall’art. 191 c.p.p., estromette dal processo, addirittura con la distruzione ai sensi dell’interpolato art. 271, comma 3, c.p.p. dei relativi supporti che non costituiscano corpo del reato[20],informazioni che è vietato apprendere perché acquisite senza il rispetto della necessaria riserva giurisdizionale.

A un controllo alla fonte, per evitare che sia lasciata traccia e/o siano diffusi dati non vietati ma irrilevanti per il processo in spregio ai diritti della persona, è funzionale anche l’attività di supervisione che il pubblico ministero dovrà effettuare nel corso dell’esecuzione delle operazioni di intercettazione affinché nei verbali, ovvero nel brogliaccio di cui all’art. 268 comma 2 c.p.p., «non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge» (art. 268, comma 2bis, c.p.p.). È questo uno dei rari casi in cui riemerge la filosofia della riforma Orlando[21] che, come noto, avrebbe voluto attribuire al pubblico ministero la selezione, almeno in via di prima battuta, del contenuto delle intercettazioni: l’art. 268, comma 2 bis, c.p.p., in fine, di fronte alla suindicata vigilanza fa salva l’ipotesi che le espressioni lesive o quelle concernenti dati personali e sensibili «risultino rilevanti ai fini delle indagini». Spetterà al rappresentante dell’accusa bilanciare i diritti alla reputazione e ai dati personali della persona con le esigenze dell’accertamento penale, fatto sempre salvo l’accesso a tutte le intercettazioni da parte dei difensori. Di certo, il prospettato controllo dovrebbe maggiormente responsabilizzare l’organo inquirente nei confronti dell’attività della polizia giudiziaria, di solito preposta in completa autonomia all’ascolto delle intercettazioni e alla loro selezione.

Improntati a una logica analoga, ma diretta a delimitare la diffusione di notizie legittimamente intercettate e spesso rilevanti a tutela dell’imputato, e non necessariamente di terzi, sono gli artt. 291 comma 1 ter  c.p.p. e 292 comma 2 quater c.p.p. Il nuovo art. 291, comma 1ter,c.p.p. ai sensi del quale «quando è necessario, nella richiesta[cautelare] sono riprodotti soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni» e l’omologa disposizione dettata a proposito del correlato provvedimento del giudice di cui all’art. 292, comma 2quater, c.p.p., ai sensi del quale «quando è necessario per l’esposizione delle esigenze cautelari e degli indizi, delle comunicazioni e conversazioni intercettate sono riprodotti soltanto i brani essenziali», imporranno rispettivamente a pubblico ministero e a giudice della libertà un necessario quanto opportuno self-restraint per evitare che le trascrizioni della polizia giudiziaria della prima fase investigativa influenzino tralatiziamente tutta la fase successiva.

L’art. 114 c.p.p., intitolato come è noto al divieto di pubblicazione di atti e di immagini, infine, è stato modificato all’epoca della riforma Orlando al comma 2[22], con la previsione di una precisa deroga al divieto di «pubblicazione, anche parziale, degli atti non più coperti dal segreto fino a che non siano concluse le indagini preliminari ovvero fino al termine dell’udienza preliminare» con riguardo all’ordinanza indicata nell’art. 292 c.p.p.

Il nuovo art. 114 comma 2bis c.p.p., inserito con il d.l. n. 161 del 2019, ha precisato che «è sempre vietata la pubblicazione, anche parziale, del contenuto delle intercettazioni non acquisite ai sensi degli articoli 268, 415 bis o 454» c.p.p. A meno che la misura cautelare sia stata chiesta successivamente alla chiusura delle operazioni di intercettazioni, ipotesi del tutto improbabile, tale disposizione annulla di fatto l’eccezione introdotta all’art. 114 comma 2 c.p.p.

 

Criticità.

In un’ottica di insieme quale quella entro cui si è cercato di rappresentare le recenti e prossime novità, qualche rilievo è doveroso.

Non ci si può non chiedere, anzitutto, se e in quale misura le scelte legislative siano rispettose dei criteri di ragionevolezza e di proporzionalità che devono informare la limitazione dei diritti fondamentali della persona.

Le maggiori perplessità sono ancora legate all’uso del Trojan la cui attivazione per un’ampia categoria di reati (non solo di criminalità grave) è rimessa alla discrezionalità degli operanti senza che l’organo giurisdizionale possa valutarne la necessità o l’indispensabilità. Nell’uso del captatore informatico non pare ragionevole l’assimilazione della criminalità associativa ai reati contro la pubblica amministrazione; né l’ulteriore onere motivazionale di cui si deve fare carico il giudice per tale seconda tipologia di delitti pare idoneo a giustificare l’equiparazione e a fondare alcuna proporzionalità tra sacrificio dei diritti fondamentali alla riservatezza da un lato ed esigenze investigative dall’altro.

La disciplina dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti continua a sacrificare la riserva giurisdizionale che l’art. 15 Cost. prevede per giustificare la (iniziale) limitazione della segretezza delle comunicazioni alle esigenze del processo.

Anche la ricerca di un nuovo equilibrio tra diritti alla riservatezza e diritti alla prova manifesta diverse criticità, in tal caso sotto il profilo della relativa fattibilità operativa.

L’abbandono, solo parziale, della “scrematura” in capo al rappresentante dell’accusa delle risultanze rilevanti, assolutamente condivisibile nella misura in cui ha sottratto al pubblico ministero un’attività incompatibile con il suo ruolo di parte, non si è accompagnato a scelte efficaci nel definire il ruolo di difesa e accusa di fronte al giudice in occasione della trascrizione delle relative risultanze. Il permanere dell’obbligo di indicare le intercettazioni rilevanti in occasione dell’avviso ex artt. 415 bis o della richiesta ex 454 c.p.p. presuppone un lavoro in capo all’ufficio del pubblico ministero lodevole e doveroso ma di cui è facile predire l’impraticabilità, nella misura in cui il carico di lavoro preclude già oggi al rappresentante dell’accusa qualsiasi giudizio sulla pertinenza e sulla rilevanza dei risultati delle intercettazioni.

Né maggiori possibilità potrà avere la difesa che alla fine delle indagini si trovi a poter far copia solo delle intercettazioni rilevanti, essenzialmente e per loro natura a carico e a dovere quindi, come oggi, affrontare il vaglio di tutte le rimanenti in tempi del tutto insufficienti: con il risultato che anche domani entrambi le parti chiederanno all’organo giurisdizionale la trascrizione di tutte le comunicazioni. 

In questo contesto la tracciabilità degli accessi all’archivio digitale potrà anche costituire una remora per indebite diffusioni; ma non rappresenta in alcun modo un aiuto per una celere e più spedita acquisizione al processo dei risultati probatori raccolti per mezzo delle intercettazioni.

E’ altresì irrealistico credere che la riforma del contenuto della richiesta e del provvedimento cautelare possano delimitare la circolazione delle informazioni irrilevanti o non pregiudicare la posizione dell’imputato nelle successive fasi processuali perché “ridotte all’essenziale”. Semmai, è verosimile immaginare che il giudice raramente si troverà nelle condizioni di potere ascoltare le intercettazioni, e che quindi lavorerà anche domani sulle trascrizioni contenute nel brogliaccio, riportate nella misura cautelare.

A ben vedere, se si prescinde dalle doverose precisazioni e dai necessari aggiornamenti tecnologici introdotti dalla riforma, tra cui l’archivio digitale, l’originale idea della trascrizione solo anteriormente alla fine delle indagini avrebbe potuto assicurare sia i diritti della difesa sia quelli dei terzi sol che la relativa disciplina non si fosse dimostrata inapplicabile per l’eccessivo carico di lavoro. E’ addebitabile allo stesso elevatissimo numero di notizie di reato anche lo scarso controllo che già oggi, in sede di verifica dei presupposti, viene effettuato sull’indispensabilità del mezzo di ricerca, o meglio sulle intercettazioni come ultima ratio.

Se è compito dell’interprete dare un senso sistematico alle norme, dovrebbe spettare al legislatore la valutazione delle risorse, dell’impatto delle disposizioni sulla prassi operativa e, soprattutto, il bilanciamento di valori che non si possono prestare a slogan securitari di nessun genere.

 

 

 

 

[1]Il d.lgs. fu emesso in attuazione della delega di cui all'articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d) ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103, c.d. riforma Orlando, intitolata Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario. Ritiene che il d.lgs. n. 216 del 2017 non abbia neppure fatto in tempo a prender vita W. NOCERINO, Prime riflessioni a margine del nuovo decreto legge in materia di intercettazioni, in sistema penale, n. 1/2020, p. 63.

[2]In considerazione delle novelle successivamente intervenute in riforma del contenuto del d.lgs. n. 216 del 2017, il rinvio deve ritenersi oggi effettuato alle disposizioni richiamate dall’articolo citato ma nella versione novellata dal legislatore, da ultimo nel febbraio del 2020.

[3]Il comma 8 citato interessa i seguenti articoli: 114 comma 2 bis, 242 comma 2, 266 comma 2 bis, 267 commi 1, 2 bis, 4, 5 268 commi 2 bis , 2 ter (abrogato),4, 5 , 6, 7, 8, 269, commi 1, 1 bis (abrogato) 2, 270 commi 1 bis, 2, 291 comma 1, 293 comma 3, 295 comma 3, 415 bis, comma 2 bis, 422 comma 4 bis (abrogato), 454 comma 2 bis, 472 comma 1 (abrogato) nonché gli artt. 268 bis, 268 ter, 268 quater, 493 bis c.p.p. (4 disposizioni risalenti alla riforma Orlando tutte abrogate); 89, 89bis e 92 comma 1 bis disp. att. c.p.p.

[4]L’art. 2 comma 6 de d.l. n. 161 del 2019 così come convertito dalla l. n. 7 del 2020 recita: «con decreto del  ministro  della  giustizia,  adottato  previo accertamento della funzionalità dei servizi di  comunicazione,  sono stabilite le modalità e i termini a decorrere dai quali il  deposito degli atti e  dei  provvedimenti  relativi  alle  intercettazioni  è eseguito esclusivamente  in  forma  telematica,  nel  rispetto  della normativa, anche regolamentare,  concernente  la  sottoscrizione,  la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici»

[5]La norma recita «2. è vietata la pubblicazione, anche parziale, degli atti non più coperti dal segreto fino a che non siano concluse le indagini preliminari ovvero fino al termine dell'udienza preliminare, fatta eccezione per l'ordinanza indicata dall'articolo 292». L’inciso “fatta (…) 292” è stata introdotta dal d.lgs. n. 216 del 2017.

[6]Cfr. in particolare, L.GIORDANO, Presupposti e limiti all’utilizzo del captatore informatico: le indicazioni della suprema corte, in Sistema penale, n. 4/20, pp. 109 ss. che ricostruisce le regole (soprattutto giurisprudenziali) applicabili, e approfondisce (pp. 134 ss.) i profili di diritto intertemporale, ricordando i diversi orientamenti interpretativi sul punto, tra cui quello secondo cui dopo la legge n. 3 del 2019, il captatore sia già utilizzabile per le indagini relative ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.

Ex multis sulle reiterate interpolazioni sulla disciplina in tema di captatore informatico (come è noto risalente alla riforma Orlando e quindi in parte riscritta soprattutto a seguito dell’intervento della legge cd. Spazzacorrotti, 9 gennaio 2019 n. 3) di recente v. L. CAMALDO, Le innovazioni previste dalla legge anticorruzione in tema di intercettazioni con captatore informatico, in Dir. pen. cont., 24 settembre 2019 (oggi reperibile al relativo archivio all’indirizzo https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6798-le-innovazioni-previste-dalla-legge-anticorruzione-in-tema-di-intercettazioni-con-captatore-informa) e M.GRIFFO, Rilievi sull'impiego del trojan nei procedimenti per i reati contro la pubblica amministrazione in questa Rivista, n. 2/2020.

Per la particolare disciplina transitoria della riforma Orlando di cui all’art. 6 commi 1 e 2 del d.lgs. n. 216 del 2017, prima dell’abrogazione di quest’ultimo comma ad opera della l.n. 3 del 2019 cfr. volendo F.RUGGIERI, Le deroghe alla disciplina codicistica, in T. BENE (a cura di), L’intercettazione di comunicazioni, Bari, Cacucci, 2018, pp. 95 ss.; ivi, anche gli interventi di T.ALESCI (Le intrusioni inter praesentes, pp. 69 ss.) e di M.L. DI BITONTO, La captazione di flussi informatici, pp. 85 ss.) per le novità della riforma Orlando in tema di Trojan.

[7]Analizzano la riforma Buonafede con puntuali riferimenti alla novella Orlando in particolare D.PRETTI, La metamorfosi delle intercettazioni: la contro-riforma Bonafede e l’inarrestabile mito della segretezza delle comunicazioniSistema Penale, n.2/2020, pp. 71 ss. nonché G.AMATO nel numero pressoché a carattere monografico di guida al diritto, n. 13 del 14 marzo 2020.

Per il dettaglio delle modifiche inserite sul d.lgs. n. 216 del 2017 cfr. anche il testo di accompagnamento del disegno di legge della camera dei deputati, n. 2324, Atti Parlamentari, XVIII Legislatura, specie pp. 3-4.

Per un utile quanto efficace schema delle norme applicabili ai procedimenti iscritti dopo il 30 aprile 2020 (nel caso del dossier ancora il 1 marzo 2020), infine, cfr. il Dossier del 28 gennaio 2020, Modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, d.l. 161/2019 a.s: 1659, reperibile all’indirizzo http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/18/dossier/0/1141694/index.html?part=dossier_dossier1, pp. 13 ss.

[8]Sul punto si rinvia tra i tantissimi, alle recenti analisi di G.AMATO, L. CAMALDO, M.GRIFFO E D.PRETTI, citate nelle note che precedono.

[9]Per comodità di lettura si riportano i due commi citati.

L’art. 51 comma 3bis c.p.p. parla dei «procedimenti per i delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, sesto e settimo comma, 416, realizzato allo scopo di commettere taluno dei delitti di cui all'articolo 12, commi 1, 3 e 3-ter, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, 416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 473 e 474, 600, 601, 602, 416-bis, 416-ter, 452-quaterdecies e 630 del codice penale, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti previsti dall'articolo 74 del testo unico approvato con decreto del presidente della repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del testo unico approvato con decreto del presidente della repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, le funzioni indicate nel comma 1 lettera a) sono attribuite all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente».

L’art. 51 comma 3 quater fa riferimento ai «procedimenti per i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo».

[10]Ai sensi dell’art. 267, comma 2, bis c.p.p., specularmente a quanto previsto a proposito delle intercettazioni di comunicazioni, il rappresentante dell’accusa può disporre in via urgenza le intercettazioni tra presenti mediante inserimento del captatore informatico qualora si proceda per reati di criminalità organizzata o di terrorismo e contro la pubblica amministrazione come specificarti più volte nella legge. nel decreto le pubblico mettere deve specificare le ragioni di urgenza che impediscono l’utile intervento del giudice. il decreto deve essere convalidato dall’organo giurisdizionale.

[11]Tutte le operazioni che concernono il captatore informatico sono peraltro assistite da precise garanzie di verbalizzazione. Ai sensi del nuovo art. 89 disp. att. c.p.p., che disciplina gli elementi che deve contenere il verbale delle intercettazioni (ad esempio con riguardo agli estremi del decreto che le ha disposte) «quando si procede ad intercettazione delle comunicazioni e conversazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile», è molto dettagliato con riferimento al «tipo di programma impiegato e, ove possibile, i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni.» (cfr. art. 89, commi 1 e 2, disp. att. c.p.p. anche per l’obbligatorietà di utilizzare programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del ministro della giustizia), alle modalità di conferimento previa verifica delle «condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità̀ della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della procura della Repubblica» (cfr. art. 89, commi 3, 4 disp. att. c.p.p.) sino alla delicata fase della conclusione delle operazioni per la disattivazione del captatore (cfr. art. 89, comma 5, disp. att. c.p.p.).

[12]Si tratta del principio di diritto da ultimo affermato da Cass., sez. un., 2 gennaio 2020, n. 51.

[13]Il riferimento è alla sentenza 10 marzo 1994, n. 77 con la quale il giudice delle leggi ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 392 c.p.p. nella parte in cui non consente che, nei casi previsti, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare.

[14]Ai sensi dell’articolo 89 bis disp. att. c.p.p. «(1) nell’archivio digitale» «sono custoditi i verbali di atti le registrazioni delle intercettazioni a cui afferiscono. (2) L’archivio e gestito con modalità tali da assicurare la segretezza della documentazione relativa alle intercettazioni non necessarie per il procedimento e da quelle rilevanti e di cui è vietata l’utilizzazione ovvero riguardante categorie particolari di dati personali come definiti dalla legge o dal regolamento in materia».

[15]Ai sensi dell’art. 89 bis commi 3 e 4 disp. att. c.p.p.: «(3) all'archivio possono accedere, secondo quanto stabilito dal codice, il giudice che procede e i suoi ausiliari, il pubblico ministero e i suoi ausiliari, ivi compresi gli ufficiali di polizia giudiziaria delegati all'ascolto, i difensori delle parti, assistiti, se necessario, da un interprete. ogni accesso è annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche; in esso sono indicate data, ora iniziale e finale, e gli atti specificamente consultati.

(4.) I difensori delle parti possono ascoltare le registrazioni con apparecchio a disposizione dell'archivio e possono ottenere copia delle registrazioni e degli atti quando acquisiti a norma degli articoli 268, 415-bis e 454 del codice. ogni rilascio di copia è annotato in apposito registro, gestito con modalità informatiche; in esso sono indicate data e ora di rilascio e gli atti consegnati in copia».

[16]Nello stesso senso già G. SANTALUCIA, Il diritto alla riservatezza nella nuova disciplina delle intercettazioni, in Sistema penale, 1/2020, p. 53.

[17]Per qualche ulteriore osservazione sul punto cfr. G. SANTALUCIA, op.cit., p. 52 secondo il quale «la manifesta irrilevanza era filtro troppo lasco per impedire il travaso nel fascicolo anche di quel che non sarebbe servito e si è compreso che la mera rilevanza orienta, con maggiore specificità e cogenza, le scelte selettive al tema di prova».

[18]Dà per scontata l’affermazione tra i tanti da ultimo G.AMATO, op.cit., pp. 55 e 58.

[19] Sino ad oggi è relativamente pacifico, in giurisprudenza, l’accesso da parte del difensore al file audio oggetto della intercettazione alla base della misura.

[20]L’art. 271 comma 3 un domani prevedrà, infatti, che «in ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle intercettazioni previste dai commi 1, 1bis e 2 sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato».

[21]Per una riflessione analoga v. già G. SANTALUCIA, op.cit., p. 49.

[22]Per la ricostruzione e l’analisi della tutela del diritto alla riservatezza cfr. G. GIOSTRA, I nuovi equilibri tra diritto alla riservatezza e diritto di cronaca nella riformata disciplina delle intercettazioni in Riv. it. dir. proc. pen., pp. 521 ss. specie in fine al § 5 per le norme sul contenuto di richiesta e ordinanza in tema di misure cautelari.


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