Manuale di diritto penitenziario

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De jure condendo


Comunicazioni al difensore di atti presentati dall’imputato detenuto o internato

La legislazione d’emergenza, di stampo populista, tipica degli ultimi Governi, complici fenomeni, su scala mondiale, come il terrorismo e l’immigrazione, rallenta anche l’attività del Parlamento: si può azzardare nel dire che, da tempo, è bloccato nel lavoro di confezionamento di norme su altri fronti. Molti sono i disegni di legge allestiti, ma restano per mesi in attesa di essere trasmessi alle Commissioni di spettanza e, per altri ancora, fermi prima che ne inizi la discussione.

Invece, meriterebbe attenzione, ad esempio, la proposta C. 2034, d’iniziativa dell’on. Vitiello e altri, recante: «Modifica all’articolo 123 del codice di procedura penale, in materia di comunicazione al difensore delle impugnazioni, dichiarazioni e richieste presentate dall’imputato detenuto o internato». È stato presentato il 29 luglio 2019 e assegnato alla Commissione Giustizia il 16 ottobre u.s. Dopo la (parvenza di) riforma penitenziaria del 2018, si pensa, dunque, di aggiungere un ulteriore tassello alla novella in materia. In particolare, si vorrebbe apportare un cambiamento all’art. 123 c.p.p. onde permettere ai soggetti reclusi di beneficiare, in via immediata, della difesa tecnica. Sollecitazioni alla innovazione provengono anche dagli organi di categoria, la Giunta dell’Unione delle Camere Penali Italiane e l’Osservatorio del carcere della medesima.

Ad oggi, la previsione stabilisce, dopo il titolo «Dichiarazioni e richieste di persone detenute o internate», al comma 1, che «L’imputato detenuto o internato in un istituto per l’esecuzione di misure di sicurezza ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto dal direttore. Esse sono iscritte in apposito registro, sono immediatamente comunicate all’autorità competente e hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall’autorità giudiziaria». Mentre, al comma 2, chiarisce «Quando l’imputato è in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero è custodito in luogo di cura, ha facoltà di presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste con atto ricevuto da un ufficiale di polizia giudiziaria, il quale ne cura l’immediata trasmissione all’autorità competente. Le impugnazioni, le dichiarazioni e le richieste hanno efficacia come se fossero ricevute direttamente dall’autorità giudiziaria». Con un’ultima precisazione, al comma 3, per cui «Le disposizioni del comma 1 si applicano alle denunce, impugnazioni, dichiarazioni e richieste presentate dalle altre parti private o dalla persona offesa».

La Relazione d’accompagnamento al progetto sottolinea che l’art. 123 c.p.p., laddove disciplina impugnazioni, dichiarazioni e richieste di persone detenute e internate, «non [impone] alcuna comunicazione al difensore di fiducia nominato, ma [prescrive] solo che [esse] siano iscritte in apposito registro e [subito] comunicate all’autorità competente». V’è dell’altro: al comma 1, si scrive che le medesime abbiano valenza tale come se ricevute dall’autorità giudiziaria. Ebbene, tale «omissione» è ancora più significativa in quanto, per il legale, non è prevista alcuna notizia, nemmeno della nomina effettuata in carcere: è annotata nel registro ad hoc e ne è data subitanea informazione alla competente autorità.

A sentire i promotori - impossibile non convenirvi - il disposto cela una chiara violazione del diritto di difesa (art. 24, comma 2, Cost.): da un lato, il ristretto potrebbe credere che il professionista sia stato edotto e pensare di essere garantito; dall’altro, l’avvocato non è posto nelle condizioni di espletare l’in­carico ricevuto, esercitando la sua attività professionale o recandosi nell’istituto di reclusione per dialogare con il proprio assistito. Ciò, quantomeno finché non viene a conoscenza della designazione (da parte dell’autorità giudiziaria) la quale gli viene notificata per essere compiuto un atto che esige  l’obbligo di comunicazione al difensore.

L’obiettivo, allora, nella sostanza, si tramuta nella volontà di emendare l’art. 123 c.p.p. attraverso l’ingresso, nel suo articolato, di un nuovo comma, il 2-bis, per cui le impugnazioni, le dichiarazioni, compresa la nomina di un legale, e le richieste delineate nei commi 1 e 2 devono essere «contestualmente comunicate» anche all’avvocato prescelto.

Nelle note argomentative che affiancano il d.d.l (di cui si auspica una repentina approvazione) si prospetta di utilizzare, allo scopo, l’elenco degli indirizzi di posta elettronica certificata dei difensori già in possesso dell’amministrazione penitenziaria; la qual cosa, peraltro, non determinerebbe neppure un accrescimento dell’attività del personale della pubblica amministrazione.

Il d.d.l. costituisce un’autentica novità nel panorama legislativo: benché l’art. 123 c.p.p. possa apparire, d’acchito, una disposizione “di nicchia”, nasconde, al contrario, una delle più alte affermazioni del diritto di difesa nella fase esecutiva: quando un soggetto è privato della libertà, diventa prioritario il contatto tempestivo con il tecnico da lui nominato affinché conosca gli atti di cui gli è consentita la stesura o l’inoltro, lo coadiuvi nella loro redazione e, soprattutto, venga edotto delle garanzie di cui dispone.


La proposta di abrogazione dell’art. 131-bis c.p. in tema di Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto

La scelta sarebbe radicale: l’art. 131-bis c.p., il comma 1-bis dell’art. 469, il comma 1-bis dell’art. 411 e l’art. 651-bis c.p.p. dovrebbero essere abrogati. All’art. 411, comma 1, c.p.p. si vorrebbe poi apportare tale modifica: le parole «, che la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale per particolare tenuità del fatto» dovrebbero essere soppresse.

Sono questi i contenuti del disegno di legge C. 2024 («Abrogazione dell’articolo 131-bis del codice penale e modifiche al codice di procedura penale in materia di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto») avanzato il 25 luglio 2019 dall’on. Cirielli e affidato alla Commissione Giustizia della Camera il successivo 28 ottobre; non ne è ancora iniziato l’esame.

Spetta al resoconto illustrativo elencare le ragioni che si pongono alla base del progetto. L’istituto della particolare tenuità del fatto, si osserva, è stato introdotto dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 recante «Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67» che ha allocato, in sede sostanziale, una norma che non cessa di far discutere interpreti ed operatori, l’art. 131 bis. Secondo la previsione «Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale». Puntualizza ulteriormente quando l’offesa non può essere considerata di particolare tenuità e il comportamento deve ritenersi abituale. Poi, decreta che, ai fini della determinazione della pena detentiva, «non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale». Quindi, pur in caso di inosservanza del disposto penale e di integrazione di una fattispecie criminosa, l’istituto implica, sussistendo determinati requisiti, che l’irrogazione della sanzione venga reputata inadeguata.

Il conio dell’istituto ha condotto, altresì, alla metamorfosi dell’impianto processuale da diversi punti di vista: il pubblico ministero, qualora nel corso delle indagini sussistano i presupposti ex art. 131-bis c.p., può chiedere l’archiviazione al giudice (art. 411 c.p.p.); l’organo giurisdizionale, se ne ricorrono le condizioni, può, nella fase predibattimentale, emettere una sentenza dichiarativa della non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 469, comma 1-bis, c.p.p.); la decisione irrevocabile di proscioglimento di cui all’art. 131 bis c.p. ha efficacia di giudicato nei procedimenti civili e amministrativi (art. 651-bis c.p.p.). Le regole, poi, si ricorda, sono arricchite dalla giurisprudenza per la quale l’art. 131-bis c.p. si estenderebbe anche ai giudizi di appello e di legittimità; viceversa, è discusso se la non punibilità per particolare tenuità del fatto possa concernere ogni stato e grado del procedimento (art. 129 c.p.p.).

Invero, a sostegno del prospettato d.d.l., si fa notare come il nostro sistema sia disseminato di strumenti analoghi; così, nel procedimento a carico di minorenni (emissione ai sensi e per gli effetti dell’art. 27 d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 di sentenza di non luogo a procedere in ipotesi di tenuità del fatto e occasionalità del comportamento, pena il pregiudizio delle esigenze educative dell’interessato), davanti al giudice di pace (art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274), in punto di circostanze attenuanti comuni (art. 62, numero 4, c.p.), con riferimento ad alcuni specifici reati in cui vi è un alleggerimento della pena [la particolare tenuità nella ricettazione (art. 648 c.p.), la lieve entità del fatto nei delitti contro la personalità dello Stato (art. 311 c.p.), la particolare tenuità del fatto in alcuni delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. (art. 323-bis c.p.), l’offesa di particolare tenuità nei reati in materia di società e consorzi (art. 2640 c.c.), il danno patrimoniale di particolare tenuità in alcuni illeciti societari (art. 12, comma 1, lett. b), d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231), l’attenuante per fatto di lieve entità in tema di armi (art. 5 l. 2 ottobre 1967, n. 895)]. Infine, il primo Governo Conte, mediante l’art. 16 d.l. 14 giugno 2019, n. 53, convertito, con modificazioni, dalla l. 8 agosto 2019, n. 77 (il noto decreto-sicurezza bis), ha arricchito l’art. 131-bis c.p. di un ulteriore comma sancendo che l’offesa non può considerarsi di particolare tenuità allorché si proceda per delitti puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione, commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive.

La recente implementazione del meccanismo, non serve a scongiurare il tentativo di abrogare, nella totalità, l’art. 131-bis c.p. Si scorge nella Relazione che «quest’ultimo, (…), rappresenta un quid pluris all’interno di un assetto normativo già colmo di istituti lassisti e favorevoli ai rei, la cui introduzione, nel corso degli anni, si ritiene abbia prodotto pericolosi meccanismi di disattivazione dell’effettività della pena». In altri termini, sarebbe inaccettabile che, mediante la disciplina de qua, un soggetto, resosi col­pevole di un reato integrato nei suoi elementi essenziali, possa andare esente dall’irrogazione della pena sulla base di una «valutazione discrezionale del giudice». Oltretutto, riuscirebbe difficoltoso capire quando il ricorso all’art. 131-bis c.p. sia «adeguat[o] ed equilibrat[o]»: non sarebbe semplice stabilire il discrimen tra un fatto “tenue” ed uno “particolarmente tenue” che esclude la sanzione. Non va trascurato nemmeno il fatto che il riconoscimento dell’esimente non implicherebbe il ricorso alle misure cautelari e potrebbe prestarsi, per essere stato previsto nel contesto di una ampia depenalizzazione, ad usi impropri come lo sgravio del carico di lavoro degli uffici giudiziari. Ma, tali esigenze dovrebbero rimanere secondarie rispetto ad altri interessi come il principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.) che vale a salvaguardare «l’uguaglianza dei cittadini nei confronti della legge, l’indipendenza del pubblico ministero nell’esercizio delle funzioni e, soprattutto, la difesa dei beni giuridicamente protetti dalla legge penale». Di contro, l’azione dovrebbe essere esercitata tutte le volte in cui si realizzano gli estremi dell’illecito.

Le ragioni del progetto di legge poggerebbero, poi, sulla necessità, sempre più diffusa, a vari livelli, di salvaguardare la vittima del reato attraverso la repressione delle condotte aventi rilievo penale.

Tali considerazioni, tuttavia, si prestano a criticità: parrebbero annidarsi, verosimilmente, il quel filone totalitarista che ha caratterizzato la politica dei provvedimenti ‘Salvini’: a udire il proponente, gli Esecutivi degli ultimi anni, anziché irrobustire «la sicurezza, la legalità e la certezza della pena», si sarebbero focalizzati sull’annoso problema del sovraffollamento delle case di reclusione, adottando rimedi incapaci di offrire, in concreto, ambienti restrittivi “civili” e giustizia ai cittadini.

Il pensiero che fa da sfondo al disegno di legge si percepisce ancora di più quando si osserva nella Relazione illustrativa che «non punire un soggetto che abbia commesso un reato sussistente e accertato in tutti i suoi elementi - e per cui la legge ricolleghi una sanzione detentiva o pecuniaria - andrebbe a vanificare gli effetti della giustizia penale, facendo venire meno sia la funzione di intimidazione, sia quella di retribuzione e punitiva e perfino quella di rieducazione. Per di più, la disciplina [di cui si discute] potrebbe essere addirittura interpretata come vera e propria concessione a delinquere “tenuamente”».

I motivi sui quali si intende costruire la riforma, per le innumerevoli perplessità che generano, non risultano affatto condivisibili: essi coincidono con l’idea di un diritto processual-penalistico di tipo repressivo e connotato da un allargamento della soglia della punibilità, in controtendenza a quella sintomatica di uno Stato di diritto che punta ad arretrare la soglia della punibilità ai soli comportamenti che raggiungono un certo grado di offensività per la collettività, ad ampliare le maglie della giustizia riparativa, della rieducazione e del reinserimento sociale. Di certo, l’art. 131-bis c.p. rappresenta un valido punto di partenza in quest’ottica. Semmai, un intervento sulla norma si giustifica nella misura in cui serva a restringere la discrezionalità del giudice nella determinazione del concetto di “particolare tenuità”, delineando, con un elevato grado di tassatività, le situazioni nelle quali esso ricorra.


Nuove regole in tema di valutazione della prova

Tra i progetti di recente fattura si distingue il d.d.l. C. 1902, presentato il 10 giugno 2019 e assegnato alla Commissione Giustizia della Camera in data 4 ottobre 2019. L’iniziativa è delle on. Siracusano e Santelli e reca l’intitolazione «Modifica all’articolo 192 del codice di procedura penale, in materia di valutazione della prova».

L’intento è di interpolare il comma 4 dell’art. 192, aggiungendovi, alla fine, dette parole: «, e alle intercettazioni concernenti conversazioni telefoniche o tra presenti svolte tra soggetti diversi dall’in­dagato, dall’imputato e dalla persona comunque assente dalla stessa conversazione».

Le proponenti si dilungano nella Relazione di accompagnamento laddove individuano, nel dettaglio, la ratio per cui risulta indispensabile intaccare la norma codicistica: l’art. 192 c.p.p. cristallizza il principio del libero convincimento del giudice - improntato alla stretta legalità sul piano istruttorio - il quale si esplica soltanto riguardo al momento valutativo e concerne le prove legittimamente acquisite. Esso, più esattamente, definisce i confini del libero apprezzamento del decidente su due fronti: in primis, si impedisce che vengano impiegati elementi di natura solo indiziaria, salvo siano gravi, precisi e concordanti (art. 192, comma 2, c.p.p.); in secondo luogo, si statuisce che le dichiarazioni dei coimputati nel medesimo reato o degli imputati in un procedimento connesso ex art. 12 c.p.p. debbano essere vagliate unitamente agli altri elementi dimostrativi che ne confermino l’attendibilità (art. 192, comma 3, c.p.p.). La regola vale pure per le affermazioni fatte dall’imputato in procedimento collegato a quello in svolgimento (art. 371, comma 2, c.p.p.), nonché per quelle di colui che abbia assunto l’ufficio di testimone ai sensi dell’art. 197-bis c.p.p. (art. 192, comma 4, c.p.p.). In definitiva, il legislatore ha optato per una presunzione di inattendibilità di quanto asserito da tali individui, consentendone l’uso solo se avvalorato da dati di riscontro esterni.

La proposta di legge vorrebbe inglobare, tra le ipotesi per cui valgono i criteri contemplati dall’art. 192, comma 3, c.p.p., una ulteriore relativa alle “intercettazioni indirette”, vale a dire le captazioni di conversazioni telefoniche o tra presenti di soggetti differenti dalla persona sottoposta alle indagini, dall’imputato o da colui che è assente al momento dell’ascolto. L’esigenza nascerebbe dal filone giurisprudenziale secondo il quale le dichiarazioni impresse nella registrazione costituirebbero prova della colpevolezza del terzo estraneo al dialogo, senza che siano necessari fattori di riscontro ex art. 192 c.p.p.: testualmente, «la prova dichiarativa contra alios sarebbe normativamente incerta e necessiterebbe di riscontri; l’intercettazione, invece, essendo effettuata nei confronti di un soggetto che si presume inconsapevole, sarebbe per ciò stessa fonte di prova certa che non necessiterebbe - da un punto di vista epistemologico - di alcun riscontro per essere positivamente impiegata quale unico elemento di prova per giungere ad un giudizio di colpevolezza. L’accusa in danno di una terza persona non è equiparabile alla chiamata in correità e, pertanto, se ne ricava che essa non è soggetta, nella predetta valutazione, ai canoni di cui all’art. 192, comma 3, [c.p.p.]: tali dichiarazioni hanno, dunque, integrale valenza probatoria [cfr. Cass., 14 ottobre 2003, n. 603, in CED Cass., 227815]».

Insomma, per la prassi costante, se due persone intercettate rilasciano delle dichiarazioni accusatorie nei confronti di terze persone non presenti alla conversazione udita, esse assumono il valore di prova, salvo il “prudente apprezzamento del giudice”. Nondimeno, in questa maniera, quanto detto nei confronti di altri e recuperato nel corso dell’inchiesta, confluisce nel fascicolo dibattimentale senza che si instauri il contraddittorio tra le parti: si trasforma in elemento di prova documentale quello che era e doveva restare nel più ampio genus «dell’universo dichiarativo». «Il tutto, poi, difficilmente censurabile dalla (impotente e sterilizzata) difesa, sul piano del contributo alla ricostruzione della realtà storica».

Ebbene, secondo le promotrici, l’indirizzo della Suprema corte stride, oggi, con l’incessante ricorso allo strumento intercettivo e con la diffusa cultura dell’ascolto. La casistica mostra, anzi, come il soggetto captato, che immagina di essere tale, spesso si esprima in modo da non lasciare intendere se manifesti conoscenze reali o, di converso, illazioni, congetture; anzi, talvolta riferisce circostanze approssimative o, persino non veritiere al fine di ledere ingiustamente altri.

Ne consegue - e l’impostazione sembra condivisibile appieno - che tutte le volte che ci si trovi al cospetto di dichiarazioni frutto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni tra persone diverse dall’imputato, l’indagato o il soggetto non presente, è necessario applicare la disciplina del menzionato art. 192, comma 3, c.p.p. La palingenesi normativa si rende ancora più indispensabile ove si ponga mente al fatto che, mentre per le dichiarazioni false rese dinanzi all’autorità sono stabilite delle conseguenze a livello giudiziario come il reato di calunnia e falsa testimonianza, ciò non accade per l’intercettato. V’è un altro profilo di spicco. Chi rende delle affermazioni dinanzi all’autorità può e deve essere contro-esaminato e se non si sottopone allo scontro dialettico, nessuna sentenza di condanna può essere emessa nei confronti del terzo ai sensi dell’art. 526, comma 1-bis, c.p.p.; all’opposto, le dichiarazioni intercettate non consentono alcun formale contraddittorio o, meglio, non comportano alcun effetto giuridico in caso di sua assenza.

Si rende fondamentale - come costruito nel d.d.l. - un deciso intervento nel senso di configurare le captazioni indirette tra i casi per i quali si deve applicare la disciplina dell’art. 192, comma 3, c.p.p., statuendo che esse debbano sempre essere valutate insieme agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.


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