orsina

home / Archivio / Fascicolo / Sul divieto di custodia cautelare per reati relativamente ostativi

indietro stampa articolo indice fascicolo articolo


Sul divieto di custodia cautelare per reati relativamente ostativi

di Sonia Tognazzi, Dottoranda di ricerca - Università degli Studi di Siena

Muovendo dall’applicazione del principio di proporzionalità alla materia cautelare, la Corte di Cassazione afferma che il divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere, qualora il giudice ritenga che la pena da irrogare all’esito del giudizio non sarà superiore a tre anni, ha validità anche nei procedimenti per i reati di cui all’art. 4 bis, comma 1 ter, o.p. in caso di condanna a pena detentiva non superiore a tre anni. Il divieto opera a condizione che l’istante dimostri l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata, salvo che le concrete modalità esecutive del fatto, la personalità degli autori e l’entità del danno non siano già dimostrative dell’inesistenza di tali legami. è apprezzabile lo spirito garantista della pronuncia, mossa dalla necessità di un allineamento alle posizioni della Corte costituzionale in materia di automatismi preclusivi. Tuttavia si colgono le criticità di un’interpretazione che ricava il criterio di scelta della misura cautelare da una regola del diritto penitenziario, tipicamente prevista per il trattamento dei condannati per criminalità organizzata.

About the prohibition of pre-trial detention for impeding crimes

As first affirming the role of the principle of proportionality on precautionary measures matter, the Court of cassation affirms that the rule which prohibits pre-trial detention when the judge considers that the sentence to be imposed on the outcome of the trial will not exceed three years can be applied even in the proceedings for the crimes punished by the law at art. 4 bis, paragraph 1 ter, o.p., in the case of a prison sentence not exceeding three years. The prohibition applies if the applicant proves that he has no connection with the organized crime, unless the particular way of the committed crime, the personality of the offender, and the extent of the damage, are sufficient to demonstrate the absence of such a connection. The guarantor spirit of the judicial sentence is commendable, as it responds to the need to follow the orientation of the constitutional Court regarding the rejection of inflexible preclusive rules. However, it is necessary to notice a critical point when the criteria used for choosing the precautionary measure come from a rule of penitentiary law, imposed for the treatment of organized crime convicted.

Vietata la custodia cautelare in carcere in assenza di collegamenti con la criminalità organizzata se la pena irrogata è inferiore ai tre anni

MASSIMA:

In tema di misure cautelari, in base all’interpretazione letterale del combinato disposto degli artt. 275 bis c.p.p. e 4 bis ord. pen. il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere ove sia intervenuta una condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore a tre anni di reclusione, opera anche nei procedimenti per rapina aggravata, qualora non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.

In tema di misure cautelari, in base all'interpretazione letterale del combinato disposto degli artt. 275 bis cod. proc. pen. e 4 bis ord. pen. il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere ove sia intervenuta una condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore a tre anni di reclusione, opera anche nei procedimenti per rapina aggravata, qualora non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva. (In motivazione, la Corte ha sottolineato che il relativo onere della prova grava sull'istante, trattandosi di un fatto positivo a vantaggio dello stesso, ma tale assenza di collegamenti può essere anche implicitamente dedotta sulla base delle modalità esecutive della condotta o dalla personalità degli autori).

PROVVEDIMENTO:

[Omissis]

RITENUTO IN FATTO

1.1 Con ordinanza in data 8 aprile 2021, il tribunale della libertà dei minori di Milano respingeva l’appello avanzato nell’interesse di (omissis) avverso il provvedimento del G.I.P. dello stesso tribunale che aveva respinto la richiesta di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere alla stessa applicata in quanto gravemente indiziata del reato di concorso in rapina.

1.2 Avverso detta ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagata, tramite il proprio difensore avv.to (omissis), il quale deduceva, con unico motivo, violazione di legge per avere il tribunale della libertà dei minori errato nell’interpretazione dell’art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen. il quale prevede che in tutti i casi di irrogazione di pena inferiore a tre anni non possa essere applicata la misura cautelare della custodia in carcere; tale disposizione doveva essere interpretata nel senso che fossero condizioni escludenti sia la condanna per uno dei reati di cui all’art. 4 bis ord. pen. che l’assenza di luoghi ove scontare la pena in regime di arresti domiciliari. E nel caso di specie, pertanto, la sola condanna per il reato di rapina aggravata a pena di anni 1 e mesi 10 di reclusione non poteva avere efficacia ostativa all’applicazione di una misura meno gravosa.

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.1 Il ricorso è fondato nei termini che verranno esposti.

Ed invero, non è corretta l’interpretazione fornita dal Tribunale della libertà dei minori di Milano circa il contenuto dispositivo dell’art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen.

Va innanzi tutto premesso che tale norma trova applicazione non soltanto in fase di irrogazione della misura ma, altresì, nel corso della sua esecuzione; invero si è recentemente affermato che, in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275, comma 2 bis, cod. proc. pen., opera non solo nella fase di applicazione, ma anche nel corso dell’esecuzione della misura, sicché la misura non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite; in motivazione, la Corte ha precisato che i principi di proporzionalità ed adeguatezza devono essere costantemente verificati, al fine di attuare la minor compressione possibile della libertà personale, non potendo prevalere le valutazioni compiute in fase cautelare rispetto alla pronuncia adottata in fase di merito (sez. fer., n. 26542 del 13 agosto 2020, Rv. 279632).

Anche più recentemente il suddetto principio risulta essere stato riaffermato da altra pronuncia secondo cui; in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275, comma 2 bis, cod. proc. pen., opera non solo nella fase di applicazione, ma, costituendo una regola di valutazione della proporzionalità, anche nel corso della esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite. (sez. V, n. 4948 del 20 gennaio 2021, Rv. 280418).

Stabilito, quindi, che secondo la più recente interpretazione di questa Corte di Cassazione non può essere mantenuta la custodia in carcere quando sia irrogata una pena inferiore a tre anni di reclusione, occorre poi procedere all’analisi della condizione negativa contenuta nella stessa disposizione di cui all’art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen., ultima parte.

Invero, per espresso richiamo contenuto nella predetta disposizione, il suddetto divieto non si applica quando si procede per determinati reati previsti dall’art. 4 bis ord. pen. ed altresì ove non sussistano le condizioni per applicare gli arresti domiciliari; difatti secondo il testo del citato comma 2 bis della disposizione in esame: ... Salvo quanto previsto dal comma 3 e ferma restando l’applicabilità degli articoli 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Tale disposizione non si applica nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 423 bis, 572, 612 bis, 612-ter e 624 bis del codice penale, nonché all’articolo 4 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni, e quando, rilevata l’inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell’articolo 284, comma 1, del presente codice.

Posto quindi che la norma richiama i delitti di cui all’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario, è a tale disposizione che occorre fare rifermento per l’individuazione del catalogo dei reati ostativi al divieto di mantenimento della custodia in carcere anche in caso di irrogazione di pena inferiore a tre anni; orbene, il suddetto art. 4 bis al comma 1 ter testualmente recita: “1-ter. I benefici di cui al comma 1 possono essere concessi, purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, ai detenuti o internati per i delitti di cui agli articoli 575, 600 bis, secondo e terzo comma, 600-ter, terzo comma, 600-quinquies, 628, terzo comma, e 629, secondo comma, del codice penale .......”.

E quindi, in tema di benefici penitenziari per i soggetti condannati per il delitto di rapina aggravata, gli stessi possono essere concessi purché non sussistano elementi per affermare il collegamento con il crimine organizzato.

Ne deriva affermare che in base alla stessa interpretazione letterale del combinato disposto delle due norme (art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen. e 4 bis ord. pen.), il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere opera per la rapina aggravata ove sia intervenuta condanna inferiore a tre anni, quando non vi siano elementi tali da fare ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva; conseguentemente, in linea generale, è onere dell’istante provare che, intervenuta una condanna a pena inferiore a tre anni per il delitto di rapina aggravata scatta il divieto di mantenimento della custodia carceraria in assenza di elementi atti a dimostrare il collegamento con il crimine organizzato.

Tale dimostrazione, che incombe certamente sull’istante trattandosi di fatto positivo a vantaggio del medesimo condannato, può però ritenersi implicita in quei fatti di rapina che per le loro modalità esecutive, per la personalità degli autori, per la natura dei beni sottratti, per l’assenza di armi od altri oggetti atti ad offendere, dimostrino ex se l’assenza di collegamenti con il crimine organizzato. Deve cioè essere ritenuto che la contestazione dell’aggravante può in alcuni casi particolari, come quello delle persone riunite, non escludere la scarsa offensività del fatto, l’assenza di collegamenti con la criminalità organizzata e perciò l’applicazione dell’art. 275 c.p.p. nella parte in cui impone il divieto di mantenimento della custodia in carcere nei confronti di soggetti condannati a pena inferiore a 3 anni.

Nel caso di specie, sono proprio le modalità dei fatti e la personalità degli autori a rendere palese l’assenza di qualsiasi collegamento di tale genere; invero trattasi di:

- rapina impropria commessa da parte di minorenni;

- ai danni di un supermercato;

- con la sottrazione di beni detenuti all’interno di tale struttura;

- in assenza dell’uso di armi od altri oggetti atti ad offendere.

- Ne deriva affermare che il giudice del procedimento cautelare ai fini di valutare l’esistenza del divieto di mantenimento della custodia in carcere per soggetti condannati per il reato di rapina aggravata a pena inferiore a 3 anni, dovrà esaminare quegli elementi che, ove chiaramente dimostrativi dell’assenza di qualsiasi collegamento con il crimine organizzato, determinano la sussistenza del divieto di cui all’art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen. non giustificandosi la protrazione della custodia cautelare in carcere nei confronti di soggetti autori di fatti per i quali sia stata irrogata una pena assai mite ed ai quali potranno anche essere concessi i benefici penitenziari.

Tale principio non esclude infine l’applicazione della previsione dell’ultima parte del citato comma 2 bis dell’art. 275 cod. proc. pen., che giustifica l’applicazione della misura carceraria ove siano assenti i luoghi per l’applicazione degli arresti domiciliari.

Alla luce delle predette considerazioni, pertanto, l’impugnato provvedimento deve essere annullato con rinvio e sarà onere del Tribunale per i minori di Milano in diversa composizione attenersi ai suddetti principi in sede di nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al tribunale per i minorenni di Milano competente ai sensi dell’art. 309 comma 7 c.p.p.

[Omissis]

 

Corte di Cassazione, sez. II, sent. 1° settembre 2021, N. 32593 - Pres. Cammino; Rel. Pardo

Sommario:

1. Misure cautelari e trattamento penitenziario: le premesse della riflessione - 2. la traduzione del principio di proporzionalità nel divieto di custodia cautelare: l’art. 275, comma 2 bis, c.p.p. - 3. Il significato del richiamo all’art. 4 bis o.p. nel contesto cautelare - 4. La lettura combinata degli artt. 275, comma 2 bis, c.p.p. e 4 bis, comma 1 ter, o.p. - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Misure cautelari e trattamento penitenziario: le premesse della riflessione

Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione propone un’audace sintesi tra due universi paralleli [1], attraverso un’inedita lettura combinata di disposizioni dettate per ambiti disciplinari diversi, quanto a finalità e princìpi ispiratori. Da un punto di vista sistematico, la riflessione della Corte si muove entro coordinate normative che riguardano momenti distinti della giustizia penale, ossia la fase cautelare e l’esecuzione penale. Quanto all’oggetto specifico d’indagine, l’attenzione è concentrata sui criteri di giudizio seguiti dal giudice nella scelta della misura cautelare e nell’applicazione di un beneficio penitenziario. In particolare, il contesto normativo di riferimento è quello che emerge dagli artt. 275, commi 2 e 2 bis, c.p.p., e 4 bis, comma 1 ter, o.p.: il primo riguarda il criterio di proporzionalità nella scelta della misura cautelare e, nello specifico, della custodia in carcere; il secondo esplicita le ipotesi criminose - c.d. reati ostativi - per i quali l’accesso ai benefici penitenziari è condizionato dalla presenza di requisiti specifici. In proposito, l’esistenza nel nostro ordinamento di un doppio binario penitenziario, che differenzia il trattamento dei soggetti condannati per reati comuni da quello dei condannati per reati di criminalità organizzata, rende la ricostruzione proposta dalla Corte - già complicata per la [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. la traduzione del principio di proporzionalità nel divieto di custodia cautelare: l’art. 275, comma 2 bis, c.p.p.

Limite all’uso del potere cautelare e metro di giudizio sulla bontà del bilanciamento tra esigenze collettive ed istanze individuali [2], il principio di proporzionalità trova espressa previsione nell’art. 275, comma 2, c.p.p. in relazione alle misure cautelari personali, ossia nel momento di massima tensione tra le istanze di efficienza della giustizia penale e la garanzia della libertà personale [3]. La misura cautelare deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla pena che sia stata o si prevede possa essere irrogata, attesa la necessità di un rapporto diretto tra il grado di afflittività della misura provvisoria e quello della sanzione definitiva. L’esigenza di guidare la discrezionalità del giudice nell’applicazione concreta del canone di proporzione per i casi più gravi e l’urgenza di riparare all’atavico problema del sovraffollamento carcerario [4] hanno portato all’introduzione del comma 2 bis dell’art. 275 c.p.p., ad opera del decreto-legge n. 92 del 2014, poi convertito con modifiche nella legge n. 117 del 2014. Secondo la norma, la custodia cautelare in carcere non può essere applicata quando è prevedibile la concessione della sospensione condizionale della pena o l’irrogazione di una pena detentiva non superiore ai tre anni. In questi casi, in cui è presumibile che l’eventuale condanna non [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Il significato del richiamo all’art. 4 bis o.p. nel contesto cautelare

La questione che la Suprema Corte è chiamata a risolvere riguarda la legittimità del mantenimento della custodia in carcere, a seguito di condanna a pena detentiva inferiore ai tre anni, in un procedimento per un reato di cui all’art. 4 bis, comma 1 ter, o.p. - nello specifico, per rapina aggravata - nei confronti di una persona indagata minorenne. Secondo l’ordinanza impugnata, la condanna per quel titolo di reato è ostativa all’applicazione di una misura meno gravosa della custodia cautelare in carcere, anche se la pena inflitta è inferiore ai tre anni di reclusione. Il ragionamento del Tribunale pare articolarsi in questo modo: l’art. 275, comma 2 bis, c.p.p. vieta l’applicazione della custodia in carcere in caso di prognosi di condanna a pena detentiva non superiore ai tre anni; la medesima disposizione peraltro deroga al divieto per i procedimenti per i delitti di cui all’art. 4 bis o.p. Poiché la rapina aggravata è reato contemplato dall’art. 4 bis o.p., ne deriva che il mantenimento della custodia in carcere è legittimo anche dopo l’intervenuta condanna a pena inferiore ai tre anni. La Corte di Cassazione, nel disattendere simili conclusioni, ritiene invece operativo il divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere anche all’ipotesi considerata, “quando non vi siano elementi tali da fare ritenere la sussistenza di collegamenti con la [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. La lettura combinata degli artt. 275, comma 2 bis, c.p.p. e 4 bis, comma 1 ter, o.p.

Il ragionamento della Corte si fonda sulla necessità di coordinamento tra previsioni normative: “posto che la norma [art. 275, comma 2 bis, c.p.p.] richiama i delitti di cui all’art. 4 bis dell’ordinamento penitenziario, è a tale disposizione che occorre fare riferimento per l’individuazione del catalogo dei reati ostativi al mantenimento della custodia in carcere anche in caso di irrogazione di pena inferiore ai tre anni”. La Corte parte dalla premessa che “in tema di benefici penitenziari per i soggetti condannati per il delitto di rapina aggravata, gli stessi possono essere concessi purché non sussistano elementi per affermare il collegamento con il crimine organizzato”, per concludere che: “… in base alla stessa interpretazione letterale del combinato disposto delle due norme (art. 275 comma 2 bis cod. proc. pen. e 4 bis ord. pen.), il divieto di applicazione e mantenimento della custodia cautelare in carcere opera per la rapina aggravata ove sia intervenuta condanna inferiore a tre anni, quando non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva”. L’argomentazione evidenzia una certa fragilità, poiché il mero richiamo normativo non riveste di per sé una particolare capacità esplicativa. Tuttavia, è apprezzabile il valore innovativo della chiave di lettura proposta [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. Considerazioni conclusive

Lo spirito della decisione è certamente apprezzabile nella misura in cui circoscrive entro limiti più definiti l’operatività della deroga al divieto di custodia cautelare, in applicazione del principio di proporzionalità. Certo suscita qualche perplessità la soluzione concretamente proposta, secondo la quale è l’assenza di collegamenti con la criminalità che rende automaticamente valido il divieto di custodia in carcere. In primo luogo, non convince la regola probatoria individuata dalla Corte, secondo cui “è onere dell’istante provare che, intervenuta una condanna a pena inferiore a tre anni per il delitto di rapina aggravata, scatta il divieto di mantenimento della custodia cautelare in assenza di elementi atti a dimostrare il collegamento con il crimine organizzato”. “Tale dimostrazione [...] incombe certamente sull’istante trattandosi di fatto positivo a vantaggio del medesimo condannato”. L’onere probatorio imposto dalla Corte a carico dell’imputato riguarda “l’assenza di elementi atti a dimostrare il collegamento con il crimine organizzato”. Si tratta di una lettura inedita, per cui quella che in fase di esecuzione penale è una prova positiva rimessa al pubblico ministero diventa, nella parentesi cautelare del giudizio di cognizione, una prova negativa a carico dell’imputato che richieda la revoca o la sostituzione della [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio