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La riforma di una sentenza di condanna esige la rinnovazione della prova dichiarativa in appello?

di Natalia Rombi

A pochi mesi dall’intervento normativo con cui il legislatore ha chiarito che l’obbligo di rinnovazione dell’istruzione probatoria sussiste solo nei casi in cui il giudice d’appello riformi una sentenza di proscioglimento, la Cassazione estende tale obbligo anche all’ipotesi inversa. La pronuncia fornisce l’occasione per soffermarsi sulla ratio dell’istituto e per verificare se la necessità di adeguarsi ai principi sovranazionali giustifichi o meno una tale soluzione.

PAROLE CHIAVE: giudizio di appello - sentenza di condanna - rinnovazione istruttoria dibattimentale - prova decisiva - CEDU

Reforming a sentence of conviction requires the renewal of the trial evidentiary hearing in appeal?

Just a few months after the law clarifying that the renewal of the trial evidence in appeal is required only when the judge of appeal is reforming a sentence of acquittal, the Supreme Court of Cassation extends this obbligation to the reverse hypothesis. The sentence provides an opportunity to focus on the purpose of the institution and to check whether the need to adapt to supranational principles justifies or not such a solution.

PREMESSA

A pochi mesi di distanza dall’intervento normativo con il quale il legislatore ha definitivamente sancito l’obbligo per il giudice di seconde cure di rinnovare l’istruzione probatoria nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa [1], il tema della prova in appello torna all’attenzione della giurisprudenza.

Questa volta la Cassazione è chiamata a stabilire se l’obbligo di rinnovazione, al fine di procedere alla riassunzione della prova dichiarativa, sussista anche nel caso di riforma, in senso assolutorio, di una sentenza di condanna [2].

Il caso prende le mosse da una decisione che, in riforma di una sentenza di condanna, ha assolto l’imputato, ritenendo che il fatto non costituisse reato, contraddittoria essendo la prova della sussistenza dell’elemento soggettivo.

Nello specifico, il giudice d’appello è pervenuto a tale conclusione, muovendo da una rivalutazione ‘cartolare’ delle dichiarazioni delle persone offese, ritenute intrinsecamente non attendibili in ragione delle ‘ricostruzioni alternative possibili’ contenute nella sentenza del giudice di primo grado e del­l’as­senza di ‘specifici riscontri’ quanto al dolo richiesto per il reato contestato.

La Corte di cassazione, nell’accogliere il ricorso presentato dal procuratore generale ha, in primo luogo, ricordato che in caso di totale riforma della sentenza di primo grado la motivazione del secondo provvedimento deve essere particolarmente accurata.

Il giudice non può, dunque, limitarsi alla ‘critica’ della prima decisione, ma deve dimostrare l’in­com­pletezza o la non correttezza ovvero l’incongruenza delle relative argomentazioni «con rigorosa e penetrante analisi critica, seguita da corretta completa e convincente motivazione, che sovrapponendosi a tutto campo a quella del primo giudice, senza lasciare spazio alcuno, dia ragione delle scelte operate e del privilegio accordato ad elementi di prova diversi o diversamente valutati» [3].

Inoltre, al fine di poter fornire un adeguato riscontro del diverso convincimento raggiunto, il giudice deve procedere ad una «valutazione unitaria della prova», prendendo in considerazione tutti gli elementi processualmente emersi, da porre vicendevolmente in rapporto, non potendo gli stessi essere considerati in modo atomistico [4].

Si tratta di principi acquisiti in giurisprudenza, la cui violazione giustificava di per sé l’annul­la­mento della sentenza impugnata.

Ma per la Cassazione a rendere viziata la motivazione è soprattutto la mancata riassunzione della prova dichiarativa.

La seconda Sezione aderisce dunque a quell’orientamento minoritario [5], secondo il quale il giudice dell’appello deve sempre procedere alla riescussione delle fonti dichiarative qualora la diversa valutazione di tali prove giustifichi l’integrale riforma della decisione di primo grado, ciò indipendentemente dall’esito del giudizio e, dunque, anche quando la sentenza sia riformata in senso più favorevole per l’imputato.

Diversamente, si legge nel testo della sentenza, «occorrerebbe dimostrare che l’assoluzione in primo grado è una decisione dotata di forza superiore e che solo essa, per questo esclusivo motivo, merita un più affidabile standard probatorio in caso di integrale riforma in appello».

In ogni caso, secondo la Cassazione, l’obbligo di rinnovazione della prova dichiarativa decisiva ai fini dell’overturning discenderebbe e dalla necessità di adeguarsi agli insegnamenti della Corte di Strasburgo e dalla necessità di assecondare quella progressiva valorizzazione del ruolo della vittima nel processo tanto perseguita dal legislatore dell’Unione, oltre che dal giudice convenzionale.

La decisione non è condivisibile e le ragioni addotte a sostegno della stessa non paiono convincenti.

L’OBBLIGO DI RINNOVAZIONE DELLA PROVA DICHIARATIVA IN APPELLO

Nel nostro sistema, l’appello è stato modulato come un giudizio cartolare, coerentemente con la sua natura di mezzo di controllo della decisione emessa in primo grado [6].

Il giudice d’appello può, però, riformare in modo integrale la decisione emessa all’esito del processo di primo grado e, in tale caso, egli dismette le vesti di controllore per assumere quelle di nuovo giudice [7].

Si è cominciato a dubitare della bontà di un modello di giudizio che consenta l’overturning senza che sia necessario riassumere alcuna prova, soprattutto nei casi in cui, all’esito del giudizio d’appello, il proscioglimento sia sostituito da una condanna.

In questa ipotesi l’imputato si vede, infatti, preclusa la possibilità di una rivalutazione nel merito del giudizio di condanna, e ciò di per sé esigerebbe un maggior rigore nell’acquisizione e nella valutazione delle prove.

In considerazione di ciò la giurisprudenza [8], anche alla luce degli orientamenti della Corte di Strasburgo in tema di condanne cartolari [9], ha cominciato a ritenere che il giudice d’appello non possa, in questi casi, limitarsi a una mera rivalutazione ex actis delle prove dichiarative assunte da altri, ma debba procedere alla riassunzione di tali elementi probatori, onde garantire una maggiore ponderazione della decisione [10].

Evidente la ratio sottesa all’onere di rinnovazione: garantire l’imputato da qualsiasi effetto pregiudizievole che possa provenirgli da una diversa valutazione di una prova dichiarativa non nuovamente assunta nel giudizio di impugnazione [11].

Ma il fondamento di tale obbligo va ricercato soprattutto nella peculiare situazione processuale, in cui viene a trovarsi il giudice d’appello investito della cognizione di una sentenza di assoluzione, non assimilabile a quella in cui lo stesso versa quando l’impugnazione ha ad oggetto una sentenza di condanna.

Esiste, infatti, un’intima connessione tra riforma della sentenza di proscioglimento e rinnovazione della prova in appello [12].

E non perché la sentenza di assoluzione sia dotata di una forza superiore rispetto a quella di condanna, piuttosto perché le regole che governano l’attività di giudizio, quando oggetto di riforma sia una sentenza di proscioglimento, sono diverse da quelle che operano nel caso di riforma di una sentenza di condanna.

È sufficiente ricordare, con la più attenta dottrina, che «mentre la conversione di una condanna in assoluzione può realizzarsi con un’attività essenzialmente demolitiva, la conversione di un’assoluzione in condanna implica un’attività costruttiva per la quale è più che mai importante il rapporto diretto con le fonti di prova» [13].

Più in generale, i percorsi logici che conducono il giudice alla condanna e al proscioglimento, in primo come in secondo grado, non sono esattamente speculari e non esigono il medesimo standard probatorio.

È quasi banale osservare che, in astratto, per assolvere non occorrono neppure prove, mentre per condannare sono necessari elementi probatori i quali, in ossequio al principio sancito nell’art. 533 comma 1 c.p.p., corollario della presunzione di non colpevolezza, devono possedere una tale consistenza da consentire al giudice di superare ogni ragionevole dubbio.

Quando poi la prima condanna interviene in secondo grado, il giudice dell’appello deve fare i conti anche con la sentenza liberatoria pronunciata dal primo giudice, la quale non è di per sé una decisione di forza superiore rispetto a quella di condanna, ma confermando ciò che l’ordinamento presume, ossia la non colpevolezza dell’imputato, impone al giudice maggiori cautele valutative.

Una vicenda processuale che, in primo grado, si è conclusa con l’assoluzione, infatti, «ha in sé un nocciolo di “incertezza” che mal configura una futura eventuale condanna» [14].

In questo caso il giudice non può limitarsi ad un riesame e controllo del valore degli elementi probatori; non è, infatti, sufficiente, per pervenire ad una corretta statuizione, un’attività di matrice cognitivo-confutatoria.

Egli deve procedere ad una ricostruzione integrale del fatto e, se il nuovo accertamento ha ad oggetto ogni profilo concernente la responsabilità, al giudizio d’appello va esteso lo statuto cognitivo tipico del primo grado e, dunque, i principi del contraddittorio-immediatezza nell’assunzione della prova [15].

Dunque, fermo restando l’obbligo di motivazione rafforzata che sempre grava sul giudice in caso di riforma integrale della sentenza di primo grado [16], quando questi intende ribaltare un esito assolutorio deve anche riassumere la prova dichiarativa, ove l’attendibilità della stessa risulti determinante per l’esito del giudizio.

Tale principio è stato recepito anche dalle Sezioni Unite [17], le quali hanno successivamente ritenuto che esso debba trovare applicazione anche nei casi di riforma di una sentenza di assoluzione emessa all’esito di un rito a prova contratta [18].

In effetti, questa garanzia interviene anche a controbilanciare il rischio della prima condanna in appello, e tale rischio esiste qualunque sia la natura del procedimento.

Il supremo Collegio ha, invece, escluso la sussistenza di un obbligo di rinnovazione in caso di riforma della sentenza di condanna in senso assolutorio, in quanto non viene in questione il principio del ragionevole dubbio, ferma naturalmente l’esigenza, anche nei casi di riforma in melius, di strutturare la motivazione della decisione in maniera rafforzata, in modo da fornire puntuale giustificazione delle difformi conclusioni raggiunte.

Tale impostazione è stata, da ultimo, fatta propria dal legislatore che ha modificato l’art. 603 c.p.p. in modo da sottrarre al giudice ogni vaglio sulla “assoluta necessità” di procedere alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale nel solo caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa.

Continua, dunque, a prevalere, anche nelle intenzioni del legislatore, una logica di eccezionalità in tema di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello. Il che conferma che la soluzione che privilegia l’immediatezza non può essere estesa hic et nunc ai casi di riforma in melius.

Alla luce di quanto esposto pare difficile condividere l’impostazione della Cassazione anche perché, ove sussista la necessità irrobustire il dovere motivazionale, il giudice può sempre ricorrere ai suoi poteri ufficiosi.

Gli snodi decisionali previsti dall’art. 603 c.p.p., dai quali dipendono le diverse ipotesi di rinnovazione istruttoria, consentono già di adattare la sfera applicativa dell’istituto, fornendo al giudice gli strumenti per onorare, ove necessario, l’obbligo di motivazione rafforzata senza che sia necessario irrigidire il sistema, individuando una ulteriore ipotesi in cui la rinnovazione dell’istruzione è obbligatoria.

Tra l’altro, a seguire l’impostazione della Cassazione, vi è il rischio di assecondare una vera e propria metamorfosi dell’appello che, da giudizio critico sulla decisione impugnata, finirebbe per assumere sempre più le forme di una riedizione del primo grado [19].

L’ADEGUAMENTO AI PRINCIPI SOVRANAZIONALI E L’ESTENSIONE DELL’OBBLIGO DI RINNOVAZIONE AI CASI DI RIFORMA DELLA SENTENZA DI CONDANNA

Resta da chiarire, però, se questa metamorfosi non sia ineludibile per adeguarsi ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Si è detto del filone giurisprudenziale di matrice europea che, a tutela del principio di immediatezza e più in generale dei canoni di equità processuale di cui all’art. 6 § 3 C.e.d.u., ha affermato l’obbligo, per il giudice dell’impugnazione che dissenta dalla valutazione di una prova dichiarativa operata nel giudizio di primo grado, di riascoltare la fonte per riformare la sentenza.

Tuttavia occorre intendersi sulla portata del principio espresso dal giudice sovranazionale: esso, infatti, non pare destinato a valere in modo assoluto [20].

Intanto, si tratta, di un canone che la Corte di Strasburgo ha elaborato per i casi di ribaltamento della decisione di proscioglimento [21], il quale si applica esclusivamente alla prova dichiarativa che rappresenti l’unico elemento a carico o, comunque, la prova determinante [22].

Inoltre, per il giudice europeo, le valutazioni circa la necessità di acquisire prove dichiarative competono discrezionalmente ai giudici interni [23], sicché la mancata escussione di un teste può essere ritenuta iniqua solo in ipotesi eccezionali, e sempre che non sia stata compensata da altre garanzie [24] o tutele per l’accusato.

Anche nella prospettiva convenzionale, dunque, il principio, nonostante la sua portata generale, non ha valore incondizionato [25].

Ove il giudice di appello riesca comunque a dar conto nella motivazione degli errori del giudice di primo grado, e delle ragioni per cui la rivalutazione dei dati disponibili impone di giungere a considerazioni diverse, è esclusa una violazione della Convenzione.

In altri termini, la limitazione dell’immediatezza è considerata ammissibile dalla Corte europea, purché il giudice d’appello giustifichi il proprio alternativo ragionamento e argomenti la riforma della sentenza impugnata: in sostanza a condizione che il diverso apprezzamento delle prove dichiarative in appello sia supportato da una motivazione rafforzata [26].

Il sistema, all’occorrenza, dispone degli strumenti per adattarsi alla situazione concreta, senza che vi sia la necessità, per adeguarsi agli orientamenti del giudice sovranazionale, di prevedere un ulteriore caso in cui il giudice dell’appello abbia l’obbligo di rinnovare l’istruzione probatoria [27].

L’estensione dell’obbligo di rinnovazione, al fine di riassumere la prova dichiarativa, non pare trovare fondamento - come invece afferma la sentenza in esame - neppure nella necessità di assicurare una maggiore tutela alla parte privata, costituita parte civile, conformemente alla giurisprudenza della Corte europea.

Innanzitutto, non valgono a fondare tale obbligo, nella prospettiva della vittima, le fondamentali ragioni basate sulla presunzione di non colpevolezza come regola di giudizio [28], ma neppure i principi di oralità e immediatezza che rilevano per la Corte europea come presupposti di equità processuale e, quindi, in ultima analisi, come garanzie per l’imputato [29].

Del resto, anche ad invocare l’art. 2 della C.e.d.u. e, quindi, a far leva sul diritto ad una risposta giudiziaria appagante [30], non si riesce a trovare un solido fondamento all’obbligo di rinnovazione della prova dichiarativa anche nei casi di riforma in melius; tale disposizione ha, infatti, una limitata portata applicativa, riferendosi solo a precise situazioni e a reati gravi per i quali entri in gioco la tutela del bene della vita [31].

La conclusione non muta se si guarda alle fonti dell’Unione europea che hanno progressivamente irrobustito la tutela della vittima nel processo, emancipandola dal ruolo marginale in cui era confinata [32].

Il legislatore europeo, dapprima con una decisione quadro [33] e, più recentemente, con una Direttiva [34] ha riconosciuto a tale figura processuale una serie di garanzie volte a rendere la sua partecipazione al processo più consapevole e proficua.

Nello specifico, tale Direttiva riconosce alla vittima, per ciò che qui interessa, il diritto a ottenere informazioni sul procedimento penale avviato a seguito della denuncia relativa a un reato da essa subìto e sui relativi sviluppi [35]. Tali informazioni devono essere sufficientemente dettagliate e costantemente aggiornate al fine di consentire alla stessa di prendere decisioni consapevoli in merito alla sua partecipazione.

La vittima, infatti, adeguatamente edotta degli sviluppi del procedimento, e del suo diritto di parteciparvi, può chiedere di essere sentita e la sua audizione, che non è solo un diritto delle parti che possono chiamarla a testimoniare, in tal caso deve essere disposta dal giudice.

Più nello specifico, in base all’art. 10 della Direttiva, gli Stati membri garantiscono che la vittima possa essere sentita nel corso del procedimento penale e possa fornire elementi di prova [36], perché - come si legge nel considerando n. 34 - «non si può ottenere realmente giustizia se le vittime non riescono a spiegare adeguatamente le circostanze del reato e a fornire prove in modo comprensibile alle autorità competenti».

Il legislatore europeo pare, dunque, imporre agli Stati membri l’obbligo di assicurare che la vittima sia sentita ove ne faccia richiesta, ma non un obbligo generico di escussione della stessa, operante anche in difetto di una specifica istanza.

È pur vero che una nuova audizione può servire a dirimere i dubbi sull’attendibilità intrinseca delle dichiarazioni, consentendo al giudice di seconde cure di esaudire compiutamente il dovere motivazionale, ma ciò rientra nella discrezionalità dell’organo giudicante il quale, ove lo ritenga ‘assolutamente necessario’, in relazione al caso concreto, può sempre attivare i suoi poteri officiosi (art. 603 comma 3 c.p.p.).

Insomma, il quadro di garanzie delineato dal legislatore dell’Unione per la vittima non pare imporre agli Stati la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, nei casi in cui dalla rivalutazione dell’attendibilità delle sue dichiarazioni possa derivare una riforma in melius della sentenza.

Piuttosto, in questi casi e in generale, si esige per la vittima una risposta giudiziaria effettiva, e questa è un’aspettativa il cui soddisfacimento implica, senz’altro, uno scrupoloso adempimento del dovere motivazionale da parte del giudice.

Ma, ove il giudice riesca a fornire una razionale giustificazione della sua decisione, senza rinnovare l’istruttoria, non pare possa, almeno alla luce dell’attuale disciplina, ravvisarsi alcuna lesione dei diritti della vittima.

 

[1] Ci si riferisce all’inserimento nell’art. 603 c.p.p. di un nuovo comma 3-bis (art. 1, comma 58, l. 23 giugno 2017, n. 103) in forza del quale «Nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale». (v. M. Ceresa Gastaldo, La riforma dell’appello, tra malinteso garantismo e spinte deflative, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 18 maggio 2017, p. 5, il quale, peraltro, dubita della utilità di un congegno di rinnovazione generale e automatica, ritenendo sufficiente lo strumento offerto dall’attuale istituto disciplinato dall’art. 603 c.p.p., eventualmente interpretato alla luce dei principi convenzionali; di diverso avviso M. Daniele, Norme procedurali convenzionali e margine di apprezzamento nazionale,in Cass., pen., 2015, p. 1702 secondo cui la rinnovazione deve abbracciare ogni prova utile per decidere, non solo quella decisiva). Per un’analisi delle tappe della riforma si veda M. Bargis, Primi rilievi sulle proposte di modifica in materia di impugnazione nel recente d.d.l. Governativo, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 24 febbraio 2015 nonché Ead., I ritocchi alle modifiche in tema di impugnazioni nel testo del d.d.l. n. 2798 approvato dalla Camera dei Deputati, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 19 ottobre 2015.

[2] Si segnala che con provvedimento n. 41219 del 10 ottobre 2017, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite, le quali all’esito dell’udienza di trattazione, svoltasi il 21 dicembre 2017, hanno affermato che nell’ipotesi di riforma in senso assolutorio di una sentenza di condanna, il giudice non ha l’obbligo di rinnovare l’istruzione dibattimentale mediante l’esame dei soggetti che hanno reso dichiarazioni ritenute decisive, salvo naturalmente il dovere di fornire una motivazione adeguata e puntuale della difforme conclusione adottata rispetto a quella del giudice di primo grado . Sul punto v. H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro Dasguta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbligatoria anche in caso di overturning da condanna a proscioglimento, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 19 ottobre 2017.

[3] Così Cass., sez. III, 13 luglio 2016, n. 7369, in CED Cass., n. 269321; conformi: Cass., sez. un., 20 settembre 2005, n. 33748, in Cass. pen., 2005, p. 3732; Cass., sez. II, 3 aprile 2003, n. 15756, in CED Cass., n. 225564; Cass., sez. II, 12 dicembre 2002, n. 15756, in CED Cass., n. 225564; Cass., sez. I, 16 dicembre 1994, n. 1381, in Arch. n. proc. pen., 1995, p. 156.

[4] Sul punto v. Cass., sez. II, 20 maggio 2010, n. 33578, in CED Cass., n. 248128 nonché Cass., sez. un., 4 febbraio 1992, in Cass. pen., 1992, p. 2662.

[5] Vedi Cass., sez. II, 18 novembre 2014, in CED Cass., n. 261327; Cass., sez. III, 23 luglio 2014, Bari, con nota di C. Scaccianoce, Ancora in tema di rinnovazione della prova orale in appello, in www.archiviopenale.it (3/2014 rivista web); Cass., sez. II, 24 aprile 2014, n. 32691, Pipino, in Giur. it., 2014, p. 2590 con nota di G. Spangher, Riforma in appello (proscioglimento vs. condanna) e principio di immediatezza.

[6] Sul punto v., tra i tanti, M. Bargis, Impugnazioni, in AA.VV., Compendio di procedura penale, 2016, p. 841; M. Menna, Il giudizio d’appello, Napoli, ESI, 1995, p. 112; F. Peroni, L’istruzione dibattimentale nel giudizio di appello, Padova, Cedam, 1995, p. 182. Propendono per una diversa configurazione dell’appello, quale nuovo giudizio nel merito: G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Torino, Giappichelli, 2009, p. 667; G. Spangher, Appunti per un ripensamento del giudizio di appello, in Dir. pen. proc., 1996, p. 623. Per una disamina complessiva dell’istituto e per ulteriori riferimenti bibliografici v., D. Chinnici, Appello (evoluzione), in Dig. pen., VII Agg., Torino, Utet, 2014.

[7] V. E. Fassone, L’appello: un’ambiguità da sciogliere, in Questioni Giustizia,1991, p. 623; A. Nappi, Il nuovo processo penale: un’ipotesi di aggiornamento el giudizio di primo grado, in Cass. pen., 1990, p. 974.

[8] Sul punto vedi Cass., sez un., 30 ottobre 2003, n. 45276, in Arch. n. proc. pen., 2004, p. 59 che si sofferma sulla necessità di «ristrutturare sapientemente il giudizio secondo cadenze e modalità che precludano [al giudice d’appello] (che di regola rimane estraneo alla formazione dialettica della prova), di ribaltare il costrutto logico della decisione di proscioglimento dell’imputato, all’esito di una mera rilettura delle carte del processo e di un contraddittorio dibattimentale ex actis». Si deve segnalare che anche in precedenza la Cassazione aveva manifestato il suo sfavore per la possibilità di ribaltare la sentenza di primo grado, imponendo al giudice d’appello un obbligo di motivazione rafforzata, non potendo il giudice limitarsi ad indicare una alternativa ricostruzione del fatto ed essendo invece tenuto a confrontarsi con gli argomenti addotti a sostegno della prima decisione, al fine di evidenziarne l’eventuale incongruenza e fornire una lettura del materiale probatorio scevra da ogni possibilità di dubbio (così Cass., sez. I, 16 dicembre 1994, n. 1381, cit.; Cass., sez. I, 27 giugno 1995, n. 8009, in Arch. n. proc. pen., 1996, p. 281). L’orientamento è ribadito da Cass., sez. un., 12 luglio 2005, n. 33748, cit., nonché da Cass., sez. VI, 20 aprile 2005, n. 6221, in CED Cass., n. 233083.

[9] L’orientamento è stato inaugurato da Corte e.d.u., 18 agosto 2004, Destrehem c. Francia (che però si è occupata del caso in cui era stato l’imputato a richiedere la rinnovazione della prova testimoniale); successivamente v. Corte e.d.u., 5 luglio 2011, Dan c. Moldavia, con nota di A. Gaito, Verso una crisi evolutiva del giudizio d’appello. L’Europa impone la riassunzione delle prove dichiarative quando il p.m. impugna l’assoluzione, in www.archiviopenale.it (1/2012 rivista web); v. anche V. Aiuti, L’art. 603 c.p.p. dopo Dan c. Moldavia: un casebook, in Giur. it., 2016, p. 1002; Corte e.d.u., 8 luglio 2013, Manolachi c. Romania; Corte e.d.u., 4 settembre 2013, Hanu c. Romania. Per un’analisi del panorama giurisprudenziale europeo si rinvia a S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della CEDU, in Dir. pen. cont., 2014, 3-4, p. 239; S. Recchione, La rivalutazione in appello della testimonianza “cartolare”: la posizione della Corte di Strasburgo e quella della Cassazione a confronto, in www.dirittopenalecontemporaneo.it.

[10] V., tra le altre Cass., sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 4996, in CED Cass., n. 251782; Cass., sez. un., 30 ottobre 2003, n. 45276, in Arch. n. proc. pen., 2004, p. 59. In dottrina C. Scaccianoce, Una ventata di «legalità probatoria» nel giudizio di seconda istanza, in Arch. pen., 2013, 3, p. 1.

[11] Non a caso recentemente la Cassazione ha ritenuto che l’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria operi anche nei casi di reformatio in peius parziale (Cass., sez. II, 17 maggio 2017, Salute e altri, in www.archiviopenale.it (3/2017 rivista web) con nota di G. Caneschi, Rinnovazione istruttoria anche in caso di reformatio in peius parziale: l’inarrestabile metamorfosi del giudizio di appello.

[12] L. Parlato, Ribaltamento della sentenza in appello: occorre rinnovare la prova anche per la riforma di una condanna?, in Arch. pen., 2015, 1, p. 331 parla di naturale vocazione del principio a valere «elettivamente nei casi di modifica in peius dell’esito assolutorio»; mentre S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della CEDU, cit., p. 246 afferma che il diritto al­l’immediatezza «sembra “sorgere” dalla emanazione di una sentenza di assoluzione e si giustificherebbe nella prospettiva del ribaltamento della decisione sulla responsabilità dell’imputato».

[13] Così P. Ferrua, Carenze ed eccessi di garanzia nel diritto di difesa dell’imputato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 549; v. anche G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Torino, 2007, p. 660; v., anche G. Ciani, Il doppio grado di giudizio: ambiti e limiti, in Cass. pen., 2007, p. 1338 nonché A. Nappi, Adeguamenti necessari per il sistema delle impugnazioni, in C. Nunziata (a cura di), Principio, accusatorio, impugnazioni, ragionevole durata del processo, in Dir. giust., 2004, suppl. fasc. 29, p. 151 il quale rileva che «mentre per giustificare la trasformazione di una condanna in assoluzione è sufficiente inficiare anche una soltanto delle prove che sorreggono la costruzione dell’accusa, per poter trasformare una sentenza di assoluzione in una sentenza di condanna occorre che si ricostruisca ex novo l’impianto accusatorio. E quindi la trasformazione di una condanna in assoluzione può conseguire anche al mero controllo della correttezza della decisione impugnata, mentre la trasformazione di una assoluzione in condanna richiede un nuovo accertamento del fatto».

[14] Così A. De Caro, Filosofia della riforma e doppio grado di giurisdizione di merito, in A. Gaito (a cura di) La nuova disciplina delle impugnazioni dopo la “legge Pecorella”, Torino, Utet, 2006, p. 24.

[15] Sul punto v. S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della Cedu, cit., p. 263.

[16] Così Cass., sez. IV, 30 gennaio 2017, n. 4222, in CED Cass., n. 268948; Cass., sez. III, 14 febbraio 2017, n. 6880, in CED Cass., n. 269523; Cass., sez. II, 3 dicembre 2014, n. 50643, in Arch. n. proc. pen., 2015, 2, p. 137; Cass., sez. VI, 14 gennaio 2014, n. 1253, in CED Cass., n. 258005; Cass., sez. VI, 22 novembre 2013, n. 46742, in CED Cass., n. 257332.

[17] Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 2259, in Cass. pen., 2016, p. 3203. Per un commento alla sentenza v. E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite, in www.dirittopenalecontem
poraneo.it
, 5 ottobre 2016; v., altresì, Cisterna, Le Sezioni unite sul principio di oralità ed overturning dell’assoluzione in grado d’appello fondato sulla rivalutazione della prova dichiarativa, in www.archiviopenale.it (n. 2/2016 rivista web) p. 4; nonché R. Aprati, L’effettività della tutela dei diritti dell’uomo: le Sezioni unite aggiungono un tassello, in www.archiviopenale.it (2/2016 rivista web).

[18] Cass., sez. un., 14 aprile 2017, n. 18620, in Proc. pen. giust., 2017, 5, p. 799.

[19]Anziché proseguire nella strada della generalizzazione della rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, più convincente pare l’idea di ripensare sul piano funzionale il secondo grado di giudizio in modo da assegnare all’appello una funzione solo rescindente. Ad aderire a questa impostazione, l’accoglimento dell’impugnazione comporterebbe, non la riforma, ma l’annullamento della sentenza e il successivo svolgimento di un giudizio rescissorio (v. M. Bargis-H. Belluta, Linee guida per una riforma dell’appello, in M. Bargis-H. Belluta, Impugnazioni penali. Assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Torino, Giappichelli, 2013, p. 283; F. Cordero, Un’arma contro due, in Riv. dir. proc., 2006, p. 812; G. Illuminati, Appello e processo accusatorio, in A. Nuziata (a cura di) Principio accusatorio, impugnazioni e ragionevole durata, cit., p. 115; F. Peroni, Giusto processo e doppio grado di giurisdizione nel merito, in Riv. dir. proc., 3, 2001, p. 722).

[20] In questo senso v. L. Parlato, Ribaltamento della sentenza in appello: occorre rinnovare la prova anche per la riforma di una condanna?, cit., p. 330.

[21] Sul punto vedi la dettagliata analisi di S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della Cedu, cit., p. 242 ss., secondo il quale il cumulo dei criteri elaborati dalla Corte di Strasburgo ritaglia «la sagoma dell’obbligo di rinnovazione della prova sul riesame dell’enunciato fattuale decisivo per la pronuncia sulla responsabilità, circoscrivendola alle ipotesi di ribaltamento della decisione ai danni dell’imputato» (p. 244), il che appare coerente considerato che «il ribaltamento di una decisione di condanna in assoluzione all’esito di un riesame “ai danni” della parte pubblica non potrebbe formare oggetto di un ricorso individuale alla Corte EDU» (nt. 19).

[22] Il concetto di prova determinante, come è noto, matura in seno alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in relazione al valore della dichiarazioni dei testi assenti al dibattimento (v. in particolare Corte e.d.u., 20 novembre 1989, Kostovski c. Olanda). Nel caso Dan c. Moldavia, la Corte si sofferma sul ‘peso specifico’ della prova nella piattaforma degli elementi della decisione, rilevando che il contributo dichiarativo non rinnovato costituiva la main evidence sulla quale si era determinato il giudizio nel caso concreto, mentre le altre prove avevano il carattere di indirect evidence. Si tratta di una categoria connotata da una vaghezza irriducibile, che va letta nella logica fuzzy tipica del giudizio della Corte di Strasburgo (P. Ferrua, La prova nel processo penale: profili generali, in P. Ferrua-E. Marzaduri-G. Spangher (a cura di), La prova penale, Torino, Giappichelli, 2013, p. 45).

[23] Tra le altre, Corte e.d.u., 9 aprile 2013, Flueras c. Romania; Corte e.d.u., 26 giugno 2012, Gaitanaru c. Romania. Sul punto v. A. Cabiale, Verso un appello “convenzionalmente orientato”: necessità di un nuovo esame testimoniale per condannare in seconde cure, in Dir. pen. proc., Speciale CEDU e ordinamento interno, M. Gialuz-A. Marandola (a cura di), 2014, p. 48.

[24] Si tratta di orientamento (Corte e.d.u., 26 aprile 2016, Kashlev c. Estonia; nonché Corte e.d.u., 27 giugno 2017, Chiper c. Romania; Corte e.d.u., GC, 15 dicembre 2015, Schatschatschwili c. Germania; Corte e.d.u., 22 novembre 2012, Tseber c. Repubblica Ceca) noto anche alla Cassazione che, nella motivazione della sentenza in esame, afferma «lo statuto convenzionale della rinnovazione istruttoria in appello non è rigido, ma va valutato, secondo la giurisprudenza della Corte edu, nel complesso del singolo procedimento».

[25] V. P. Ferrua, Le dichiarazioni dei testi assenti: criteri di valutazione e giurisprudenza di Strasburgo, in Dir. pen. proc., 2013, 4, p. 395, il quale, sia pure in riferimento al momento della valutazione della prova, evidenzia l’impossibilità di ridurre le motivazioni della Corte di Strasburgo a «formule categoriche».

[26] Sul punto v. G. Caneschi, Rinnovazione istruttoria anche in caso di reformatio in peius parziale: l’inarrestabile metamorfosi del giudizio d’appello, cit., p. 8.

[27] Una indiretta conferma a tale impostazione proviene proprio dalla Corte di Strasburgo la quale in una recente sentenza (Corte e.d.u., 29 giugno 2017, Lorefice c. Italia) ha ritenuto l’Italia responsabile della violazione dell’art. 6 § 1 C.e.d.u., non in ragione di una carenza dell’ordinamento interno, ma per la mancata applicazione dello strumento che il codice di rito appresta, ossia per il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri officiosi ex art. art. 603, comma 3, c.p.p.

[28] Così L. Parlato, Ribaltamento della sentenza in appello: occorre rinnovare la prova anche per la riforma di una condanna, cit., p. 339.

[29] Così A. Cabiale, Verso un appello “convenzionalmente orientato”, cit., p. 49.

[30] Sul punto v. Corte e.d.u., 29 marzo 2011, Alikaj e altri c. Italia; Corte e.d.u., GC, 20 novembre 2014, Jaloud c. Paesi Bassi.

[31] Così L. Parlato, Ribaltamento della sentenza in appello: occorre rinnovare la prova anche per la riforma di una condanna, cit., p. 339.

[32] Sul tema v. M. Bargis-H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale. La ricerca di nuovi equilibri, Torino, Giappichelli, 2017.

[33] Decisione quadro 2001/220/GAI del Consiglio, del 15 marzo 2001, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale.

[34] Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce le norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI.

[35] Direttiva 2012/29/UE, cit., ‘considerando’ n. 26.

[36] In questo senso si è espressa anche C. giust. CE, 9 ottobre 2008, Katz.


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