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Dalla 'Riforma Cartabia' una spinta verso l´efficienza anticognitiva

di Antonino Pulvirenti, Professore associato di Diritto processuale penale - Università Lumsa di Palermo

Lo scopo dichiarato della “Riforma Cartabia” è l’efficienza del processo penale. L’obiettivo è perseguito, essenzialmente, ampliando il ricorso ai procedimenti alternativi al giudizio ordinario. Così facendo, tuttavia, il legislatore elegge l’efficienza a valore autonomo, dimenticando che essa è solo un criterio di ottimizzazione economica delle risorse strumentali al conseguimento della finalità cognitiva del giudizio penale. C’è da chiedersi, allora, se, dinanzi a tale prospettiva, le Alte Corti sapranno opporsi all’ennesima “deriva inquisitoria” oppure si conformeranno ad essa. D’altro canto, è pur vero che opporsi aprioristicamente a qualsivoglia modifica volta, in un’ottica “compensativa”, a razionalizzare l’esercizio del contraddittorio per la prova, appare anacronistico e controproducente.   

From the 'Cartabia Reform' a push towards anticognitive efficiency

The declared purpose of the "Cartabia Reform" is the efficiency of the criminal trial. The objective is essentially pursued by expanding the use of alternative procedures to the ordinary judgment. In doing so, however, the legislator elects efficiency as an autonomous value, forgetting that it is only a criterion for the economic optimization of the instrumental resources for achieving the cognitive purpose of the criminal judgment. We must therefore ask ourselves whether, in the face of this prospect, the High Courts will be able to oppose a new "inquisitorial drift" or if they will support it. On the other hand, it is also true that always opposing any change aimed, in a "compensatory" perspective, to rationalize the adversarial exercise for the test, appears anachronistic and counterproductive.

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La strategia della riforma: potenziare i riti alternativi

L’officina legislativa si è rimessa in moto per la realizzazione dell’ennesima riforma del processo penale: dopo poco più di tre anni dalla “Riforma Orlando” e dalla “controriforma Bonafede”, adesso è la volta della “Riforma Cartabia”[1]. Un’iniziativa che risulta, sotto il profilo metodologico, fortemente condizionata da fattori “esogeni”, avendo su di essa «finito per prevalere pesantemente» la politica[2]. La patologia, è evidente, non sta nel (del tutto fisiologico) preventivo confronto tra le forze politiche, quanto nel fatto che il prodotto legislativo sia nato da un esperimento partitico alquanto opinabile, ovverosia quello di mettere insieme ideologie diametralmente contrapposte: da una parte, quelle autoritarie del “governo gialloverde” e, dall’altra, quelle progressiste della Commissione Lattanzi[3]. Da qui, l’inevitabile risultato di una legge dai contenuti eterogenei, riconducibili ora ad un’anima ora all’altra[4].

Al cospetto della “precarietà” del metodo impiegato, la Riforma ha un obiettivo di grande importanza e responsabilità, dipendendo dai suoi risultati la possibilità del nostro Paese di accedere a fondi europei idonei, per le loro dimensioni, a supportare, se ben impiegati, un’evoluzione strutturale dell’amministrazione della giustizia[5]. Ed è forse “figlia” di questa preoccupazione la scelta di inserire direttamente nell’epigrafe della legge «l’efficienza del processo penale» quale scopo dichiarato della riforma[6]. Una scelta che, agli occhi dell’Europa, mette subito in evidenza la serietà dell’impegno assunto dal Governo italiano, ma che, al contempo, sotto il profilo assiologico, suscita qualche perplessità, giacché - come meglio si dirà in seguito - sembra voler promuovere l’idea dell’efficienza come valore in sé.

Il timore che la riforma intenda promuovere una vera e propria metamorfosi funzionale dell’efficienza non autorizza, è bene precisarlo, a sottacere il grado di inefficienza che, purtroppo, affligge cronicamente il nostro sistema processuale penale, così come, anche di recente, confermato dalle rilevazioni statistiche della Commissione europea per l’efficacia della giustizia del Consiglio d’Europa (CEPEJ), le quali evidenziano che «l’Italia non riesce a mostrare livelli di servizio competitivi con gli altri sistemi»[7].      

Una lettura d’insieme della legge n. 134/2021 consente, abbastanza agevolmente, di cogliere al suo interno il disegno volto a invertire la suddetta tendenza negativa. Il carico giudiziario dovrebbe essere decongestionato in conseguenza dell’incremento dei riti alternativi al dibattimento, che, a sua volta, dovrebbe derivare dall’estensione dei relativi presupposti applicativi e dall’accentuazione degli effetti premiali ad essi connessi[8]. Si confida, inoltre, nel fatto che un tale aumento possa materializzarsi quale effetto indiretto della rivitalizzazione dell’udienza preliminare: il mutamento della regola di giudizio da cui dipende la definizione di detta udienza, implicando una prognosi non più di mera utilità del giudizio, ma di condanna, dovrebbe indurre gli imputati ad evitare il dibattimento[9], ove giungerebbero gravati da un ormai prevedibile esito negativo[10]. A ciò, poi, seguirebbe, a cascata, un effetto deflattivo delle impugnazioni, essendo alquanto ridotto il margine di appellabilità e ricorribilità per cassazione dei provvedimenti definitori dei riti negoziali. 

L’idea che l’ampliamento dei riti alternativi possa rappresentare la panacea dei mali della giustizia penale non è per nulla nuova e originale, giacché ricorre ogniqualvolta torna alla ribalta il tema della lentezza dei procedimenti penali[11]. Basti pensare che una severa critica allo scarso impiego dei riti alternativi e il conseguente auspicio ad una loro proliferazione si ritrovano nella Relazione del Procuratore Generale presso la Corte di cassazione all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2000, così come, a distanza di venti anni, nella Relazione del Primo Presidente della Suprema Corte[12]. Né può dirsi che, in passato, gli appelli alla proliferazione della giustizia negoziata siano rimasti nel vuoto, dovendosi, com’è noto, alla legge n. 134 del 2003 l’ampliamento dell’ambito operativo dell’applicazione della pena su richiesta delle parti e la conseguente distinzione tra il patteggiamento base (pena detentiva fino a due anni) e il c.d. patteggiamento allargato (fino a cinque anni), fattispecie alle quali il “progetto Bonafede” avrebbe voluto aggiungere una ulteriore versione “extralarge” (con un limite massimo di otto anni di reclusione, soli o congiunti a pena pecuniaria)[13].

La legge n. 134/2021, pur non recependo questa accezione estrema del patteggiamento, s’inserisce a pieno titolo nel solco tracciato dai fautori dei riti speciali, che - lo si è già evidenziato - cerca di promuovere rendendone ancora più appetibili i riflessi premiali. Nello specifico, la capacità attrattiva del patteggiamento è potenziata - a livello di legge delega - tramite: a) l’estensione della materia negoziabile (ora estesa alle pene accessorie e alla confisca facoltativa); b) l’attribuzione al giudice del potere di sostituire la pena detentiva con la semilibertà o la detenzione domiciliare (entro il limite di quattro anni), il lavoro di pubblica utilità (entro il limite di tre anni) e la pena pecuniaria (entro il limite di un anno); c) la riduzione degli effetti extra penali della relativa sentenza (si prevede che essa non abbia «efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare e in altri casi»); mentre, la “forza contrattuale” del giudizio abbreviato e del procedimento per decreto sono accentuate prevedendo un sconto di pena aggiuntivo a beneficio dell’imputato che rinunci all’impugnazione avverso, rispettivamente, la sentenza o il decreto di condanna[14].

Ancor prima di qualsiasi considerazione di ordine sistematico, in ordine a entrambi i settori di intervento si potrebbero già esprimere serie perplessità di ordine “tecnico”.

Quanto alla strategia di rafforzamento del patteggiamento, balza agli occhi il fatto che l’estensione della gamma di sanzioni applicabili dal giudice non include l’affidamento in prova al servizio sociale e non è accompagnata da alcuna indicazione circa il riflesso che essa potrà avere, post iudicatum, sul procedimento di concessione delle misure alternative dallo stato di libertà (art. 656, comma 5, c.p.p.)[15]. Inoltre, si fatica a comprendere come l’accertamento dei presupposti personologici connessi alle misure alternative possa conciliarsi con l’assenza di poteri probatori in capo al giudice che decide l’applicazione della pena richiesta dalle parti[16].   

Per quanto concerne, invece, l’effetto premiale derivante dalla rinuncia dell’imputato all’impugnazione della sentenza emessa con il giudizio abbreviato, non pare destinato a restare astratto il pericolo che, all’interno di tale giudizio, la commisurazione della pena possa, in esecuzione di una sorta di coordinamento “perverso” con l’art. 656, comma 5, c.p.p., essere effettuata “guardando” già al premio aggiuntivo[17]. In altri termini, il premio correlato alla successiva rinuncia dell’imputato ad esercitare il diritto di difesa potrebbe, anche solo inconsciamente, portare il giudice a configurare la sanzione base in modo tale da esercitare sul suddetto una particolare pressione psicologica affinché presti acquiescenza alla decisione (si pensi, per l’appunto, a quella pena detentiva il cui quantum risulterebbe compatibile con la sospensione dell’ordine di esecuzione solo se ulteriormente ridotto di un sesto)[18].

Il proposito di amplificazione dell’efficienza non impatta solo sui riti speciali, ma anche sul procedimento ordinario, sebbene in termini meno appariscenti. In questo diverso ambito lo scopo è perseguito rendendo ancora più fitto il filtro di ammissibilità dell’appello, così da “replicare” i risultati da tempo conseguiti, tramite l’utilizzo del criterio valutativo della «manifesta infondatezza», per il ricorso in cassazione. Invero, una prima - neanche tanto timida - apertura verso un tale tipo di sindacato pare scorgersi nella direttiva secondo cui l’appello deve contenere «la puntuale ed esplicita enunciazione dei rilievi critici rispetto alle ragioni di fatto e di diritto espresse nel provvedimento impugnato».  Il punctum dolens è costituito dalla “puntualità” riferita ai «rilievi critici», potendo in ciò intravedersi il rischio «che sia dichiarato inammissibile ogni appello i cui motivi, pur specifici, non abbiano individuato un preciso errore nella sentenza impugnata», così da far scemare quella che oggi è la differenza fondamentale tra il giudizio di cassazione e quello di appello[19]. La strada verso il potere giudiziale di dichiarare l’inammissibilità dell’appello per manifesta infondatezza dei motivi appare segnata[20], con tutte le contraddizioni e le oscurità che una tale «finzione contra reum» comporta[21].   

 

Il sacrificio della funzione cognitiva del processo

In una più ampia prospettiva di sistema, la “Riforma Cartabia”, promuovendo la giustizia negoziata e comprimendo il controllo di merito delle decisioni adottate con il rito ordinario, mostra di volere eleggere l’efficienza a scopo in sé e sacrificare, sull’altare dei numeri[22], la funzione cognitiva del giudizio penale. L’attenzione, infatti, è concentrata sui risultati che i “tagli” al modello ordinario e alle impugnazioni sono idonei a determinare in termini di “produttività” della giustizia penale, mentre è del tutto trascurata l’esigenza - a lungo evidenziata dalla dottrina - di ristabilire un doveroso connubio tra il patteggiamento e il principio nulla poena sine iudicio[23].

I fattori che hanno reso la decisione del giudice sulla richiesta consensuale di applicazione della pena niente più che un “simulacro” di sentenza sono noti e ben esplorati in letteratura. Ci limitiamo qui a richiamarne i principali: a) accertamento della responsabilità tramite una regola di giudizio strutturata “in negativo”; b) facoltà del giudice di motivare “implicitamente”; c) insindacabilità della motivazione in sede di giudizio di legittimità; d) restrizione dell’ambito applicativo della revisione.

Orbene, la legge n. 134/2021, non toccando alcuno di questi punti, sottace il problema e, anzi, estendendo il perimetro delle valutazioni di merito che la sentenza di patteggiamento può contenere (meritevolezza delle misure alternative, applicazione e durata delle pene accessorie, oggetto e durata della confisca facoltativa), ne accentua le dimensioni.

Così facendo, la riforma aderisce, sostanzialmente, a quell’impostazione teorica che tende, non tanto a negare, quanto a giustificare il deficit cognitivo derivante dal procedimento ex art. 444 c.p.p., riponendone il fondamento nella libera volontà dell’imputato.

Ora, anche ipotizzando, per assurdo, che un tale ragionamento non confligga con la presunzione di non colpevolezza, non v’è chi non veda i limiti di veridicità a cui una giustificazione siffatta va incontro, posto che la disciplina vigente dell’istituto negoziale non assicura affatto che l’imputato, nel momento in cui richiede l’applicazione di una determinata pena concordata con il pubblico ministero, abbia la consapevolezza di ciò a cui rinuncia. Invero, a differenza di quel che accade in altri ordinamenti, il codice di casa nostra non esige, quale condizione di validità dell’accordo, che l’imputato sottoscriva un verbale esplicativo dei diritti ai quali egli, patteggiando, abdica, né impone al giudice di esplicitare personalmente al suddetto gli effetti della sua iniziativa. La speranza che la scelta dell’imputato avvenga causa cognita è rimessa a fattori di dubbia efficacia, la cui concreta idoneità informativa dipende, a seconda dei casi, dalla sensibilità professionale del difensore (il riferimento è al livello di determinatezza che costui ritiene di attribuire alla procura speciale conferitagli dall’assistito e, più in generale, alla sua predisposizione ad acquisire dal medesimo un consenso realmente informato) o dalla “buona volontà” del giudice (giacché egli, in base all’art. 446, comma 5, c.p.p., verifica la «volontarietà della richiesta o del consenso» dell’imputato soltanto se lo «ritiene opportuno»). Pertanto, allo stato dell’arte, può affermarsi, senza timore di smentita, che la richiesta di applicazione della pena proveniente dall’imputato non implica necessariamente che lo stesso voglia rinunciare preventivamente all’accertamento giurisdizionale e, addirittura, alla facoltà di contestarne il contenuto (tramite l’impugnazione) ancor prima di averne preso conoscenza. Una tale sovrapposizione, lo si ribadisce, potrebbe essere invocata soltanto se, e nella misura in cui, la rinuncia, previa un’informazione diretta e completa, fosse esplicita. Così com’è configurata dalla disciplina vigente, invece, la manifestazione di volontà è, sul piano logico, compatibile con una rinuncia che sia circoscritta al diritto di “difendersi provando” e che autorizzi il giudice ad accertare la fondatezza dell’accusa facendo uso di uno standard probatorio meno rigoroso di quello ordinario.

Men che meno il deficit cognitivo di cui si è detto potrebbe essere giustificato spostando il discorso dal piano del “potere dispositivo” dell’imputato a quello del significato probatorio della sua richiesta di applicazione della pena. A tal riguardo, sarebbe sufficiente rammentare come, in un sistema nel quale il principio del libero convincimento del giudice impedisce la configurabilità di prove legali, perfino la “confessione” non basterebbe a giustificare l’omesso accertamento della responsabilità dell’imputato[24]A fortiori, la considerazione vale per la richiesta di patteggiamento, che nell’ordinamento italiano non presuppone una esplicita dichiarazione di ammissione della responsabilità né implica, per presunzione iuris tantum, un tale risultato[25].

Del resto, anche a voler ignorare le superiori considerazioni, sono molteplici le ragioni che appaiono logicamente compatibili con la determinazione ad accedere al patteggiamento da parte di un imputato non colpevole o che, quantomeno, tale non si percepisce. Si pensi, a titolo solo esemplificativo, a colui che ritiene di essere innocente ma vede nel procedimento sommario una soluzione conveniente sotto il profilo sia economico (riduzione delle spese legali e dei pregiudizi lavorativi derivanti da un’eventuale condanna emessa con il rito ordinario) sia della pressione psicologica che subirebbe da un pubblico dibattimento; o, ancora, si pensi a quelle situazioni in cui il giudizio sulla responsabilità è legato alla soluzione di questioni giuridiche così complesse che nemmeno le parti tecniche sono in grado di esprimere una prognosi ragionevole circa il loro esito; e, infine, a quei casi in cui l’imputato giudica se stesso colpevole, ma ciò fa a causa di una errata comprensione dei presupposti fattuali e/o giuridici della fattispecie penale contestatagli. Tutte situazioni nelle quali, anche volendo, la richiesta di patteggiamento non potrebbe essere ritenuta equivalente a un’ammissione di responsabilità, essendo essa, piuttosto, riconducibile a fattori inquinanti il processo volitivo dell’imputato, come l’assenza di un’adeguata assistenza tecnica o, peggio, la mancanza di fiducia nella capacità del procedimento di giungere a un epilogo cognitivo rispondente alla realtà. Ergo, situazioni nelle quali l’ordinamento, autorizzando il giudice ad omettere un controllo “in positivo” della responsabilità, tollera, consapevolmente, che l’epilogo formale del processo penale possa consistere in un errore giudiziario.

Certo, potrebbe obiettarsi che la casistica sopra prospettata sia statisticamente poco rilevante, essendo agevole supporre che, di norma, colui che chiede l’applicazione della pena è un soggetto che a ciò si determina in quanto effettivamente responsabile. Ma, pur volendo trascurare ricerche scientifiche che, in verità, non paiono suffragare per intero tale intuizione[26], il problema, a questo punto, diventa assiologico. Ragionare in questi termini, cioè, significherebbe dover ammettere il primato di una giurisdizione che, a dispetto di una aspirazione costituzionale di giustezza del processo (art. 111 Cost.), legittimerebbe l’errore giudiziario, non già quale alea inevitabile del modello cognitivo, bensì quale sua alternativa “strutturale”. L’error iudicis non sarebbe più un effetto subito, bensì un rischio accettato, quale frutto di una precisa scelta di natura ideologica.

 

Alla ricerca della dimensione naturale dell’efficienza

Non appare, allora, infondato il pericolo, sopra paventato, che il sistema processuale penale italiano stia andando nella direzione dell’efficienza come (presunto valore di) sistema[27]. L’attenzione del nomoteta è ormai concentrata sui possibili effetti che i “tagli” al giudizio - intervengano essi nella fase dibattimentale o in quella delle impugnazioni - sono idonei a determinare in termini di produttività ed efficienza della giustizia penale, mentre sono sempre più relegate ai margini e tacciate di astrattezza quelle voci che rammentano come tali operazioni “metriche” finiscano per aumentare la spinta anticognitiva del processo, vanificando così la stessa essenza della giurisdizione[28].   

Ci allontaniamo sempre più da quella «rivoluzione culturale» degli anni '80 che, «interpretando la presunzione di non colpevolezza quale paradigma di sistema», aveva portato al ripudio del modello inquisitorio e alla nascita del primo codice accusatorio[29]. Un codice che nasceva con la pretesa di mettere al centro del processo la giurisdizione e non più l’azione e che, conseguentemente, liberava il ruolo di accertamento del processo da «scopi eterogenei di difesa sociale e di tutela della società»[30].

L’efficienza al centro della giurisdizione ci riporta, invece, all’epoca in cui il processo aveva una funzione securitaria, giacché, in entrambi i casi, si mira al rasserenamento sociale. Siamo in presenza di quella che è stata autorevolmente definita «la terza via», una vera e propria «nuova forma di inquisitorietà»[31]. Il processo da «giardino dei diritti» assume progressivamente le sembianze di un “ufficio di ragioneria”[32].

Il problema, sia ben chiaro, non riguarda l’efficienza in sé e per sé considerata, ma il fine rispetto al quale essa è misurata[33]. L’efficienza «è strutturalmente un concetto di relazione che non può esaurirsi in se stesso o nella sua astratta affermazione, ma si specifica rispetto al fine che si vuole raggiungere»[34]. Il focus, quindi, si sposta sullo scopo che, attraverso il processo efficiente, si vuole raggiungere. Se il fine rimanesse saldamente fissato nella giustizia della decisione (con tutti i presupposti che ciò implicherebbe), l’efficienza non assumerebbe alcuna accezione patologica. La patologia emerge se e quando il tempo e l’economia della decisione divengono essi stessi il fine della giurisdizione[35]; quando processo e giurisdizione assumono «connotati rinunciatari con cui far fronte a bisogni deflativi realizzati con definizioni anticipate»[36].

In una prospettiva costituzionalmente orientata, andrebbero, anzitutto, distinte efficacia ed efficienza, nonostante si tratti di termini spesso utilizzati, impropriamente, come sinonimi. La differenza, ben presente a coloro che operano nel campo dell’organizzazione aziendale, concerne il rapporto tra mezzo e fine: l’efficacia non è altro che la capacità di raggiungere un obiettivo prestabilito, mentre l’efficienza è la capacità di raggiungere l’obiettivo prestabilito con la minore quantità di risorse, tempo ed energia. Pertanto, se parlare di efficacia del processo è del tutto normale e inevitabile, non potendosi configurare un processo che non miri a raggiungere l’obiettivo per il quale esiste, discutere di efficienza comporta la scelta dei modi e degli strumenti mediante i quali quell’obiettivo può essere raggiunto con il minimo dispendio economico.  

Arriviamo, così, al punto centrale del discorso. Se correttamente intesa, anche l’efficienza può essere accostata alla giurisdizione senza che ciò ne determini un vulnus costituzionale. Se, in altri termini, si mantiene fermo il primato del fine - la giustizia della decisione - il richiamo all’efficienza si risolve nella, più che legittima, aspirazione a che tale obiettivo sia conseguito in modo ottimale, ovverosia con l’eliminazione di tutto ciò che ad esso non è funzionale o che, ancor peggio, costituisce una forma di abuso del processo.

La sola efficienza, quindi, che appare accettabile, sul piano costituzionale, è quella “cognitiva”[37]. Il discorso cambia se, in nome dell’efficienza, si sacrifica lo scopo.

Il PNRR (piano nazionale di ripresa e resilienza), cioè il fattore propulsivo della riforma, non sembra preoccuparsi della necessità di rispettare una tale linea di confine, giacché assegna, apertamente, alla «efficienza dell’amministrazione della giustizia» un ruolo di assoluta primarietà, affermando, senza pudore alcuno, che essa «rappresenta un valore in sé». Nello stesso documento si esalta la correlazione funzionale tra l’efficienza e l’effettività dei rimedi giurisdizionali, come se lo scopo di questi ultimi non fosse la qualità dell’accertamento ma la quantità del tempo impiegato per la loro formale definizione[38].

Dinanzi a un tale scenario, c’è da chiedersi quale sarà l’atteggiamento delle Alte Corti, vale a dire se esse, nel prossimo futuro, sapranno innalzare degli argini a questa nuova deriva inquisitoria oppure ne garantiranno, come accaduto in passato, una sostanziale copertura[39]

La prognosi negativa appare scontata per la Corte di cassazione, la quale, oberata da un carico giudiziario che, di fatto, le impedisce di adempiere alla sua funzione nomofilattica, ha, da tempo, intrapreso un’azione di autodifesa, volta alla propria sopravvivenza. Si spiegano così, oltre al già ricordato massiccio ricorso al filtro di inammissibilità per manifesta infondatezza, l’angusto spazio riservato, per via ermeneutica, al sindacato di legittimità sulla motivazione della sentenza e la riduzione - sempre tramite l’ars interpretandi - dell’ambito di ricorribilità delle sentenze frutto di patteggiamento (ancor prima che, in relazione ad esse, la riduzione fosse prevista dalla “Riforma Orlando”) o di concordato in appello. Emblematico, in tale direzione, è il recente overruling riguardante quest’ultimo istituto negoziale. Chiamata a decidere su un ricorso avverso la sentenza resa all’esito del concordato ex art. 599-bis c.p.p., finalizzato a censurare la qualificazione giuridica del fatto, la Cassazione lo ha dichiarato inammissibile sull’assunto che «l’accordo delle parti in ordine ai punti concordati implica la rinuncia a dedurre nel successivo giudizio di legittimità ogni diversa doglianza, anche se relativa a questione rilevabile di ufficio, con l’unica eccezione dell’irrogazione di una pena illegale»[40]. È siderale la distanza del tenore di tali affermazioni con quello rinvenibile in una pronuncia emessa dal giudice di legittimità, sulla stessa questione, all’indomani della “svolta” accusatoria operata dal Codice Vassalli: il giudice di appello, al di là del principio devolutivo, ha l’obbligo di effettuare ex officio le verifiche che la legge gli impone di operare in ogni stato e grado del processo, giacché sussiste «un interesse superiore della collettività all’osservanza delle relative norme, che non ammette che l’eventuale acquiescenza, rinuncia o transazione della parte possa sortire effetti diversi da quelli voluti dalla legge»[41].

Parimenti improbabile è che un’azione volta a contrastare la spinta anticognitiva dei riti speciali provenga dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Invero, i giudici di Strasburgo, allorquando sono stati chiamati a valutare la compatibilità delle procedure di patteggiamento presenti in vari Paesi europei con i principi dell’equo processo, hanno più volte manifestato il loro favor per il waiver system, ritenuto «uno strumento efficace nella lotta alla corruzione e criminalità organizzata» e idoneo a «contribuire alla riduzione del numero delle condanne comminate e, di conseguenza, del numero dei detenuti»[42]. Essi, poi, nel merito, hanno censurato l’applicazione del plea bargaining soltanto in casi nei quali era stato accertato il palese condizionamento della volontà dell’imputato[43], glissando, per il resto, sul tema del rapporto tra il potere delle parti e l’indefettibilità del giudizio. Più precisamente, da quest’ultimo punto di vista, la Corte europea ha voluto rimarcare come la presunzione di innocenza (art. 6 Cedu) sia conciliabile con la previsione di presunzioni di fatto e di diritto contra reum[44], evitando, scientemente, di specificare se, e fino a che punto, tali inversioni probatorie possano incidere sul dovere giudiziale di accertamento della responsabilità dell’imputato[45]. Così facendo, in breve, la Corte alsaziana pare aver voluto tenere un atteggiamento di grande cautela, lasciando ampi spazi di manovra alla discrezionalità legislativa dei singoli Paesi membri.

Più complesso è formulare previsioni sulla posizione che, rispetto all’ideologia efficientista del processo penale, potrà assumere la Corte costituzionale.

La Consulta, pur negando che il principio del buon andamento e dell’efficienza dell’amministrazione della giustizia possa fungere da parametro costituzionale riferibile al processo[46], ha fatto uso, in alcuni casi, dell’efficienza come bene costituzionalmente rilevante, a volte menzionandolo espressamente, altre volte inglobandolo, implicitamente, nel principio della ragionevole durata.

Ripercorriamo brevemente il contenuto di tre sentenze pronunciate, all’incirca, a distanza di poco più di un decennio l’una dall’altra. Nella prima, risalente al 1997, la Corte costituzionale definisce il «bene costituzionale dell’efficienza del processo» un «aspetto del principio di indefettibilità della giurisdizione». In tale accezione, l’efficienza rappresenta un concetto limite rivolto al legislatore, la cui discrezionalità nell’individuare le «scansioni processuali» cessa nel momento in cui queste «si prestino a un uso distorto», financo a «determinare la paralisi della funzione processuale» e a compromettere «di fatto, la nozione stessa del processo»[47]. Nella seconda decisione, intervenuta nel 2009, la Corte si esprime in termini ancora più rigorosi, escludendo che l’esigenza di ridurre (in nome dell’efficienza) la durata del processo possa entrare in «comparazione» con il diritto di difesa. Quel che rileva - si dice - «è esclusivamente la durata del “giusto” processo», atteso che «un processo non “giusto”, perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata»[48]. Più di recente, nel 2019, la Consulta, ragionando in chiave prospettica, ha ammesso che il legislatore, «in funzione dell’esigenza, costituzionalmente rilevante, di salvaguardare l’efficienza dell’amministrazione della giustizia penale», possa introdurre «ragionevoli eccezioni» a determinati principi volti a massimizzare l’attitudine cognitiva del contraddittorio (nella specie, si discuteva del «principio dell’identità tra giudice avanti al quale è assunta la prova e giudice che decide»). Ma - ed è questo, ad avviso di chi scrive, il punto da valorizzare - la Corte ha subordinato l’esercizio di un tale potere al fatto che le eccezioni operino «in presenza di meccanismi “compensativi” funzionali all’altrettanto essenziale obiettivo della correttezza della decisione»[49]. Il significato di tale affermazione non può prescindere dalla considerazione della fattispecie concreta alla quale è riferita. Nello specifico, quel che i giudici costituzionali ipotizzano quale elemento idoneo a compensare il venir meno del diritto alla riconvocazione del testimone è «la videoregistrazione delle prove dichiarative». A ben vedere, quindi, la sentenza non attribuisce all’efficienza la forza pura e semplice di “amputare” il contraddittorio per accelerare lo svolgimento del processo, bensì di adeguarne le modalità di esercizio alla configurazione più razionale dal punto di vista economico[50]. Una configurazione, cioè, che, muovendo da un’analisi empirica della realtà, sappia individuare l’obiettivo massimo raggiungibile e, conseguentemente, le misure necessarie e sufficienti per realizzarlo[51].

Così circoscritta, l’efficienza è collocata nella sua dimensione naturale, poiché, presupponendo l’autonomia e l’intangibilità dell’efficacia, ottimizza, e non intacca, lo scopo del processo.

Del resto, la storia recente dimostra che tutte le volte in cui le posizioni a sostegno delle garanzie processuali sono state estremizzate, restie a considerare l’oggettività del dato empirico o ad adeguarsi all’irreversibile mutamento della realtà, il risultato che ne è derivato è stato paradossale, giacché l’ordinamento, per via legislativa o per via pretoria, ha “reagito” comprimendo le potenzialità proprio di quegli istituti giuridici il cui potenziamento quelle posizioni miravano a raggiungere. È sufficiente ricordare, a tal riguardo, l’effetto boomerang della “Riforma Pecorella” sulla ricorribilità in Cassazione del vizio di motivazione o il progressivo restringimento del favor impugnationis al cospetto di quelle posizioni che, ritenendo costituzionalizzato l’appello penale, ne contrastano qualsiasi ipotesi di riduzione[52].

Al fine, allora, di scongiurare il rischio di una deprimente “industrializzazione” della giustizia penale è, forse, necessario non chiudere, aprioristicamente, al dato “economico”, ma, al contrario, aprirsi ad esso guidandone (e, quindi, condizionandone) l’implementazione nella teoria del processo penale. Nella prospettiva qui auspicata, dunque, accettare il contributo dell’economia, quale criterio di misurazione della razionalità degli istituti processuali, non significa piegarsi alla logica efficientistica, ma, semmai, ridimensionarne l’impatto.

Il che, per ritornare allo specifico tema d’interesse, implica, da una parte, la consapevolezza che, nel nostro sistema processuale penale, la “giustizia negoziata” rappresenta, ormai, un punto di non ritorno, così che sarebbe del tutto illusorio promuoverne la rimozione a vantaggio dell’irrinunciabilità di un giudizio pieno e con uno standard probatorio massimo. Ma, dall’altra, conferisce energia alla pretesa secondo cui, in un ordinamento che conserva, tra i suoi capisaldi, il principio della responsabilità penale personale e quello dell’aspirazione rieducativa della pena, l’applicazione della sanzione non può prescindere dall’accertamento effettivo della colpevolezza e fondarsi unicamente sulla non contestazione dell’accusa da parte dell’imputato[53]. Che ben venga, in definitiva, l’ampliamento dell’ambito applicativo della giustizia negoziata, purché se ne rafforzi il profilo della volontarietà (in virtù di una rinuncia dell’imputato il cui grado di contezza sia sempre accertato dal giudice) e, soprattutto, se ne recuperi la funzione cognitiva (esigendo un giudizio di responsabilità che, sebbene correlato a uno standard probatorio attenuato rispetto all’ordinario, comporti l’accertamento in positivo delle prove e sfoci in una motivazione esplicitamente agganciata all’indicazione di elementi fattuali).   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Il riferimento, per quanto riguarda la c.d. “Riforma Orlando”, è alla legge 23 giugno 2017, n. 103 e al decreto legislativo 6 febbraio 2018, n. 11; per “controriforma Bonafede” s’intende la serie di interventi normativi iniziata con i decreti legislativi n. 121, n. 122 e n. 123 del 2 ottobre 2018 (in seguito ai quali il Governo ha rinunciato ad esercitare molte delle deleghe, in tema di esecuzione penale e ordinamento penitenziario, contenute nell’art. 85, l. n. 103/2017) e proseguita con la legge 9 gennaio 2019, n. 3 e il decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161, conv. in legge 28 febbraio 2020, n. 7. Infine, la “Riforma Cartabia” s’identifica nella legge 27 settembre 2021, n. 134.

[2] Così G. Spangher, La riforma Cartabia nel labirinto della politica, in Dir. pen. proc., 2021, p. 1155, il quale, al riguardo, evidenzia come «alcune scelte» siano state «condizionate dalle diverse maggioranze di Governo che si sono succedute fin qui nella legislatura con approcci diversi al tema della Riforma del processo penale».

[3] Il dato è sottolineato anche da R. Bartoli, Verso la riforma Cartabia: senza rivoluzioni, con qualche compromesso, ma con visione e respiro, in Dir. pen. proc., 2021, p. 1168: «se le recenti riforme si sono ispirate a una visione populista/giustizialista (prescrizione) e carcero-centrica, a tratti espressiva di un vero e proprio accanimento nei confronti del reo (corruzione), la riforma Cartabia ha permesso di respirare aria nuova e di novità, perché al fondo v’è l’idea fondamentale di trovare un equilibrio tra prevenzione e garanzie e di ridurre la centralità del carcere». La differenza tra le due iniziative di riforma si è avuta anche nella fase di elaborazione dei relativi articolati, così come rammenta lo stesso Autore (ibidem): «(…) è da ribadire l’apprezzamento per la scelta della Ministra di tornare a coinvolgere nelle Commissioni ministeriali giuristi di primissimo piano capaci di formulare proposte riformiste e moderne che, come ci insegna la storia, pur se non recepite nell’immediato, sono comunque destinate ad entrare nel dibattito politico, ampliando le chanche che prima o poi siano accolte». In senso analogo, cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia tra pressioni comunitarie e recessioni interne, in Arch. pen., 2019, n. 3, p. 6 ss.; G. Pansini, Due (o tre) richieste al Ministro. Riflessioni a margine del disegno di legge Cartabia, in questa Rivista, 2021, p. 1521; e, più specificamente, E.N. La Rocca, Il modello di riforma “Cartabia”: ragioni e prospettive della Delega n. 134/2021, in Arch. pen., 2021, n. 3, p. 3 ss., la quale mette bene in evidenza come «l’esigenza di cambiamento della giustizia sia maturata in una confusa commistione di piani e di concetti», il cui esito si è tradotto nella ricerca di una difficile convivenza tra il «bisogno politico di compiacere il senso soggettivo di sicurezza, manipolato dai mezzi di comunicazione» e «il volto vero della giustizia penale, la sua realtà empirica, i suoi valori».

[4] In sintesi, le principali previsioni che la “Riforma Cartabia”, rispetto al testo consegnato dalla Commissione Lattanzi, non contiene più riguardano: l’archiviazione meritata (su cui v. M. Gialuz, L’“archiviazione meritata” come terza via tra archiviazione ed esercizio dell’azione penale, in questa Rivista, 2021, p. 309 ss.), il sistema di commisurazione per quote della pena pecuniaria, l’affidamento in prova quale pena sostitutiva applicabile dal giudice della cognizione, l’applicabilità della messa alla prova rispetto a reati puniti con pena edittale non superiore nel massimo a dieci anni (divenuti sei nella Riforma Cartabia), l’imprescrittibilità dall’esercizio dell’azione penale (e non dalla sentenza di condanna) e il criterio di giudizio secondo cui la sentenza di non luogo a procedere deve essere emessa «laddove emerga che gli elementi acquisiti non sono tali da determinare la condanna» (formula ora divenuta: «quando gli elementi acquisiti non consentono una ragionevole previsione di condanna»”).

[5] La rilevanza dell’impegno assunto dalla Riforma nei confronti delle istituzioni europee è ben evidenziata nel testo dell’intervento di apertura della Ministra della Giustizia Marta Cartabia, all’incontro con i capigruppo della Commissione Giustizia della Camera, svoltosi, il 10 maggio 2021, in occasione della presentazione dei lavori della “Commissione di studio Lattanzi” sulla riforma del processo penale, della prescrizione del reato e del sistema sanzionatorio: «Quanto a investimenti, nel Recovery la giustizia vale l’1%. Ma se falliamo le riforme sulla giustizia è travolto il 100% del Recovery. Perché la Commissione europea ha imposto al governo italiano alcune condizioni per ottenere i 191,5 miliardi dei fondi NextgGeneration EU. Per quanto riguarda la giustizia gli obiettivi sono chiari: in cinque anni dobbiamo ridurre del 40% i tempi dei giudizi civili e il 25% della durata dei giudizi penali. Sono obiettivi - lo sa chi opera nella giustizia - davvero ambiziosi». Per il testo completo dell’intervento, si rinvia a M. Cartabia, Ridurre del 25% i tempi del giudizio penale: un’impresa per la tutela dei diritti e un impegno con l’Europa, per la ripresa del Paese, in www.sistemapenale.it, 31 maggio 2021.

[6] Così recita l’epigrafe della legge 27 settembre 2021, n. 134, in G.U., Serie generale, 4 ottobre 2021, n. 237, p. 1: «Delega al Governo per l’efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari».

[7] Su questo e sugli altri indicatori, quantitativi e qualitativi, che, a livello internazionale, misurano le performances dei sistemi giudiziari, v. G. Canzio, Le linee del modello “Cartabia”. Una prima lettura, in www.sistemapenale.it, 25 agosto 2021. Per una rigorosa analisi dei dati statistici, in esito alla quale emerge che la «premessa obbligatoria» di ogni ragionamento ulteriore sull’efficienza del processo penale è «la riduzione della domanda di giustizia», v. C. Valentini, Riforme, statistiche e altri demoni, in Arch. pen., 2021, n. 3, p. 22.

[8] Per una efficace panoramica dei punti della delega relativi alla riforma dei riti alternativi, v. E. Zanetti, La spinta deflativa: le modifiche ai procedimenti speciali, in questa Rivista, 2022, p. 94 ss.

[9] Tanto la legge delega confida nella capacità di filtro e nell’effetto dissuasivo della nuova regola di giudizio per la definizione dell’udienza preliminare da estenderne l’ambito operativo anche ai procedimenti a citazione diretta dinanzi al Tribunale in composizione monocratica, ove, però, essa assume la denominazione di “udienza filtro”. Nel senso che quest’ultima ricalca la struttura dell’udienza preliminare, così da porsi, alla stessa stregua di detta udienza, come un fattore di rallentamento dei tempi del processo, cfr. A. De Caro, Le ambigue prospettive di riforma del processo penale contenute nel d.d.l. n. 2435/2020: il declino delle garanzie e il (vano) tentativo di accelerare la durata dei processi, in Dir. pen. proc., 2021, p. 530.

[10] Nella stessa direzione, G. Spangher, La riforma Cartabia, cit., p. 1156, descrive così il disegno della riforma: «l’esito di condanna prevedibile favorisce l’accesso ai riti speciali deflattivi e premiali, lasciando spazio ad un’attività di controllo mirata e selezionata nei contenuti (motivi d’appello predeterminati)». Lo stesso Autore, però, sottolinea come tali elementi, contenuti nell’elaborato prodotto dalla Commissione Lattanzi, siano stati, poi, in gran parte persi dalla proposta del Ministro: «viene riscritta la regola di giudizio in termini prognostici, soltanto un po’ più elevata rispetto all’attuale art. 125 disp. att. c. p.p.; viene reintrodotto l’appello per motivi specifici, ma non predeterminati; vengono ridotte le soglie di accesso e di definizione della premialità; vengono escluse alcune situazioni deflattive ed acceleratorie (archiviazione meritata; abbreviato condizionato celebrato al dibattimento); risulta complessivamente ridimensionato, come anticipato, anche il sistema sanzionatorio (tenuità del fatto e messa della prova)». Nel senso che la mutata formula decisoria dell’udienza preliminare «non potrà non determinare pesanti condizionamenti contra reum del giudice dibattimentale, al quale perverrà il processo», cfr. E. Marzaduri, La Riforma Cartabia e la ricerca di efficaci filtri predibattimentali: effetti deflativi e riflessi sugli equilibri complessivi del processo penale, in www.lalegislazionepenale.eu, 25 gennaio 2022, p. 28; e, in termini analoghi, R. Del Coco, Rimaneggiamento delle regole per non procedere: archiviazione e udienza preliminare, in questa Rivista, 2022, p. 88, la quale sottolinea che «il pericolo concreto è quello di caricare il decreto che dispone il giudizio di una ipoteca troppo pesante per l’imputato, dalla quale quest’ultimo potrebbe emanciparsi solo optando in favore di un rito alternativo».  V., in tema, anche A. Scalfati, Giustizia penale e sistema produttivo: non prevalga solo l’idea di accorciare i tempi del processo, in questa Rivista, 2021, p. 506, secondo cui un rischio siffatto «dovrebbe essere fronteggiato irrobustendo l’educazione culturale del giudice che accresca in lui la consapevolezza della propria neutralità».

[11] Anche a voler ammettere che il canale virtuoso tra l’udienza preliminare e i riti alternativi immaginato dalla “Riforma Cartabia” possa effettivamente instaurarsi (e la prognosi, in tal senso, è tutt’altro che scontata), una tale tendenza sembra trascurare il rischio che all’ampliamento, in senso lato, delle definizioni alternative del giudizio penale segua un vero e proprio paradosso, messo in evidenza da P. Ferrua, La riforma dell’appello, in Dir. pen. proc., 2021, p. 1158: «a poco serviranno gli interventi sul terreno del processo (…) Né migliore sorte avrebbero le tanto celebrate misure riparative, perché paradossalmente proprio la consapevolezza delle diverse occasioni offerte all’imputato di uscire dal processo recherebbe nuova linfa all’irresistibile impulso panpenalizzante».

[12] Lo evidenzia D. Vigoni, Ampliamento delle procedure alternative e ipotrofia dei moduli riparatori, in www.sistemapenale.it, 26 febbraio 2021, p. 1, specificando, altresì, come tale situazione sia rimasta immutata nonostante gli interventi legislativi che, nel tempo, hanno modificato, in chiave espansiva, l’assetto dei riti alternativi. Di analogo tenore - sottolinea G. Varraso, La legge “Cartabia” e l’apporto dei procedimenti speciali al recupero dell’efficienza processuale, in www.sistemapenale.it, 8 febbraio 2022, p. 30 - sono le considerazioni presenti nell’ultima Relazione del Primo Presidente della Corte di cassazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2021.

[13] La definizione virgolettata è di D. Vigoni, Ampliamento delle procedure alternative, cit., 3, la quale segnala il pericolo che tale tendenza espansiva prefiguri l’inseguimento di «un modello “aziendale” di giustizia basato sulla produttività e quindi sulla quantità» (ivi, 4). È bene rammentare che anche la disciplina sul rito abbreviato è stata, recentemente, modificata in senso ampliativo, essendosi previsto che, in caso di condanna per contravvenzione, la pena determinata dal giudice sia diminuita della metà, e non più di un terzo (art. 1, comma 44, legge 23 giugno 2017, n. 103). A conferma, però, dell’eterogeneo background politico dal quale hanno avuto origine le ultime riforme della giustizia penale (v. supra nt. 3), la successiva maggioranza di governo ha, poco dopo, prodotto un intervento legislativo in controtendenza, vale a dire l’abrogazione dell’art. 442, comma 2, c.p.p., nella parte in cui prevedeva la sostituzione della pena dell’ergastolo con quella della reclusione di anni trenta e della pena dell’ergastolo con isolamento diurno con l’ergastolo “semplice” (v. art. 3, comma 1, legge 12 aprile 2019, n. 33).

[14] L’art. 1, comma 10, lett. b), n. 2, l. n. 134/2021 delega il Governo a prevedere che, in materia di giudizio abbreviato, «la pena inflitta sia ulteriormente ridotta di un sesto nel caso di mancata proposizione di impugnazione da parte dell’imputato, stabilendo che la riduzione sia applicata dal giudice dell’esecuzione». Nello stesso comma, alla lett. d), n. 3, in tema di procedimento per decreto, la delega stabilisce che sia assegnato «un termine di quindici giorni, decorrenti dalla notificazione del decreto penale di condanna, entro il quale il condannato, rinunciando a proporre opposizione, possa pagare la pena pecuniaria in misura ridotta di un quinto». S’inscrive, infine, nella medesima logica espansiva dei riti speciali il criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 22, lett. a) e b), della l. n. 134/2002, finalizzato ad «estendere l'ambito di applicabilità della sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato, oltre ai casi previsti dall'articolo 550, comma 2, del codice di procedura penale, a ulteriori specifici reati, puniti con pena edittale detentiva non superiore nel massimo a sei anni, che si prestino a percorsi risocializzanti o riparatori, da parte dell'autore, compatibili con l'istituto»; e a «prevedere che la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato possa essere proposta anche dal pubblico ministero».

[15] La l. n. 134/2021, a differenza di quanto aveva ipotizzato la Commissione Lattanzi nella sua Relazione finale, non indica l’affidamento in prova al servizio sociale tra le sanzioni sostitutive che il giudice della cognizione può applicare. Il che, oltre a rendere meno conveniente che l’imputato chieda le più afflittive misure della detenzione domiciliare o della semilibertà durante la fase cognitiva, anziché attendere la fase esecutiva per usufruire della possibilità di concessione dell’affidamento in prova, rischia di determinare un «trattamento deteriore per i condannati a sanzione sostitutiva rispetto a coloro che sono condannati a una pena non sostituita». Infatti, mentre questi ultimi potranno avvalersi della sospensione dell’ordine di esecuzione ex art. 656, comma 5, c.p.p. e del conseguente affidamento in prova direttamente dallo stato di libertà, analoga facoltà non potranno avere i primi condannati, atteso che, allo stato dell’arte, nei loro confronti, il meccanismo sospensivo non opera (né la legge delega contiene una previsione che autorizzi il legislatore delegato a modificare la disposizione codicistica coordinandone l’operatività con le nuove sanzioni sostitutive). Cfr. O. Calavita, La Riforma delle sanzioni sostitutive: riflessioni processualistiche in attesa del decreto legislativo, in www.lalegislazionepenale.eu, 13 febbraio 2022, p. 11 s. Altre perplessità che questa parte della riforma suscita attengono al «disallineamento» dei limiti di pena delle suddette sanzioni sostitutive rispetto ai limiti delle omonime misure alternative e al mancato coordinamento tra il giudizio di cognizione nel quale la sanzione sostitutiva è negata e il successivo procedimento di sorveglianza nel quale il soggetto, vista l’assenza di preclusioni al riguardo, richiede, subito dopo il giudicato, l’affidamento in prova al servizio sociale [Id., p. 14; v. anche F. Palazzo, I profili di diritto sostanziale della riforma penale, in www.sistemapenale.it, 8 settembre 2021, p. 12; A. Gargani, La riforma in materia di sanzioni sostitutive, in www.lalegislazionepenale.eu, 20 gennaio 2022, p. 14, il quale sottolinea come «sarebbe stato opportuno un intervento … volto a far coincidere, da un lato, le misure applicabili ab initio (in stato di libertà) con le sanzioni sostitutive applicabili dal giudice di cognizione, dall’altro, le misure alternative applicabili in sede di esecuzione con l’ambito dell’esecuzione progressiva delle pene detentive (misure concedibili soltanto dopo l’espiazione in forma carceraria di una parte della pena detentiva), con l’esclusione dell’applicabilità in sede di esecuzione di misure alternative ad un condannato in stato di libertà»].  

[16] Si consideri, altresì, che sia la semilibertà sia la detenzione domiciliare sembrano concepite come misure che il giudice può disporre d’ufficio, indipendentemente cioè dal fatto che su di esse le parti abbiano prima espresso il loro consenso. Il dubbio è innescato dalla circostanza che, nella stessa disposizione, la “non opposizione” dell’imputato è prevista unicamente quale condizione per l’applicazione del lavoro di pubblica utilità e non anche per le citate misure. Nonostante l’infelice formulazione della disposizione, la soluzione negativa è destinata a prevalere in ragione della (perdurante) vigenza dell’art. 444, comma 1, c.p.p. e dell’interpretazione che di esso ne ha, fin qui, dato la giurisprudenza di legittimità. L’art. 444, comma 1, c.p.p., infatti, stabilisce che «l’imputato e il pubblico ministero possono chiedere al giudice l’applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria» nella misura successivamente specificata dalla stessa disposizione (il corsivo è nostro). Stante tale disciplina, la Cassazione ha affermato che «il giudice non può sostituire di ufficio la pena detentiva con le sanzioni sostitutive, in assenza di una esplicita richiesta delle parti, poiché altrimenti la decisione del giudice sarebbe difforme dalla richiesta» (Cass., Sez. V, 18 marzo 2011, n. 15079, in Cass. pen., 2012, p. 1831; conf. Cass., Sez. VI, 3 febbraio 2006, n.  7906, in Cass. pen., 2007, p. 2570). Ora, avendo la legge n. 134/2021 qualificato espressamente la detenzione domiciliare e la semilibertà come «sanzioni sostitutive», è ragionevole prevedere che il suddetto indirizzo dovrà estendersi alle nuove misure. Conf.  O. Calavita, La Riforma delle sanzioni sostitutive, cit., p. 14. Del resto, ove così non fosse, l’intervento officioso, rendendo imprevedibile il più favorevole epilogo sanzionatorio, rischierebbe di vanificare le aspettative di successo che il legislatore ripone nel “nuovo” patteggiamento e, dall’altro, alimenterebbe il sospetto che, proprio al fine di evitare ciò, il giudice possa entrare, impropriamente, nelle dinamiche di formazione dell’accordo tra le parti, perdendo, di conseguenza, la sua parvenza di imparzialità.

[17] M. Bargis, Nuovi orizzonti per le impugnazioni penali nello schema di legge delega proposto dalla Commissione ministerialein www.lalegislazionepenale.eu, 31 maggio 2021, p. 12. In tale contesto, tra l’altro, si deve ritenere che il decreto legislativo non potrà esimersi dal disciplinare il rapporto temporale tra il provvedimento del giudice dell’esecuzione (al quale la legge delega attribuisce la competenza ad applicare, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, la riduzione della pena per omessa impugnazione) e l’ordine di esecuzione del pubblico ministero, prevedendo che quest’ultimo sia emesso (ed eventualmente sospeso) solo dopo che sia intervenuta la suddetta riduzione. A tal fine, appare mutuabile il meccanismo oggi disciplinato dall’art. 656, comma 4-bis, c.p.p., applicando il quale, quindi, il pubblico ministero, accertata l’omessa impugnazione della sentenza e l’astratta inquadrabilità della pena in concreto da espiare entro i limiti di cui all’art. 656, comma 5, c.p.p., dovrebbe trasmettere gli atti al giudice dell’esecuzione ed astenersi dal disporre la carcerazione del condannato. Un problema, poi, sembra porsi in riferimento all’ipotesi in cui la riduzione sanzionatoria in oggetto sia tale da far rientrare la pena definitiva entro i limiti per la concessione della sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p. In difetto dell’attribuzione del relativo potere al giudice dell’esecuzione, il vuoto non pare colmabile dal legislatore delegato, così da rendersi necessario (al fine di rimuovere quella che, altrimenti, rappresenterebbe una irragionevole discriminazione) un intervento legislativo ad hoc.

[18] Potrebbe, però, a monte, dubitarsi dell’efficacia di tale misura «a fronte della possibilità per l’imputato (…) di un ribaltamento della condanna e della possibilità, in ogni caso, di un successivo patteggiamento in appello ai sensi dell’art. 599 bis c.p.p.», per il quale, tra l’altro, la legge delega prevede l’eliminazione di tutte le preclusioni attualmente previste dall’art. 599-bis, comma 2, c.p.p. Cfr. G. VARRASO, La legge “Cartabia”, cit., p. 35.

[19] Così P. FERRUA, La Riforma, cit., pp. 1160-1161, il quale, a causa del venir meno della differenza tra i giudizi (mentre nel ricorso l’accoglimento dei motivi implica un errore della sentenza impugnata, nell’appello un motivo in fatto può, in ipotesi, essere accolto, anche a prescindere da uno specifico vizio della sentenza impugnata), ritiene sia ormai alle porte «la conversione dell’appello in un’azione di impugnativa modellata sul ricorso in cassazione». Cfr. anche E. N. LA ROCCA, Il modello di riforma “Cartabia”, cit., p. 40.

[20] Un segnale in tale direzione poteva già cogliersi, ad avviso di chi scrive (A. Pulvirenti, La specificità estrinseca dei motivi di appello come requisito di ammissibilità dell’appello: la fine del favor impugnationis, in questa Rivista, p. 707) nella sentenza Cass., S.U., 22 febbraio 2017, n. 8825, ivi, p. 686). Sul pericolo - presente nella “Riforma Orlando” del 2017 e ora «sotteso anche all’opzione della l. n. 134/2021» - che «il controllo sulla «idoneità confutatoria» dei motivi di appello si traduca surrettiziamente in un vaglio preliminare di non manifesta infondatezza della domanda», cfr. P. Maggio, Nuove ipotesi d’inammissibilità dell’impugnazione, in questa Rivista, 2022, p. 163.

[21] L’espressione è di P. Ferrua, La riforma, cit., p. 1159, il quale ravvisa la contraddittorietà nel fatto che si tratta di «due ordini distinti e separati tra i quali non può esservi alcuna contaminazione: l’inammissibilità preclude l’esame del merito al quale appartiene invece la valutazione di infondatezza». Nel medesimo contesto, alquanto opinabile appare, altresì, la distinzione tra l’infondatezza sic et simpliciter e l’infondatezza “manifesta”, essendo inafferrabile la linea di confine che ne dovrebbe separare i rispettivi ambiti applicativi. Da qui, il «fenomeno degenerativo» del ricorso per cassazione: «il vaglio di ammissibilità è così pervasivo, che, a fronte dei ricorsi, l’alternativa sempre più spesso si riduce a quella tra l’inammissibilità per manifesta infondatezza o l’accoglimento del ricorso» (ibidem). Sul tema, cfr., ancora, P. Ferrua, L’inammissibilità del ricorso: a proposito dei rapporti tra diritto “vigente” e diritto “vivente”, in Cass. pen., 2017, p. 3006; O. Mazza, La nuova cultura dell’inammissibilità fra paradossi e finzioni legislative, in Cass. pen., 2017, p. 3476 s.; G. Spangher, Inammissibilità: l’inarrestabile erosione dei diritti delle parti, in Dir. pen. proc., 2022, p. 6; e, volendo, A. Pulvirenti, Le restrizioni ai casi e ai motivi di ricorso in cassazione, in Id. (a cura di), Le impugnazioni penali dopo la riforma, Giappichelli, Torino, 2018, p. 186 ss.

[22] Gli effetti di “contaminazione” della logica dei numeri sulle riflessioni sottostanti la riforma sono, icasticamente, sottolineati da G. Spangher, Giustizia 25%, in Pen. dir. proc., 2021, p. 224.

[23] La dottrina su tale punto è sterminata. Da ultimo, cfr. S. Ruggieri, Pluralismo cognitivo e dinamiche processuali: tutela sommaria, decisioni in ipotesi e giudizi incompleti. Ragionando su procedibilità, merito e garanzie della persona, in www.lalegislazionepenale.eu, 10 settembre 2021, p. 18.

[24] Cfr., amplius, E.M. Catalano, Il problema della confessione estorta nel quadro del dibattito sulla tortura giudiziaria, in Arch. pen., 2019, n. 1, p. 9 ss.

[25] Ciò nonostante, sia nella giurisprudenza penale sia in quella extra penale sono ricorrenti le pronunce che attribuiscono al consenso dell’imputato all’applicazione della pena il significato di «implicito riconoscimento di responsabilità» (Cass., Sez. V, 15 giugno 2020, n. 23112, in www.dejure.it; Cass., Sez. II, 6 ottobre 2015, n. 41785, in CED Cass. 264595; Cass. civ., Sez. lav., 7 febbraio 2019, n. 3643, in www.ilprocessocivile.it, 8 maggio 2019; Cass. civ., Sez. I, 1 febbraio 2018, n. 2500, in Guida dir., 2018, n. 24, p. 62) o che conferiscono alla sentenza di patteggiamento un «particolare valore probatorio, vincibile solo attraverso specifiche prove contrarie idonee a confutarlo» (Corte conti Veneto, 17 maggio 2019, n. 73, in www.dejure.it; conf. Comm. trib. Campania, Sez. III, 26 gennaio 2021, n. 897, in www.dejure.it; T.A.R. Milano - Lombardia, Sez. I, 10 luglio 2013, n. 1779, in Foro amm., 2013, p. 2202; T.A.R. Roma Lazio, Sez. I, 10 gennaio 2017, n.  350, in www.dejure.it).

[26] Cfr. J. Della Torre, Riti consensuali ed errore giudiziario: un binomio ricco di criticità, in L. Luparia Donati (a cura di), L’errore giudiziario, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2021, p. 406 s., ove sono riportati i risultati di alcune ricerche condotte negli Stati Uniti dalle quali è emerso che le «erronee condanne precedute da un guilty plea» sono, dal 2014 al 2020, più che triplicate.

[27] Di recente, il tema dell’efficienza della giustizia penale e dei suoi rapporti con le garanzie individuali, in relazione alle prospettive di riforma in oggetto, è stato trattato, tra gli altri, da G. Fiandaca, Più efficienza, più garanzie. La riforma della giustizia penale secondo la Commissione Lattanzi, in www.sistemapenale.it, 21 giugno 2021; O. Dominioni, Un conflitto endemico fra gli interessi di persecuzione penale e di efficienza giudiziaria, in Pen. dir. proc., 2020, p. 259 ss.

[28] Particolarmente autorevole, in tale contesto, la voce di G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 11 s., secondo cui la legislazione che «stabilisce il rapporto tra efficienza e misure anglosassoni, che relegano al dibattimento solo casi residui, lasciando il resto (= il tutto) ad ogni tipo di “patteggiamento” (sin davanti alla polizia)» mortifica «giurisdizione e processo, funzioni e accertamento, quindi, la presunzione di non colpevolezza». Conf. A. De Caro, Le ambigue prospettive di riforma, cit., p. 526, che, riferendosi alla precedente proposta di ampliamento dell’ambito applicativo del patteggiamento, afferma: «è assolutamente ingiustificata: suona come un campanello d’allarme, e scuote la coscienza di ogni cittadino la sola idea che una persona possa essere chiamata a scontare una pena detentiva fino ad otto anni di reclusione senza l’accertamento giurisdizionale, pieno e incondizionato, sia pur attraverso un procedimento semplificato, della responsabilità penale»; e A. Scalfati, Giustizia penale e sistema produttivo, cit., p. 506.

[29] Cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., pp. 1-2.

[30] Cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 2.

[31] Cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 13.

[32] È quello che G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 3, ha definito come «il perverso cammino del processo penale e la progressiva perdita della sua funzione garantista, che hanno prodotto categorie giuridiche nuove poco congeniali alla giurisdizione intesa come “giardino dei diritti”».

[33] Cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 14, il quale denuncia «un nuovo modo di interpretare l’efficienza del processo, lontano - molto lontano - dal “garantismo efficientista” della “Bozza-Riccio” e degli strumenti che essa ipotizzava per realizzare quella filosofia unitaria dei valori del processo».

[34] O. Mazza, Il sarto costituzionale e la veste stracciata del codice di procedura penale, in Arch. pen., 2019, n. 2, p. 5. Analogamente, v. A. De Caro, Le ambigue prospettive di riforma, cit., p. 525; E. Marzaduri, La Riforma Cartabia, cit., p. 3 s.

[35] O, ancor peggio, quando il fine diventa «l’istanza punitiva» o, detto in altro modo, «l’efficienza repressiva». Così, O. Mazza, Il sarto costituzionale, cit., p. 5, il quale ritiene che «oggi una larga parte della magistratura abbia fatto propria l’idea manziniana del processo penale come strumento per punire i colpevoli»: «secondo i campioni dell’efficienza, il processo deve avere una validità non tanto cognitiva, quanto punitivo-repressiva, e da questa impostazione discende l’evidente preoccupazione per la prescrizione del reato che presuppone, in fase avanzata dibattimentale, una impossibilità di assolvere nel merito ai sensi dell’art. 129, comma 2, c.p.p.».

[36] Cfr. G. Riccio, La crisi della giustizia, cit., p. 14, il quale, nell’uso di «strumenti che abbandonano il senso del processo e della giurisdizione, manifestando il pregiudizievole rifiuto per l’accertamento, cioè per il compito istituzionale che la Costituzione affida alla giurisdizione» intravede «un nuovo modo di interpretare l’efficienza del processo, lontano - molto lontano - dal “garantismo efficientista” della “Bozza-Riccio” e degli strumenti che essa ipotizzava per realizzare quella filosofia unitaria dei valori del processo».

[37] Cfr. O. Mazza, Il sarto costituzionale, cit., p. 6: «(…) ammesso e non concesso che l’efficienza processuale penale sia un bene costituzionalmente protetto dal principio di durata ragionevole o da altri impropri riferimenti al buon andamento dell’amministrazione (cosa ben diversa dalla giurisdizione), e posto che comunque il processo può essere efficiente solo in relazione al conseguimento del suo fine precipuo, o meglio unico, che è il risultato cognitivo, il presunto valore concorrente non sarebbe altro che una specificazione, un rafforzamento della presunzione d’innocenza e del contraddittorio che con essi non entra né in contrasto né in bilanciamento».

[38] Questo, in particolare, il passaggio del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza - #Nextgenerationitalia (PNRR), in www.governo.it, 30 novembre 2021, p. 52, richiamato nel testo: «L’efficienza dell’amministrazione della giustizia rappresenta un valore in sé, radicato nella cultura costituzionale europea che richiede di assicurare “rimedi giurisdizionali effettivi” per la tutela dei diritti, specie dei soggetti più deboli. Inoltre, il sistema giudiziario sostiene il funzionamento dell’intera economia. L’efficienza del settore giustizia è condizione indispensabile per lo sviluppo economico e per un corretto funzionamento del mercato». Per una più completa analisi del Piano, si rinvia a R. Tecce, PNRR e riforma della giustizia penale: prospettive e limiti, in questa Rivista, 2021, p. 981 ss.

[39] Il riferimento, è evidente, è alle sentenze con le quali, prima della riforma costituzionale sul giusto processo (art. 111 Cost.), la Consulta, allineandosi al prevalente pensiero della Cassazione, elaborò, in antitesi al principio della formazione della prova nel contraddittorio per la prova, il contro-principio della “non dispersione della prova” funzionale al conseguimento della “verità materiale”. V. Corte cost., 31 gennaio 1992, n. 24, in Cass. pen., 1992, p. 917; Corte cost., 3 giugno 1992, n. 255, in Giust. pen., 1992, I, c. 1961; Cass., S.U., 6 novembre 1992, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, p. 2362.

[40] Cass., Sez. VI, 4 luglio 2019, n. 41254, in Cass. pen., 2021, p. 2830, con nota critica di N.G. Orsi, L’erronea qualificazione giuridica del fatto quale causa di ricorribilità per cassazione del concordato sui motivi d’appello ex art. 599-bis c.p.p.

[41] Cass., Sez. VI, 21 novembre 1991, n. 480, in CED Cass. 188950.

[42] Corte e.d.u., 29 aprile 2014, Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, in www.coe.int; Corte e.d.u., 14 maggio 2020, Kadagishvili c. Georgia, ibidem.

[43] Corte e.d.u., 29 aprile 2014, Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, cit.

[44] Cfr., tra le altre, Corte e.d.u., 23 febbraio 2016, Navalnyy a Ofitserov c. Russia, in www. coe.int.

[45] Cfr. J. Della Torre, La giustizia penale negoziata in Europa, Wolters Kluwer - Cedam, Milano, 2019, p. 485, nt. 155.

[46] È ricorrente, infatti, nella giurisprudenza costituzionale l’assunto secondo cui «il principio del buon andamento è riferibile all’amministrazione della giustizia soltanto per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari, non all’attività giurisdizionale in senso stretto» (ordinanza n. 84 del 2011; in tal senso, sentenze n. 65 del 2014 e n. 272 del 2008; ordinanza n. 408 del 2008).

[47] È la sentenza Corte cost., 23 gennaio 1997, n. 10, in Giur. cost. 1997, p. 77, con nota di P. Ventura, Dalla rimessione alla ricusazione: analogie e differenze in ordine alle sorti della sentenza di merito, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 37, comma 2, c.p.p., nella parte in cui, qualora sia riproposta la dichiarazione di ricusazione, fondata sui medesimi motivi, fa divieto al giudice di pronunciare o concorrere a pronunciare la sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione.

[48] Trattasi della sentenza Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 317, in Giur. cost. 2009, p. 4747, con nota di G. Ubertis, Sistema multilivello dei diritti fondamentali e prospettiva abolizionista del processo contumaciale, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 175, comma 2, c.p.p., nella parte in cui, secondo il “diritto vivente” formatosi all’epoca, precludeva la restituzione del contumace, che non aveva avuto cognizione del processo, nel termine per proporre impugnazione, quando la stessa impugnazione sia già stata proposta dal difensore. Si muove lungo la stessa linea di pensiero Corte cost., 11 giugno 2009, n. 173, in Cass. pen., 2009, p. 4647, con nota di F. Siracusano, L’insufficienza dell’intervento additivo della Corte costituzionale in tema di intercettazioni “illegali” rende indispensabile il “ritorno” al legislatore, ove si legge: «Il contraddittorio è garanzia insostituibile nell’ordinamento processuale di uno Stato di diritto e i potenziali aggravi di lavoro - in presenza di procedimenti con molte parti - si devono fronteggiare con idonee misure organizzative e di gestione dei processi, non certo con la irragionevole compressione dei diritti garantiti dalla Costituzione».

[49] Con la sentenza 29 maggio 2019, n. 132, in Cass. pen., 2019, p. 3620, la Corte costituzionale ha dichiarato «inammissibili, per la formulazione del petitum in termini di irrisolta alternatività e per la finalizzazione a conseguire un avallo all’interpretazione del giudice a quo, le questioni di legittimità costituzionale, sollevate in riferimento all’art. 111 Cost., degli artt. 511, 525, comma 2, e 526, comma 1, c.p.p., nell’interpretazione secondo cui ad ogni mutamento della persona fisica di un giudice, la prova può ritenersi legittimamente assunta solo se i testimoni già sentiti nel dibattimento depongano nuovamente in aula davanti al giudice-persona fisica che deve deliberare sulle medesime circostanze». Nella stessa sentenza, la Consulta ha affermato: «La dilatazione dei tempi processuali che deriva dalla necessità di riconvocare i testimoni - dilatazione che può assumere dimensioni imponenti in dibattimenti complessi, come quello pendente di fronte al giudice a quo - produce costi significativi, in termini tanto di ragionevole durata del processo, quanto di efficiente amministrazione della giustizia penale; e ciò anche in considerazione della possibilità che, proprio per effetto delle dilatazioni temporali in parola, il reato si prescriva prima della sentenza definitiva. Il tutto a fronte di una assai dubbia idoneità complessiva di tale meccanismo a garantire, in maniera effettiva e non solo declamatoria, i diritti fondamentali dell’imputato, e in particolare quello a una decisione giudiziale corretta sull’imputazione che lo riguarda».

[50] Ipotizzando che «l’avvenimento pregresso possa essere pienamente valutato anche tramite il verbale o tramite una fedele videoregistrazione dal nuovo giudice», M. Menna, La flessibilità dell’immediatezza per il vincolo al contraddittorio della formazione delle massime d’esperienza, in questa Rivista, 2021, p. 1068, ritiene contemperabile «l’esigenza di rinnovazione dell’avvenimento probatorio con il bisogno di economia dell’organizzazione giudiziaria traducentesi nel risparmio di forme per assicurare una più ragionevole durata del processo» (il corsivo è nostro).

[51] È controverso che vadano in questa direzione le modifiche introdotte dalla riforma relativamente all’udienza preliminare (v. supra nt. 9, 10 e 11). Questa, considerato in astratto, contribuisce senza dubbio alcuno all’efficienza giudiziaria. In realtà, sul piano empirico, si registra «l’inefficienza dell’udienza preliminare», consistente «nella sua ineffettiva funzione di filtro delle imputazioni non meritevoli di essere trattate in dibattimento». Questo il, condivisibile, giudizio di M. Bontempelli, Udienza preliminare ed efficienza giudiziaria, in Dir. pen. proc., 2021, p. 1150, che, a conforto di ciò, osserva come «siano molto basse le percentuali di processi che terminano con la sentenza di non luogo a procedere, se paragonate alle percentuali di assoluzioni dopo il rinvio a giudizio». L’Autore, però, non condivide la proposta di abolizione dell’udienza preliminare avanzata da altra dottrina (M. Daniele, L’abolizione dell’udienza preliminare per rilanciare il sistema accusatorio, in Sist. pen., 1, 2020, p. 135), giacché tale abolizione, facendo venire meno «i correttivi all’incompletezza investigativa attivabili nell’udienza preliminare, in simmetria con la procedura archiviativa, a seguito della riforma del 1999», appesantirebbe «ulteriormente il dibattimento» (ivi, 1152). Al di là del problema specifico, quel che appare indifferibile è che le riforme, in generale, non perseguano una efficienza astratta, bensì agiscano sempre alla luce di una previa, rigorosa, misurazione “economica” del dato oggettivo. Sul tema, volendo, cfr. A. Pulvirenti, Il primato legislativo sul processo penale passa dal dialogo tra economia e diritto, in S. Lentini - S.A. Scandurra, Quamdiu cras, cur non hodie. Studi in onore di Antonia Criscenti Grassi, Aracne, Roma, 2021, p. 835 ss.

[52] Un esempio, in questa direzione, è rappresentato dalla recente riforma dell’art. 510 c.p.p. francese (l. 2019-222 del 23 marzo 2019), che «consente l’assegnazione del giudizio d’appello ad un giudice monocratico, salva la facoltà delle parti di chiedere, e del giudice di disporre d’ufficio, la rimessione alla composizione collegiale». L’informazione è riferita da M. Bargis, Nuovi orizzonti, cit., 13. Per una più ampia disamina di tale riforma, v. M. Gialuz-J. Della Torre, Il progetto governativo di riforma della giustizia penale approda alla Camera: per avere processi rapidi (e giusti) serve un cambio di passo, in Sist. pen., 2020, n. 4, p. 190 s.

[53] Cfr., per analoghe considerazioni, D. Vigoni, Ampliamento delle procedure alternative, cit., p. 5 ss.; E. Marzaduri, La Riforma Cartabia, cit., p. 11 s.; A. Cavaliere, Considerazioni ‘a prima lettura’ su deflazione processuale, sistema sanzionatorio e prescrizione nella l. 27 settembre 2021, n. 134, c.d. Riforma Cartabia, in Pen. dir. proc., 2021, p. 461. Segnala, tra gli altri, il rischio che la componente negoziale del patteggiamento non garantisca una «effettività della responsabilità penale», essendo spesso le scelte delle parti «effettuate sulla scorta di parametri differenti, non sempre condivisibili e sovente di frutto di convenienze personali o di insufficienti risorse economiche», A. De Caro, Le ambigue prospettive di riforma, cit., p. 526.