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L´irriducibile ossimoro del giudicato cautelare e il criterio dell´idem factum

di Anna Chiara Dellerba, Dottoranda di ricerca in Diritto processuale penale - Università degli Studi di Foggia

Il fragile complesso del giudicato penale irradia di una luce ancora poco nitida la superficie cautelare.

La suprema Corte torna ad affrontare il tema del ne bis in idem nell’ambito del procedimento de libertate, la cui operatività è stata affermata dalla giurisprudenza di legittimità che - seppur con ondivaghi orientamenti − ha cristallizzato il binomio del “giudicato cautelare”.

La sentenza annotata delimita il perimetro applicativo della preclusione cautelare ricorrendo al canone ermeneutico dell’idem factum, così come suggerito dalla giurisprudenza costituzionale, escludendo qualsivoglia violazione del divieto del bis in idem qualora, al di là della medesimezza del titolo di reato contestato, dall’analisi della condotta del soggetto attivo emerga la diversità del fatto storico inteso nella sua accezione storico-naturalistica come triade condotta-causalità-evento.

Parole chiave: misure cautelari - ne bis in idem - fatto storico di reato.

The irreducible oxymoron of the “final” precautionary judgment and the criterion of idem factum

The fragile complex of the penal judgment radiates a still unclear light on the precautionary surface.

The Supreme Court returns to address the issue of ne bis in idem in the context of the de libertate procedure, the effectiveness of which has been affirmed by the jurisprudence of legitimacy which - albeit with vague orientations - has crystallized the binomial of the “judged precautionary”.

The annotated judgment defines the scope of application of the precautionary foreclosure by using the hermeneutic canon of the idem factum, as suggested by constitutional jurisprudence excluding any violation of the bis in idem prohibition, beyond the sameness of the title of the disputed crime, the diversity of the fact emerges from the analysis of the conduct of the active subject historical, understood in its historical-naturalistic meaning as a triad of conduct-causality-event.

Misure cautelari e ne bis in idem

MASSIMA:

In tema di misure cautelari, affinché operi il divieto di bis in idem, l’individuazione del fatto storico nella sua dimensione storico-naturalistica deve essere ricostruita sulla base degli elementi concreti costituitivi del fatto di reato, senza confrontare gli elementi delle fattispecie astratte di reato.

PROVVEDIMENTO:

(Omissis)

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Ancona ha rigettato la richiesta di riesame proposta avverso l’ordinanza del 16 febbraio 2022 con la quale il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Ancona aveva applicato a L.M.F. la misura del cautelare degli arresti domiciliari per i reati di corruzione e falso ideologico, contestati in concorso con Lu.Em. ed altre persone. L’indagata è stata ritenuta coinvolta nel giro allestito dal Lu., nella qualità di incaricato di pubblico servizio in quanto infermiere professionale addetto alla effettuazione di vaccinazioni presso l’HUB vaccinale di Ancona, quale intermediaria per il procacciamento di clienti del Lu. che riceveva somme di denaro dell’importo pari o superiori ad Euro 300 quale corrispettivo per il compimento di atti contrari ai doveri di ufficio, consistiti nel simulare l’inoculazione del siero vaccinale COVID-19 al fine di conseguire il documento di avvenuta vaccinazione destinato all’inserimento nella piattaforma nazionale del ministero della Sanità.

2. Con i motivi di ricorso, di seguito sintetizzati, ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, L.M.T. contesta la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per vizio di motivazione e vizio di violazione di legge. In particolare, premesso che la ricorrente era stata raggiunta dalla misura dell’obbligo di dimora con permanenza notturna e dell’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, perché beneficiaria della procedura di finta inoculazione del vaccino, il difensore deduce che le conversazioni intercettate e poste a base della misura odierna sono le stesse già contestate con l’ordinanza del 7 gennaio 2022 e che non ha fondamento la motivazione dell’ordinanza impugnata nella parte in cui si sostiene che è intervenuto un mutamento del quadro cautelare per cui la ricorrente si è trasformata in correa del Lu., venendo coinvolta nel procacciamento di clienti delle procedure di finta inoculazione del vaccino. Le conversazioni intercettate, infatti, non ne documentano l’ingerimento in operazioni economiche di dare/avere.

Da qui la violazione del divieto di bis in idem cautelare e della disposizione di cui all’art. 649 c.p.p.. Con il secondo motivo denuncia cumulativi vizi di motivazione per la ritenuta sussistenza di concrete e attuali esigenze cautelari perché l’ordinanza non spiega come l’indagata, già sottoposta a misura che le imponeva la permanenza notturna in casa e l’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, avrebbe potuto reiterare il reato. La motivazione del Tribunale non è ritagliata sulla persona e sulle qualità personali dell’indagata e si traduce nel richiamo a formule apparenti e stereotipate.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, all’esito alla verifica delle allegazioni difensive, imposte dalla natura processuale del vizio denunciato, deve essere rigettato perché proposto per motivi infondati.

Il principio di ne bis in idem processuale, allegato dalla ricorrente, vieta, come noto, l’esercizio di una nuova azione penale dopo la formazione del giudicato. La nozione di bis in idem è stata oggetto di precisazioni con la sentenza n. 200 del 21/07/2016 della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittimo l’art. 649 c.p.p. nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale. Con chiarezza si è affermato che il divieto di bis in idem “preclude non il simultaneus processus per distinti reati commessi con il medesimo fatto, ma una seconda iniziativa penale, laddove tale fatto sia già stato oggetto di una pronuncia di carattere definitivo”. Il principio ha trovato una sua dimensione applicativa, anche se declinata in riferimento al tema dell’annullamento del provvedimento impositivo, che non può essere riadottato - per lo stesso fatto e contro la medesima persona - a meno che non vi siano nuove emergenze (cfr. Sez. 5, n. 4937 del 25/11/2021, dep. 2022, Cavatorta, Rv. 282776) anche alla materia cautelare.

Da tale perimetro esula, ovviamente, l’aggravamento della misura per ragioni connesse alla modifica delle esigenze cautelari.

Le cennate precisazioni della Corte Costituzionale e della giurisprudenza di legittimità non incidono sui criteri, anche normativi, di individuazione del fatto storico nella sua dimensione storico-naturalistica che deve essere ricostruita in relazione sia al concreto oggetto del fatto oggetto di giudicato che a quello recato dalla nuova contestazione, sulla base degli elementi costitutivi del reato (condotta, evento e nesso causale), senza confrontare gli elementi delle fattispecie astratte di reato.

Tanto premesso, rileva il Collegio che il fatto storico oggetto del presente procedimento cautelare è diverso da quello che aveva costituito oggetto dell’ordinanza che aveva raggiunto la L. il 7 gennaio 2022.

La posizione della L. è stata esaminata alle pagg. 277/282 e ss. dell’ordinanza genetica che ingloba il primo titolo cautelare e nel quale l’indagata veniva precisamente individuata come coinvolta nel delitto di cui all’art. 321 c.p. (cfr. pag. 144) perché destinataria (in data 8 dicembre 2021) della “finta” inoculazione del vaccino apparentemente somministratole dal coindagato Lu.Em. consentendole, così, di usufruire della certificazione di vaccinazione divenuta utile o necessaria per l’espletamento di determinate attività economiche o sociali.

Nell’ordinanza del 16 febbraio 2022 la ricorrente, sulla scorta del contenuto delle conversazioni intercettate a partire dal 18 dicembre 2021 fino al 6 gennaio 2022, è stata, invece, individuata come legale rappresentate della società che si occupava della gestione dello stabilimento balneare “(Omissis)” presso cui confluivano numerose persone (l’ordinanza ne ha individuato ben 11) interessate alla finta vaccinazione e il giudice per le indagini preliminari ne descrive con precisione le attività svolte perché l’in­dagata si occupava di ricevere gli interessati affidandoli o al coindagato M.D. o accompagnandoli, lei stessa, ad Ancona per la finta somministrazione (avvenuta l’8 gennaio 2022).

Al di là della medesimezza del titolo di reato (in entrambe le ordinanze sono contestati i delitti di corruzione e falso), l’analisi della condotta ascritta all’indagata ne rivela la diversità del fatto storico oggetto di addebito costituito, nell’ordinanza del febbraio 2022, dall’essersi ingerita, con il ruolo di procacciatrice di clienti anche coordinandosi con M.D., nelle illecite attività che facevano capo al Lu. rispetto al fatto storico della finta inoculazione del vaccino che l’aveva personalmente interessata il precedente 8 dicembre. E correttamente i giudici di merito, disattendendo le contestazioni difensive sul punto, hanno evidenziato che, a fronte della certa retribuzione corrisposta al Lu. dai “finti” pazienti e dell’in­gerimento nella procedura, coordinandosi con il Lu., incontrato direttamente il 6 gennaio 2022, è irrilevante che l’indagata non abbia conseguito un diretto profitto o vantaggio poiché è configurabile il concorso eventuale nel delitto di corruzione, reato a concorso necessario ed a struttura bilaterale, sia nel caso in cui il contributo del terzo si realizza nella forma della determinazione o del suggerimento fornito all’uno o all’altro dei concorrenti necessari, sia nell’ipotesi in cui si risolve in un’attività di intermediazione finalizzata a realizzare il collegamento tra gli autori necessari (Sez. 6, n. 24535 del 10/04/2015, Modigliani, Rv. 264124).

3. Così inquadrata dal giudice della cautela la condotta della ricorrente destinataria di una più blanda misura con riferimento alla personale vicenda di finta somministrazione del vaccino - non appaiono fondati i rilievi difensivi sulla carenza e, comunque, vizi di motivazione dell’ordinanza impugnata in punto di esigenze cautelari e adeguatezza della misura poiché non si è in presenza di un mero aggravamento delle esigenze cautelari rispetto alla vicenda che aveva personalmente interessato l’indagata, secondo la prospettazione difensiva, ma della necessità di valutare il pericolo di reiterazione di condotte dello stesso genere, rispetto a condotte che, sia pure in forma rudimentale, sono state strutturate e reiterate nel tempo allestendo contatti sia con Lu. che con M.D., indicato come uno tra gli intermediari che si occupavano del reperimento deì clienti del Lu. Da qui il ritenuto maggior spessore del concreto e attuale pericolo di reiterazione di condotte delittuose contro la pubblica amministrazione valutato dal Tribunale alla stregua della situazione di pandemia ancora in atto e degli obblighi e restrizioni imposti nell’interesse pubblico e rispetto al quale si rivelava inadeguata la misura applicata all’indagata con l’ordinanza dell’8 gennaio 2022 che limitava sì la libertà di movimento dell’indagata - con l’obbligo di dimora con permanenza notturna e con quello di presentazione alla polizia giudiziaria - ma non le impediva i collegamenti con le persone interessate alla finta somministrazione del vaccino e con M.D. nel cui giro era inserita, tanto più che, secondo l’ordinanza impugnata, l’indagata non aveva mostrato una presa di distanza dall’ambiente in cui le condotte erano maturate.

4. Al rigetto del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

[Omissis]

Corte di cassazione, sez. VI, 1° giugno 2022, n. 21442 - Pres. Ricciarelli; Rel. Giordano

Sommario:

1. La fisionomia del principio: matrice giurisprudenziale e funzione del divieto - 2. Il criterio dell’idem nell’approccio costituzionale - 3. Dall’ontologica contraddizione del “giudicato cautelare” alla “preclusione endoprocessuale” - NOTE


1. La fisionomia del principio: matrice giurisprudenziale e funzione del divieto

Con la sentenza in commento la suprema Corte torna ad esprimersi sul complesso tema dell’o­peratività del principio del bis in idem in materia cautelare, offrendo lo spunto per analizzare la genesi del binomio “giudicato penale”, costruito dalla giurisprudenza come un fragile prisma che irradia di una luce probabilmente ancora poco nitida la superficie cautelare. L’applicabilità del principio del bis in idem nel procedimento incidentale [1] è stata infatti a gran voce affermata dalla giurisprudenza di legittimità [2] che, da oltre un trentennio, pretende di accostare il giudicato penale al tema dell’annullamento del provvedimento de libertate [3] − fatta salva l’ipotesi di mutamento delle emergenze cautelari − cristallizzando, così, l’irriducibile ossimoro del “giudicato cautelare”. Il concetto di “cosa giudicata” che, per sua natura, dispiega i suoi effetti su provvedimenti conclusivi dell’iter processuale [4] - non su atti lato sensu interlocutori −, costituisce, com’è noto, l’«essenza della decisione terminativa del giudizio, contenuta in un provvedimento giurisdizionale» [5]. Sebbene i suoi tratti caratteristici siano difficilmente importabili nella fase cautelare [6] − che, invece, è ontologicamente ipotetica e instabile [7] − la giurisprudenza ha coniato [continua ..]

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2. Il criterio dell’idem nell’approccio costituzionale

La sentenza in epigrafe offre una rilettura della nozione di giudicato, consolidatasi già nella vigenza del vecchio codice di rito [25] e successivamente trasferita − seppur impropriamente - ad opera del formante giurisprudenziale dal giudizio di cognizione alla sede cautelare [26], alla luce della giurisprudenza costituzionale [27]. Il giudice delle leggi, elevando il ne bis in idem a fondamentale «principio di civiltà giuridica» [28], ha infatti dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui esclude che si proceda per il medesimo fatto qualora sussista un concorso formale [29] tra res iudicata e res iudicanda. La questione sottoposta all’attenzione della Corte costituzionale è di non secondaria importanza: lo “scontro” tra diritto vivente e diritto vigente [30], alimentato dalle ondivaghe pronunce della Corte di Strasburgo [31], poggia su un unico dato sicuro rappresentato dalla dimensione materiale e non giuridica del reato [32]. La Consulta, preso atto della “torsione curiale” da appetito inquisitorio dell’art. 649 c.p.p. [33] e dell’in­compatibilità del diritto vivente rispetto ai vincoli derivanti dal sistema Cedu [34], ha precisato che il criterio dell’”idem legale” [35] dev’essere espunto dalla prassi interpretativa a favore di quello [continua ..]

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3. Dall’ontologica contraddizione del “giudicato cautelare” alla “preclusione endoprocessuale”

Definita la sagoma del c.d. double jeopardy cautelare domestico, seguendo la trama offerta dalla sentenza annotata, è opportuno soffermarsi sull’ontologica contraddizione insita nel binomio “giudicato cautelare” e sulla evoluzione di quest’ultimo nella categoria della “preclusione endoprocessuale”. Il principio del bis in idem penetra nei meandri dell’interno ordinamento giuridico, costituendo la massima espressione delle esigenze di razionalità e funzionalità del sistema giustizia [47]. Tuttavia, parlare di “cosa giudicata” - che presuppone l’irrevocabilità del provvedimento ex art. 648 c.p.p. − evoca concetti quali la stabilità, l’intangibilità e l’immutabilità della decisione giurisdizionale, che diviene definitiva, in quanto «la forza del giudicato travalica il contenuto della decisione, rendendola immutabile sul punto» [48]. Tali idee inevitabilmente sfumano al cospetto del provvedimento cautelare [49], per sua natura provvisorio, temporaneo, in continuo divenire, revocabile e modificabile, poiché emesso rebus sic stantibus, in un momento in cui il procedimento penale è ancora agli albori. Pertanto è innegabile l’esistenza di una «contraddizione in termini» [50], sia dal punto di vista logico che semantico, nella formula “giudicato cautelare”, atteso che [continua ..]

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NOTE

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